萨维尼的《论占有》及其贡献
2016年4月21日      ( 正文字号: )
作者:朱虎 中国人民大学 
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[ 导语 ]
在萨维尼之前的对于罗马法的研究中,占有这一问题受到了忽视。萨维尼在对于罗马法进行研究时将这个被忽视的问题拉到了前台,于1802年完成此书,1803年出版。此书一问世便为萨维尼带来了极大的名望,蒂堡(Thibaut)因之称萨维尼为“我们的第一民法学家”,[2]奥斯丁(Austin)称此书为“在所有关于法律的著作中,是最完美、最精致的”,[3]至今它仍被认为是法律释义学的典范之作。
[ 内容 ]

《论占有》[1]是萨维尼的成名作,他在此书的第四版序言中简要说明了写作本书的缘起。在萨维尼之前的对于罗马法的研究中,占有这一问题受到了忽视。萨维尼在对于罗马法进行研究时将这个被忽视的问题拉到了前台,于1802年完成此书,1803年出版。此书一问世便为萨维尼带来了极大的名望,蒂堡(Thibaut)因之称萨维尼为“我们的第一民法学家”,[2]奥斯丁(Austin)称此书为“在所有关于法律的著作中,是最完美、最精致的”,[3]至今它仍被认为是法律释义学的典范之作。《论占有》在萨维尼生前曾印行六版,并在他逝世后出版了第七版。占有这个主题在此书出版后成为耶林(Jhering)[4]、布鲁斯(Bruns)[5]等持续探讨的对象,这些讨论直接影响了《德国民法典》对于“占有”的规定,并间接影响了《路易斯安那民法典》[6]连美国联邦最高法院的大法官霍姆斯(Holmes)[7]以及声名鹊起的波斯纳(Posner)[8]也对占有进行了讨论,并且在讨论中仍然避不开萨维尼的这本著作。萨维尼在这本著作中论述了关于占有的所有相关问题,包括占有的概念、取得、持续、丧失、保护以及准占有。在第一篇中,萨维尼首先确定了构成占有法律概念的事实条件是“持有”,而所需要讨论的是与法律关系相联系的占有,即占有权利(Rechten des Besitzes),那么,占有究竟是与什么法律关系联系起来从而被认为是占有权利?根据罗马法篇章以及占有在罗马法原始文献的体系中的位置,仅有时效取得和令状这两种法效果能与占有联系起来。因此,占有就本质来说是事实,但占有又等同于权利,因为存在与它相联系的法效果。这便回答了占有究竟是事实还是权利这样一个长期争论不休的问题。而根据体系化的考虑,又进一步确定了占有令状权,即对于占有的保护的根据在于私犯之债,即对于占有进行侵扰会产生不利于占有人的事实状况的变化,因此占有令状权属于债务性(obligatorische)权利。

根据自决的基本理论,持有如果要成之为占有,在实质上还必须具备占有心素(意图),即支配意图(animus domini),即占有人必须事实上意图对物进行支配,不承认他人比占有人自己更有资格。在准占有之中也同样需要此心素,即对于被占有的权利不承认他人比自己更有资格行使。但是,仍然存在例外,即传来占有(ableiteten Besitz),这种占有根据他人的原初占有而产生,是从前占有人那里转让而来的占有。但即使在传来占有中,仍然存在占有心素,虽然这种心素不是支配意图,而是享有之前属于他人的占有权利的意图。为了对于后面的一些分析确定前提,萨维尼支持了“所有的占有都是排他的”这个规则,即对于一个物不可能同时存在两个或两个以上的占有,这样,很明显的两个规则便由此得出:只要前占有存续,则新的占有就必然不会开始;只要新的占有被承认,那么前占有就必须被认为已经终止。

在第二篇至第四篇中,萨维尼对于占有进行了动态的分析,即分析占有的取得、丧失和保护。首先是占有的取得,与占有的实质构成要素相对应,如果一个人要取得占有,则必须存在取得占有的物理行为(体控)和伴随着物理行为的意图(心素)。对于体控而言,与物的直接接触并非必须,必须的是直接作用于物的能力——对于不动产而言,体控即为在土地上的现时在场,而对于动产而言,则是物的现时在场,同时,对于所使用的房屋内的动产,房屋使用人基于看管(custodia)能够自然取得对于此动产的占有。如果对于物的物理关系在占有被取得之前就已经存在,则占有仅通过心素就可以被取得。

而在占有意图的论述中,萨维尼论述了无法产生占有意图的一些人,包括法人、儿童,以及对于物的单独部分的占有的法律可能性。这些论述都只适用于原初意义上的占有,之后萨维尼根据罗马法篇章确定了产生传来占有的四种情形:在永佃权以及根据质押合同而产生的质权中总是存在传来占有;在寄托的情形中,只有在例外的情况下才会产生;而在临时让与的情形中,只要不存在明确的约定,就可以产生传来占有。但占有不必须都要由自己亲自取得,它同样也可以通过代理人而取得。

其次是占有的丧失。根据占有的构成要素,以及占有取得的规则,依据逻辑上的一致性可以推导出两个规则:占有的持续如为可能,也必须有体素和心素的存在;而占有持续与占有丧失是一个问题的两个方面,即占有只能持续到其丧失为止,因此,如果体素和心素的其中之一不再存在,或者两者都不存在,那么占有就会丧失。在外在事实(体素)中,如果对物的直接支配关系能够根据意思而不断再现,那么占有就能够持续,反之占有也就丧失。而在内在事实(心素)之中,为了使占有持续,一种随时能够重现原始意志的能力的这种心素是必须的。而通过代理人也同样可达成占有持续。

再次则是对于占有的保护,即令状。从令状的一般含义出发,可以认为,占有令状是建立在单纯占有基础之上的令状,它只包括恢复占有令状和维护占有令状。维护占有令状与所有权之诉之间的预备关系仅是一种偶然的关系,因此占有令状与所有权之诉是两回事。之后萨维尼分别论述了维护占有令状(包括现状占有令状和优者占有令状)、制止暴力剥夺令状、针对隐秘占有的令状以及针对临时受让的令状,详细界定了它们各自的要件、效力以及对它们的抗辩,说明了它们各自适用范围的历史演变过程,注重它们之间的相互协调和系统性,避免法律漏洞的产生。

至此,所论述的占有权利都是以保护所有权的行使作为根据,但这种保护也延伸到其他一些权利之上从而形成了准占有,即对于权利的占有,这些权利包括人役权、地役权和地上权。萨维尼分别论述了对于这些权利的占有,界定了这些准占有的取得、丧失以及保护。

在最后一篇中,萨维尼描述了罗马法的占有理论与现代法(教会法和德国法)之间的关系。占有所适用的标的得到了扩展,同时,对于占有的保护,新的侵夺之诉(Spolienklage)得到了确立,虽然在侵夺之诉诉中,确实存在了一些革新之处,但此诉权完全能够根据罗马法而得到解释,同时,还存在一种简易占有之诉(possessorium summariissimum),这种救济方式只是为了在占有诉讼中防止因为诉讼的拖延而可能产生的不法行为的一种程序,它与罗马法之中的占有诉讼仍存在着密切的关联。因此,虽然在现代规定了一些新的规定,但罗马法的占有理论的整体并没有因为这些规定而被打破,罗马法理论在现代仍然有效。

 

萨维尼以独特的细致和敏锐,审查了他之前的关于占有的通行观点,进而对于占有的所有相关问题都毫不逃避的进行了清晰、逻辑一贯和系统的讨论,如同维亚克尔所评价的那样:“…从占有意志之前后一贯的建构原则出发,并藉由诠释学的文化与萨维尼自身的平衡感,如同一项音乐主题一样被‘彻底实现’的,精神上,甚至可说是艺术性的整体创作。”[9]由此,他对之后的学者产生了重大的影响。他之后被布鲁斯继续发展,但却受到了耶林和霍姆斯的批评,尤其是霍姆斯对于萨维尼的占有理论进行了全面系统的批判。如果要彻底理解一个理论,那么就必然不能忽略对于此理论的批判,这里限于篇幅的原因,只结合霍姆斯的批判来对于萨维尼的占有理论进行一个简单的讨论。[10]

首先是占有保护的根据。萨维尼首先认为,对于占有进行保护的原因在于“一切暴力皆为非法”(第8页),即暴力根据它的形式就是非法的,这一点同等适用于所有的类似情形,如针对临时受让的令状是建立在滥用原告信赖即非法的这个基础之上。所以,占有的保护是“建立在一个根据形式为非法的行为的基础之上”(第9页)。在这一点上,霍姆斯似乎误解了萨维尼,根据霍姆斯的理解,萨维尼的观点是“一切暴力的行为都是不合法的,因此占有应被保护”,由此霍姆斯批评道:“这难以回答,为什么占有被保护不受暴力侵犯之外,也不受欺诈的侵扰”(第182页)。很明显,霍姆斯把萨维尼的观点理解得过于狭窄了。

但萨维尼之后又认为,占有保护的真正基础在于对占有进行侵扰会发生不利于占有人的事实状况的变化(第41页)。但萨维尼并没有明确阐明这里所阐述的基础与之前所阐述的基础之间的关系。并且,如果占有保护的基础是如此,那么为何此种事实状况的变化就应该得到保护?因为根据一般的观点,虽然所有的事实状况变化都蕴涵了被侵犯人利益的变化,但并非所有的利益变化都应受到保护,为何法律偏偏对于此种事实状况的变化进行保护?

在霍姆斯看来,萨维尼对于占有保护根据的阐述并没有继承康德,因为康德认为占有之所以受到保护,是因为一个人通过占有某客体,从而将人格扩展至该客体之内或之上,因此,对于占有的侵犯就是对于人格以及自由的侵犯。[11]而萨维尼是以暴力行为的非法作为占有保护的根据。但霍姆斯的这种观点似乎并不妥当。

萨维尼基于康德的意志自由的“悬设”,认为取得占有必须要存在占有心素(意图),只有在这时,才可以认为占有标的进入到了人格的范围之内,自由意志才贯彻到该占有标的之上。而占有如果要得以持续,也必须存在占有的意图;在占有意图不存在之时,占有也就丧失。因此,占有意图在占有之中具有至关重要的作用,对于占有的侵犯也就是对于人格和意志的侵犯。因此,萨维尼明确陈述,“我对于上述保护的解释也是根据个人的不可侵犯性,以及人身与物之间的联系,这种联系产生于物的自然从属”(第36页)。普赫塔(Puchta)认为,对占有的保护实际上是对于人格的保护,萨维尼评论说:“我看不出这种对于占有保护的解释与我的解释有何本质上的不同。”(第36页)因此,萨维尼也是认为对于占有保护的根据在于意志自由,这同样与之前提出的基础协调起来,即占有是自由意志在标的上的贯彻,而对于占有的侵犯会导致占有人的事实状况的变化,这同时侵犯了占有人的意志自由,或人格。也就是说,只有在侵扰行为导致了主体的事实状况变化,同时又侵犯了主体的意志自由的情形中,保护才是有根据的。而只有在这个基础上才能认为,暴力行为根据形式就是非法的。因此,在这一点上,萨维尼与康德、黑格尔是一脉相承的,他的观点是来自于德国古典道德哲学。

而霍姆斯对于道德哲学非常蔑视,认为应将法律与道德区分开来,甚至主张观察法律的“坏人视角”,[12]认为“法律之最直接的基础一定是经验的”(第187页),强调萨维尼的理论是从外部研究法律,“而法学家的任务则是让人们知道法律的内容;也就是说,从内部处理它”(第193页),因此他拒绝萨维尼关于占有保护根据的观点。他认为法律对占有进行保护的根据是人具有保护占有的本能(见第187页)。虽然这种解释表明了法律的社会视角,但这种通过本能来解释法律保护占有的根据似乎过于简略了些。首先,本能如何证明?是不是可以认为,侵夺他人的占有而有利于自己也是人的本能?如果不是,如何证明?如果是,又如何证明?其次,法律对于本能有许多的限制,例如,也许每个人都有性的本能,而在涉及到性的事务上,法律施加了诸多限制。因此,这种解释至少是不充分的。如果仅从逻辑一贯和充分性上而言,萨维尼的理论似乎更为可采。

其次,霍姆斯认为,对于占有是事实还是权利的讨论是毫无意义的,因为,“凡是指示着这样一组事实的词,就意味着附加于它、作为其法律后果的权利;而凡指示着附加于一组事实的权利的词语,也以同样方式意味着这组事实”,因此“占有”指示着事实而隐含着后果(第189页)。而萨维尼认为,占有起初也只是一种单纯的事实,而就其产生的后果而言等同于权利,并进而讨论了占有权利的类型归属。在很大程度上,萨维尼和霍姆斯在这一点上的观点是相同的,之间的差别的原因首先是对于“事实”和“权利”的理解并不相同,所以这两种理论并不构成排斥关系。并且,霍姆斯是一种实用主义立场,因此他认为,对于这个问题的讨论并没有什么实际价值。但萨维尼基于一种体系的方法以及对于体系价值的确信,仍对之进行了讨论,他将法律作为一个体系来看待,因此,必然要讨论占有的性质,以及占有令状权应归属于哪一类权利。因此,两者在这一点上的差别主要体现了对待法律的态度以及与此相联系的所使用的方法的差别。

在此,霍姆斯也同样认为,为了取得占有,必须存在与占有标的之间的物理关系,即存在对于对象的某种程度的权力。但是,“对对象拥有的足以构成占有权的那种权利与不足以构成占有权的权利之间的区分,仅是一个程度问题,分界线可以在不同的时间、不同的地点根据刚才提到的依据而划出”(第191页),他不试图给予这种占有体素以明确的定义。萨维尼却明确界定了占有体素,并且,根据占有的标的是动产还是不动产,他分别确立了明确的规则,虽然在土地的情形中存在例外(第149页以下)。但即使如此,规则的应用仍会产生一些难题。而萨维尼也认为,这时必须以社会的外在统一观察作为判断体控存在的因素。萨维尼承认,“如果人们要问,在什么条件下,通过现时在场可以同时产生物理支配的意识,那么,这要取决于个别情势,特别是在涉及到第三人的可能的相反作用力的情形中”(第178页)。但是,萨维尼仍然认为这只涉及到基本规则的应用,而并不涉及到基本规则本身。所以,萨维尼与霍姆斯的观察重点并不相同,这同样取决于他们所运用的方法的不同。

霍姆斯同时认为.对于占有的持续而言,“始终对物具有现时权力不是必要的”。为此,他举了一个例子:

假设某人发现了一钱包金子,把它放在自己围了一点点栅栏的乡下房子里,后来他因事入狱,被关在100英里以外的监狱中。这房子很偏僻,在它方圆20英里以内只有一个人,一个全副装备的夜盗贼,在这房子的前门,透过窗户看见了这钱包金子,遂立刻起意要闯进房内拿走它。在本案中,拾得者对金子再次产生原来的那种物理关系的力量肯定是很有限的,但我相信,没有人会说,在这夜盗贼通过一项公然的行为表明他对此金子之排除他人的权力和意图之时,拾得者的占有就终止了(第209页)。

但在这种情形中,萨维尼就会认为拾得者的再现物理关系的能力终止,进而认为占有丧失了吗?根据萨维尼的观点,占有的持续可以建立在看管的基础之上(第266页),这仍然构成了再现物理关系的能力。在这种情形中,拾得人虽然入狱,但他仍然享有对于房屋的看管,因此,只要盗贼没有进入到房屋之中拿走那些金子,再现物理关系的能力就没有终止。而且,拾得人人狱只是一个偶然的情形,他虽然不能亲自进行占有,但他仍然可以委托他人对物进行占有。因此,他再现物理关系的能力并没有丧失,进而他对于金子的占有并没有丧失。所以,在这一点上,霍姆斯并没有驳倒萨维尼。

在萨维尼的占有理论体系中,最遭人诟病的是他的占有意图理论。如果按照萨维尼的这种理论,那么承租人、使用借贷人以及他物权人(虽然他物权人可能会享有准物权)就不会享有对于物的真正的占有(第212页以下)。萨维尼根据罗马法篇章,基于历史因素和便利因素,承认在四种例外情形(第221页以下)中会产生传来占有,但也仅限于这四种情形。但是,霍姆斯认为,基于现实的需要,在承租人、使用借贷人等情形中也应承认占有的存在。为了解释这一点,霍姆斯虽然仍然认为占有要有占有意图的存在,但是这种占有意图并非如萨维尼所界定的那样是“支配意图(据为己有的意图)”,而是“排除他人的意图”(第193页),其差别在于,“若没有排除他人的意图及更多的东西,那种据为己有或作为所有者处理一物的意图,就不可能存在;但排除他人的意图在不存在作为所有者持有的意图的情况下,也完全可能存在。”(第194页)而且,萨维尼的支配意图是绝对的,即排除其他所有的一切人,但霍姆斯则认为排除他人的意图可以是相对的,如在抵押或其他可任意终止的寄托中,普通法保护受寄人对抗第三人,而不保护他对抗所有者。(第194页)霍姆斯作出此种界定的理由在于,法律责任先于法律权利。但这一理由似乎过于牵强了,即使是非常尊重霍姆斯的波斯纳也认为:

“对于反对支配意图的要求,而赞同仅有排他的意图即可主张这一核心主张,他(指霍姆斯——笔者注)所给出的惟一解释就是,法律责任先于法律权利。占有法创造了不干涉占有人对于占有物的排他性使用的责任;这一责任产生了一项相应的禁止干涉或者获得救济的权利;因此一个占有人所需的惟一意图就是排除这样的干涉的意图。这一‘因此’并不是必然的。将对抗所有人的占有救济仅限于意图保持占有的人并没有什么不合逻辑的,无论它明智与否或者与英美法是否一致。”[13]

同样,根据萨维尼的占有意图理论,那么主体就不能取得此主体没有意识到为他所控制的物,即使此物处在他所使用的房屋中(第169页)。而霍姆斯根据一些案例,证明了在一些情形中,虽然主体没有意识到他所控制的物,但仍被认为存在占有(第195页)。但是,值得注意的是,霍姆斯是从一些既往的英美案例中抽象出了这一规则(“交替地参考历史和现有的立法理论”,第1页),在这一点上,他似乎与萨维尼所使用的方法相同,因为萨维尼也是从既往的罗马法篇章中抽象出了这一规则。[14]这样,最多只能认为,萨维尼所抽象出来的规则虽然能够解释罗马法篇章,但却不能解释英美法的既往案例。而霍姆斯并没有对于两个规则的合理性作出判定和论证,基于他的实用主义立场,他也不可能去寻求普适的合理性。因此,两者的主张虽然不同,但并不能构成一种反对关系,甚至,两个主张具有方法上的相似性,因此在这个意义上为一种互相证明的关系。

霍姆斯认为萨维尼的占有意图理论与他对于占有保护根据的阐述一样只不过是道德哲学在法学上的阐发,因此没有基于现实的需要。但这种攻击对于萨维尼而言部分是不正确的。萨维尼在承认占有意图的情况下,依然承认了传来占有这个例外,在质权和提存物扣押的情形中,这是“根据这两种制度的实践目的,此实践目的恰恰要求是所有权人不再享有令状。因此,牺牲严格的逻辑一致性以满足实践需要就相当自然了”(第94页)。萨维尼明确宣称:“(科学逻辑)一致性的利益必须隶属于生活的需要”(第52章)。因此,可以看出,萨维尼在确定规则时实际上考虑到了生活需要,但他不愿意采取这样一种行事方式,即“实践的利益没有被获得”,而且使得具有一致性的确定的规则和原则都不再可能(参见第52章)。[15]而且,萨维尼力图确定规则的目的恰恰也在于规则可以杜绝盲目任意(第52章)。在这一点上,波斯纳正确地认为萨维尼确定规则具有历史正确性和现实正确性,萨维尼考虑到了他所处时代的真正需要,即明确与统一的法律规则;并且规则错误的成本肯定能被规则在减少诉讼成本和减少法律不确定性方面的收益抵消。[16]这里已经涉及到了萨维尼所使用的方法的讨论,在后文中有更为具体的论述。

因此,虽然萨维尼的占有理论自然可以而且应该被讨论,但他至少在理论上并没有被霍姆斯所完全驳倒,但霍姆斯的失败恰恰也让我们看清楚了他失败于何处,高手的失败恰恰也是他的批评意义实现的一种方式。而我们如果要对于萨维尼的占有理论进行批判,就必须首先要试图完全理解萨维尼以及萨维尼的占有理论,以及之后学者对于他的批判,这不正是一条很明显的理论脉络吗?

 

萨维尼的占有理论自从问世之后,就一直处于讨论之中,这些讨论自然会对于立法产生很大的影响。现在我们就来简略观察在德国民法典的规定中,萨维尼的占有理论究竟有多大的影响。

首先,萨维尼对于占有的功能没有进行专门的论述,但是在具体的论述中可以看出萨维尼对于占有功能的观点。萨维尼将占有与令状和时效取得联系起来(第7页以下),他似乎更为注重占有的保护功能,他专门论述了占有令状,占有是占有令状的基础(第8页,第304页);同时,他也注意到了占有的持续功能(Erhaltungsfunktion),占有是时效取得的基础,即与占有相联系的持续性利益能够因时间的经过而得到增强,进而成为完全性的权利。但是,在德国民法典中,占有的功能更为广泛,首先,占有具有保护功能,这主要体现在第858—867条、第1007条以及第823条第1款、第812条。同时,占有还具有维持功能,包括债权性法律地位的强化(第986条第2款以及571条)、占有人的销除权(第268条第1款第2项)以及时效取得(第900条以及第937—945条)。最后,占有还具有公示功能。[17]

其次,德国民法典并没有对于占有作出明确的界定,因而更不可能讨论到占有的法律本质问题。但是,我们可以根据德国民法典的规定看出一些端倪。德国民法典的区分的基础是物权与债权的区分,债权涉及到人与人之间的关系,物权涉及到人与物之间的关系,而占有同样处理的是人与物之间的关系,因此,立法者把占有放于物权编之中。并且,根据德国民法典的具体规定,占有是物权产生的法律前提(第929、937、958、1205条),[18]因此占有位于物权编的开端。法律对于占有进行了保护,占有可以被转让(第854、870条)和继承(第857条),也可以作为遗嘱占有的客体(第2169条),同样,占有根据一般的观点,可以作为侵权行为保护的客体,通说认为,它属于第823条第1款的“其他权利(sonstiges Recht)”的范围。[19]因此,“如果占有人不拥有实际的权利地位,他也拥有类似于权利的地位(rechts?hnliche Stellung)”,[20]占有“提供了一种重要的法律地位,其意义好像一种暂时的权利”。[21]这种观点与萨维尼的观点(第五章)很是一致。但是萨维尼认为对于占有的保护(占有令状)应是债务性权利,而德国民法典则把对于占有的保护(占有保护请求权)规定了物权篇中,民法典的这种处理方式可能是与“请求权”概念的创立以及物权与债权区分相联系的。

对于占有心素而言,德国民法典并没有作出明确的规定。但是,第872条的规定表明,自主占有与他主占有的区分仍取决于占有意图。而且根据第867条第1句的规定,可以推导出,如果一个物的据有人(Innehaben)对此不知情,那么他并不能对于此物享有占有。事实上,“一个事实上的支配力如果没有相应的支配意图的话是不可想象的”,[22]根据第867、965、984、1005条同样可以推导出这一点。所以,如果一个人对遗落在他房屋的物并不知情,他并不能取得占有(这点与萨维尼的观点相同,见本书第169页)。因此,对于德国民法典而言,通说认为占有的取得仍然需要意图(Wille)的存在,但是这种意图只是一种自然的意图(naturticher Wille),而非法律行为的意图(rechtsgesch? ftlicher wille),因此,即使是无行为能力人也可以具有此种意图,并据此而取得占有。[23]而萨维尼所要求的占有意图似乎并不限于此,他所要求的意图是法律行为的意图,为此他论述了不能产生占有意图的主体。在这一点上,德国民法典似乎并没有采取萨维尼的理论,而是大致采取了耶林的理论,耶林认为,占有应当以客观的人与物的空间控制关系加以判断,但这种空间控制关系是占有人意思的反映,所以占有以符合占有意思的空间支配关系成立,德国民法典采取了此种折中观点,即一端是萨维尼的理论,一端是纯粹的客观理论——占有只是单纯的事实支配关系。同样,对于德国民法典而言,占有的丧失可以根据抛弃产生(第856条),而抛弃的意思也同样仅需要自然意思,[24]而萨维尼认为,“如果占有人没有可能行使他的意志,占有也同样不会丧失”(第277页)。在间接占有(第868条)中,直接占有人必须具备以用益权人、使用承租人等的身份而为占有的意思,但此意思也同样仅是自然意思,只要占有媒介人承认他人为其“上级占有人”,就符合此种意思。[25]因此,从整体上而言,德国民法典规定的占有虽然也同样需要占有的意图,但此种意图的含义已经不同于萨维尼所赋予的含义。

在一些例外情形中,占有的取得甚至不需要占有意图和体控行为(即事实上的支配关系)。例如,在继承中,萨维尼认为,占有并不随继承的开始而移转给继承人,“因为在遗产继承开始中,根本不存在对于遗产单个物的体控行为”(第249页),同样,依据他的基本理论,这里也需要存在占有意图。而根据德国民法典第857条的规定,占有在继承开始时,继承人就取得对所有属于被继承人的遗产的物的占有,不需要事实上的支配关系以及占有意图的存在。在通过代理人取得占有的情形中,萨维同样要求代理人必须同样具有占有意图,但代理人必须不是意图为自己,而是意图为他人取得占有(第233页)。但在德国民法典中,占有辅助人为占有人取得占有是基于从属关系,根据判例的观点,占有辅助人是否具有为占有人进行占有的意思是不重要的。[26]

但是,根据德国民法典的规定,除了在上述继承的情形中之外,占有的取得仍然需要占有体素的取得,这一点与萨维尼的理论是一致的。德国民法典第854条第2款同样规定了取得人能够行使对物的支配力的,对于占有的取得,只需要前占有人和取得人之间的合意即为足够,萨维尼也同样阐述了这一点(第22章,“通过先前的体控取得占有”),此处德国民法典所需的合意与萨维尼所说的意图便非常类似,都是法律行为的意图。

再次,根据萨维尼的观点,在大多数情形中,存在通过代理人进行占有的情形,在这些情形中,真正的占有人只是被代理人,而代理人并不享有占有,而且在代理人和被代理人之间存在一种法定命令或约定委任的关系(第232页以下以及第283页以下)。德国民法典根据这一观点,在第855条规定了占有辅助人制度。但是在具体的应用中,还与萨维尼的理论存在稍许的不同,例如,萨维尼认为如果先前存在于代理人和占有物之间的自然占有关系通过代理人自己的意志而被终止,那么无论有没有他人获得自然占有,占有都不会终止(第289页以下),但依照德国民法典则并非如此。

而且,萨维尼只认为在四种情形中,存在传来占有的情形,在其他代理人情形中,与物存在支配关系的人只是为他人进行占有,占有人是通过代理人进行占有,代理人本身并没有取得占有。在传来占有的情形中,是由没有支配意图的与物存在直接关系的人取得占有,而在其他情形中,则与物不存在直接支配关系的人仍享有占有。但是,德国民法典第868条规定了间接占有,则对于萨维尼所认为的特殊之处进行了结合和很大的扩展,用益权人、质权人、用益承租人、使用承租人、保管人或者在类似关系中占有物,而根据这一关系,其对他人暂时享有占有的权利或者负有占有的义务的,该他人也是占有人,直接占有同样得到保护(第869条),也可以被转让(第870条)。在直接占有人那里,并不存在萨维尼而言的支配意图(类似于传来占有),而间接占有人那里并不存在与物的直接支配关系(类似于其他代理人情形中的占有人)。这个规定已经大大突破了萨维尼的占有理论,或者说是对于萨维尼所认为的例外作了一般化处理,这与上面所提及的德国民法典对于萨维尼的占有意图理论的突破具有很大的关系。

与此相联系,萨维尼认为,所有的占有都是排他的,不可能存在“多数人同时占有”。但是由于德国民法典规定了间接占有制度,因此在一个物上可能存在直接占有人和间接占有人,并且,多个占有媒介关系可能相互重叠,形成占有链条关系,成为“占有大厦(Besitzgeb?ude)”(第871条,“多级间接占有”)。这些都是德国民法典与萨维尼占有理论的不同之处。

最后,萨维尼根据对于占有的侵犯形式,将对于占有的保护区分为维护占有令状和回复占有令状(第315页)。而德国民法典也同样根据对于占有的侵犯形式的不同,将占有侵扰分为“占有侵夺(Besitzentziehung)”和“占有侵扰(Besitzst?rung)”,并且根据这两种占有侵扰行为规定了不同的规则:占有请求权包括占有剥夺请求权(第861条)以及占有妨害请求权(第862条);在占有人的自助情形中,也根据侵犯形式的不同规定了不同的规则(第859条)。但是,在对于占有的侵犯中,德国民法典并不细致区分暴力、隐秘以及临时受让(事实上,由于无名契约的承认,不再需要临时让与制度),而将对于占有的侵犯统一成为“法律所禁止的私力”(第858条)。而根据第861条第2款、第862条第2款结合第858条第2款以及第863条和第864条,对于占有请求权的抗辩也与萨维尼的论述存在同源关系,甚至德国民法典第1007条规定的请求权与萨维尼所论述的也有着某些类似之处。

还有一些问题,例如德国民法典承认了权利占有(准占有)(第1029条,第1090条),[27]虽然萨维尼所论述的更为广泛一些。德国民法典对于部分占有的规定(第865条)以及共同占有的规定(第866条)也与萨维尼的论述存在不同之处,而且对于不动产,规定了很大程度上取代了占有功能的土地登记制度,这里限于篇幅的原因,就不再细致地进行分析。无论如何,萨维尼的理论在德国民法典中被改变了很多。但是,一个理论的成功与否不能以立法的采用与否作为最终的证据,虽然它也许可以作为一个表面证据。这并不能免除我们对于此理论进行更多的思考。[28]这种立场或许更为符合萨维尼对于“立法”和“法学”所作的区分。[29]

 

《论占有》最重要的意义毋宁在于萨维尼在这本著作中所使用的方法。维亚克尔认为,“今天的读者对于此书只会赞誉其(被如此多释义学的专论所共知的)方法上的贡献”。[30]韦森贝格(wesenberg)甚至认为,假如《论占有》“不是解除了(现代运用)所造成之文献庞杂、矛盾的困扰的话,其声望或将更低。”[31]因此,我们阅读此著作,就必须对其方法极为注重。但必须注意的是,萨维尼在他的学术生涯的开始,就对于他的学术目标有着整体的规划,而且,他早在1802—1803年间就已经论述了他的法学方法论问题,而《论占有》的第六版是在他的方法得到系统阐述之后出版的,因此,我们探究《论占有》中的方法问题,就必须结合萨维尼理论的整体图景进行讨论。而由此,本部分的处理方式也就获得了正当性。

在《论占有》一书中,令人印象深刻的是,萨维尼在论述每一个规则时,几乎都是根据罗马法的原始篇章归纳出来,并且利用罗马法原始篇章作出证明,而没有简单地从一些自然法的原则推导出来具体的规则。在这里,我们首先应注意到萨维尼对于理性法[32]的反对,这在《论占有》一书的反映便是拒绝采取理性法的空洞推导形式。萨维尼认为,自18世纪中叶以来,“整个欧洲均为盲目的发展和增长的激情所鼓荡。……它们将祛除所有的历史联系,在纯粹抽象的意义上,为所有国族、一切时代所同等继受”,但是,“一种历史精神已然觉醒,无处不在,不容上述浅薄的妄自尊大存身”。[33]他试图用历史来抵御自然法,认为历史是通往对于我们自身情势的真正知识的惟一途径,[34]“这是一个普遍的问题,即过往与现在是什么关系?产生与存在是什么关系?”[35]他写道:

“…每一个时代既是自由的也是必然的,它是必然的,因为它不取决于当前的特殊任意;它是自由的,因为它同样不以外在的特殊任意(如奴隶主对于奴隶的命令那样)为出发点,毋宁说,它产生于作为一个始终成长、自我发展的整体的民族的更高本质。当前的时代是更高民族的一个环节,它的意志和行动都是在这个整体之中并和这个整体一起实现的,这样,被整体所给定的东西,又是这个环节所自由产生的。”[36]

所以,历史是必然和自由的统一,这产生了历史的延续性,受Herder的影响,萨维尼认为,法律如同语言,并无绝然断裂的时刻,仅仅是连续不断的发展。[37]

但是,萨维尼在《论占有》中是以对于罗马法的原始篇章的研究作为出发点,而对于历史的注重如何导向对于罗马法原始篇章的研究?这也是后来的学者所认为的萨维尼自相矛盾之处。如果对于德国法进行历史研究,似乎首先应该研究德国本土的法律,事实上,这也是后来历史法学派之中日尔曼分支的主张。一些学者认为只能从萨维尼的古典主义偏好来对此加以说明。[38]这种解释并不充分。维亚克尔则从萨维尼的古典文化理念来解释这一点,认为萨维尼的民族概念则是一个文化概念,罗马法自然可以被视为德意志法律生活的重要元素。[39]这种解释更为充分。

首先,根据萨维尼之后的著作,他认为罗马法可能延续于民族生活之中。萨维尼的《中世纪罗马法史》所要阐明的正是这一点。在本著作的第二卷中,萨维尼阐述到:“如第一卷所界定的,头两卷的共同任务旨在描述自罗马帝国覆亡至伊尔内留斯(Irnerius)为止这黑暗的六个世纪里罗马法的连续性”。[40]恰恰为了实现同一目标,萨维尼在《论占有》的最后一篇中论述了现代法对于罗马法所作出的变更,这是为了证明,“诚然,在现代,规定了一些罗马法所不了解的法律规定,但是,罗马法理论的整体并没有因为这些规定而被打破,相反,这些规定本身只能被作为罗马法理论的补充,由此,罗马法理论的有效性同样得到了非常明确的承认。”[41]因此,罗马法对于萨维尼而言,构成了“普通法”,是“各邦国间法学家们的共同纽带”。[42]同时,罗马法对于萨维尼而言,具有一种典范价值,“在吾人之科学中,一切均取决于对于基本的原理原则的掌握,这是这些基本的原理原则,造就了罗马法学家们的伟伦不群”。[43]因此,这便证成了萨维尼研究罗马法的正当性。[44]

但这里又会产生一个问题,如果萨维尼认为,法律来源于民族的精神,那么他作为法学家为何研究罗马法?萨维尼对此进一步阐明,认为法律以前存在于社会意识之中,现在则被交给了法学家,法学家因而在此领域代表着社会,并将法律与民族一般存在间的这种联系称为“政治因素”,而将法律的独特的科学性的存在称为“技术因素”,[45]并且“后者更为重要,自中世以还的我们的法学史,构成了它的基础”。[46]至此,萨维尼已经论证了法学家研究罗马法的正当性。[47]

那么,对于《论占有》一书而言,他研究罗马法的方法是什么呢?罗马法的原始篇章在他这里具有什么样的意义呢?萨维尼认为,法学家必须具备“历史素养”和“系统眼光”,那么这两者之间又是什么样的关系呢?哲学和实践在他的方法之中又占据何种位置呢?

首先,我们来看萨维尼的一段话:

“历史法学派认为,法律的题材(Stoff)通过民族的全部既往而被给定,并不是任意的,以至于使它是这样的或其他的,而是产生于民族的内在本性以及民族的历史。每个时代的审慎工作必然指向这一点,即使具有内在必然性的给定的题材清晰化,对其予以更新,使之获得新生。”[48]

这时,萨维尼似乎认为罗马法是研究的“题材”,此题材因为历史而得以既存。更进一步言之,萨维尼认为,我们从既往所得到的概念、规则、术语表述无疑是错误添加与真实的并存,为了避免误解,必须对流传下来的文本和著述进行审查,并在存有疑问时,探究其起源。[49]因此,萨维尼主张,我们必须使用罗马法的原始文献,而注释法学派的著作只是一种参考。[50]这一点在《论占有》一书中体现得极为明显,萨维尼往往只是以罗马法的原始篇章作为依据,而之前的各种评注和注释只是作为一个参考因素,它们或者能够得以证成,或者被反驳。而受到尼布尔(Niebuhr)以及萨维尼的老师Weis的影响,[51]萨维尼将对于罗马法篇章的研究与语言学的研究结合起来,对于罗马法的各个篇章进行充分的文本并且只是文本的研究。[52]因此,在《论占有》一书中,萨维尼没有对于占有制度的社会面向和历史原因作出任何陈述,而只是植根于罗马法篇章,对于各种文献作出探讨。

并且,当时,由康德提出来的问题,即如何阐明个别知识与整体知识间的联系,成为一个主要的问题。[53]康德在《纯粹理性批判》中作出了一个很好的示范,他通过哲学性的手段阐明了数学、自然科学如何可能的问题。在此之后,法学才精确探讨如何以对于认识的批判为基础,将历史给定的实证法律题材全体组织成具有内部体系的学术,如何建构自主性学术内在的统一性以及此学科与其他人文科学在方法上的脉络关系。[54]针对注释法学中常出现的文献的庞杂和自相矛盾,以及理性法的抽象,萨维尼对此提出的方式是对于历史既定的题材进行哲学性的处理,由此就不再是限于古代文献的单纯讨论,而是通过对于题材(罗马法篇章)的文本研究,从而发现根本的原理原则,[55]以合理精神将这些题材组织成内部体系,并且使这些题材产生精神上的关联。他指出,“制度中法律条文的有机关联性”应“取代纯粹的外在排列”。[56]这种有机关联首先指的是逻辑的一致,体系方法的本质在于使个别法律概念和法律规则能联结成统一的整体。[57]萨维尼指出:

“吾人法律之每一部分均各有其旨意之所在,藉此,则其余部分益且昭然若揭:这些或可被称为基本公理。法理学诸问题中之最大难题在于,对于这些公理进行厘别和区辨,从中推导出存在于一切法律概念和法律规则间的内在联系极其确切的亲和程度。的确,正是此一特殊之处赋予我们的劳作以科学性质。”[58]

这种方式实际上继承了理性法学的概念建构的方法,内涵了概念法学的因子,之后被Puchta进一步发展,成为学说汇纂法学的主要方法。《论占有》一书完美地体现了这一点,所以维亚克尔才会评论《论占有》一书是“经典地实现新兴法学——不相矛盾且组织上完整地建构一项制度——的理想”。

萨维尼同样接受了康德的伦理学作为法的伦理前提。康德的伦理学是一种形式伦理学,其目标是实现人与人之间的自由的并存。萨维尼认为:“所有法律共同的职责可以归结为对于人类本性的道德确定”:

“人被置地外部世界之中,在此环境中最重要的因素是他与其同伴在本性和命运上的联系。但对自由人来说,在此接触中互惠共存。在他们的发展中,并不仅仅因为承认存在每一个体存在与活动可获得安全与不受干扰的领域的无形界限而互相妨碍,这是有可能的。确定这种界限与自由空间的规则是法律,这即意味着法律与道德之间的联系与区别,法律服务于道德,但不是执行它的命令,而是保障每个个体意志中存在的力量的自由发展。”[59]

通过这种处理,萨维尼逃脱了常有的对于历史主义可能导致的相对主义的批评,对于历史的追溯并没有伴随着法律前提和思想的相对化。如前所述,占有意图的提出就是以这种伦理学作为前提的,并藉此实现了与德国古典道德哲学的联结,而在之后概念法学的发展以及——作为具体应用例子的——对于占有意图的质疑,往往都是以此种伦理前提的忽视作为基础的。

由此可以看出,“不应将历史法学中理性法的遗产理解为已完结之时代未解决的残渣,其毋宁为历史法学所完成之更新的支柱:藉此,流传下来的法素材得以有方法意识地被组成自主的、有批判性的法学。”[60]萨维尼认为:“现存题材(Stoffs)的重大影响无可避免:但是只要我们无意识地服务于它,它对于我们就甚为有害,但如果我们用生气勃勃的塑造力量来回应它,通过历史性的研究使它臣服于我们,并因而取得过往时代的所有财富,那么它就会有所裨益。”[61]所以,萨维尼并不一般性地反对法的哲学面向,在晚年,他对此进行了明确的阐明。[62]相反,他致力于将“历史方法”和“哲学方法”结合起来,对于“历史方法”和“非历史方法”而言,“现在不是选择一个而拒绝另一个的问题,毋宁说,任务在于,将这种对立溶成一个更高的统一,这种统一是科学取得更确定的进展的惟一方式。”[63]并且,由这种体系化的方法所决定,即使对于古代罗马史料,他也有意地依其于体系内的价值与贡献进行挑选,[64]他往往只注重于“健康情形”,对于“病态情形”则予以忽视,而“健康情形”与“病态情形”的区分根据恰恰是体系内的价值。[65]所以,萨维尼对于罗马法的占有制度进行研究时,绝非再现罗马法的占有制度,而仅是再现这个再现而已。

但是,萨维尼的哲学面向仍然是建立在对于既定法律题材进行彻底的研究的基础上的,他认为,“一个并非建立在对细节进行彻底研究基础之上而仅是以大的、有影响的原则为标题的法律史,与根据半真半假的事实所作的一般性的表面推理相比,它并不能提供更多的东西——我确信,这种程序是无益的,毫无成效的,与之相比较,我宁愿选择经验主义。”[66]

至于实践面向,萨维尼仍然非常重视。事实上,萨维尼在《论占有》一书中对于规则的法庭应用(第六篇)和实践需求进行了很多讨论。这种重视还可以从以下事实中得到确证。在他赞颂罗马法时,其中一个理由就是,“他们的理论和实践乃是同一的。他们的理论是构建来即可加以适用的,而他们的实践则因为秉受科学的洗礼而全然升华”。[67]因此,萨维尼主张理论和实践的自由交往和沟通。[68]并且,他致力于设立与法学教师相关的判决咨询委员会,以此在“理论和实践之间产生一种生机勃勃的合作和相互影响”。[69]

    因此,我们可以这样来概括萨维尼在《论占有》一书中所运用的研究方法:从历史所给定的法律题材(罗马法原始篇章)出发,运用语言的分析和文本的注释追根溯源,结合既有的对于罗马法的注释和评注对之进行彻底的研究,并注重实践的面向,对于这些素材进行哲学化处理,力图使这些素材在逻辑上协调一致,抽象出原理规则,并成为一个逻辑上无矛盾的体系,并且产生以形式伦理学为前提的精神上的关联。
[ 结语 ]
本文作者朱虎,中国人民大学法学院副教授。本文转载于北大法宝,载于《比较法研究》2006年第6期。
[ 注释 ]

[1](德)萨维尼:《论占有》,吉森1837年第6版(Savigny,Das Recht des Besitzes,6.Aufl.,Giessen 1837.)。此书的中译本即将由法律出版社出版。
[2](德)克莱因海尔、施罗德主编:《九百年来德意志及欧洲法学家》,许兰译,法律出版社2005年版,第359页。
[3]参见萨维尼:《论占有》,艾尔斯肯纳·佩里译,亥伯龙神出版社1848年版,“英译者前言”(Yon Savigny’s Treatise onPossession.translated by Sir Erskine Perry,Hyperion Press,Inc.,1848.,translator’s preface.),。
[4]布鲁斯在这个问题上的主要著作有:《罗马法和现代法的占有诉讼》(Carl Georg Bruns,Die Besizklagen des romischen undheutigen Rechts,Weimar 1874.)、《中世纪和当代的占有权利》(Dos Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Gegenwart,Tubingen 1848.)、《通过利益代理人的占有取得》Besitzerwerb dutch Interessenvertreter,Tubingen 1910.)。
[5]耶林在这个问题上的主要著作是《论占有保护的根据》(Rudolf yon Jhering,Ueber den Grund des Besitzesschutzes,2.Aufl.,Jena 1869.)。
[6]参见(美)斯奈德:“占有:路易斯安那对于罗马法遗产的继承概述”,载《杜兰法律评论》第66期,1992年(Snyder,”Possession:a brief for Louisianas rights of succession to the legacy of Roman law”,in 66 Tul.L.Rev.,1992.)。
[7](美)霍姆斯:《普通法》,冉昊、姚中秋译,中国政法大学出版社2006年版,第五、六讲。
[8](美)波斯纳:“萨维尼、霍姆斯以及占有的法律经济学”,载《维吉尼亚法律评论》第86期,2000年(Posner,”Savigny,Holmes.and the Law and Economiscs of Possession”,in 86 Va.L.Rev.,2000.);另见(美)波斯纳:《法律理论的前沿》,武欣、凌斌译,中国政法大学出版社2003年版,第六章。
[9](德)维亚克尔:《近代私法史》,陈爱娥、黄建辉译,上海三联出版社2006年版,第376页。
[10]在这一部分以及以下其余部分中,如果没有特别注明,对于正文中括号内的页码,对应于萨维尼的指的是同注[1]引书的页码,而对应于霍姆斯的则指的是同注[7]引书的页码。
[11]同注[7]引书,第182页。同时参见(德)康德,《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第54页以下;黑格尔也同样如此,参见(德)黑格尔,《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第50页以下,尤其是第45节。
[12]参见(美)霍姆斯:《法律的道路》,载(美)伯顿主编:《法律的道路及其影响》,张芝梅、陈绪刚译,北京大学出版社2005年版。
[13]同注[8]引书,第214页。同样,波斯纳认为,萨维尼在一些情形中承认传来占有的理由也似乎同样可以适用于承租人的情形,见同注[8]引书,第210页。但是,萨维尼认为,永佃权人和临时受让人享有传来占有是基于历史原因而非法律关系本身的性质和条件(第22:2页以下)。关于提存物扣押人享有的占有与承租人没有多大的联系,而质权人享有传来占有是基于质权的目的,即为了防止债务人很容易通过不法方式重新取得对于物的自然占有(第337页以下),而且,他明确阐述了这个理由不能适用于承担租人或使用借贷人的原因,即质押是建立在对债务人不信任的基础之上,这与其他合同不同(第339页注1)。那么,为什么承租人不能享有准确占有,既然以jus in re(对物权)作为持有根据的持有人,如受益人,享有准占有?萨维尼对其原因也作出了明确的阐述(第139—141页)。波斯纳在论述这一点时,也似乎混淆了萨维尼所界定的准占有和传来占有。
[14]波斯纳也同样注意到了这一点,见同注[8]引书,第212页以下以及第226页以下,并且,萨维尼认为传来占有是占有规则的一个例外(虽然并不完全是),而霍姆斯在雇姆斯在雇员的情形中,也认为雇员不享有占有同样是一个基于历史原因所形成的例外,见同注[7]引书,第198页以下。
[15]波斯纳正确地注意到了这一点,见注[8]引书,第210页,“萨维尼乐于——无论如何在某种程度上乐于——让实践需要胜于精致法学甚至对罗马法律原则的忠诚”。
[16]同注[8]引书,第226、227页。
[17]具体参见(德)鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第105页以下;(德)沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年版,第77页以下;孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第107页以下。
[18]《德国民法典评注》,第12版,第3(RGRK BGB,III 1,12.Aufl.Walter de Gruyter Verlag.Berlin,1979.s.3.)。
[19]同注[17]引鲍尔书,第106页,第167页以下;同注[17]引沃夫书,第80页;同注[18]引书,第3页。
[20]同注[18]引书,第3页。
[21]《帕兰特德国民法典评注》,第54版,第1039页(Palandt BGB,54.Auflag,C.H.Beck,Munchen,1995,s1039)同注[17]孙宪忠书,第100页。
[22]同注[18]引书,第8页
[23]参见同注[17]引鲍尔书,第117页;同注[17]引沃尔夫书,第81页;同注[18]引书,第8页;《尧尔尼希德国民法典评注》,第1019页(Jauerning,BGB,C.H.Beck,Munchen,1990,s.1019.)。
[24]同注[17]鲍尔书,第120页。
[25]同注[17]鲍尔书,第124页。
[26]《联邦最高法院民事判例集》,第8卷,第133页,同注[17]鲍尔书,第135页。
[27]参见同注[17]引鲍尔书,第114页,第167页以下;同注[17]引沃尔夫书,第472页;同注[18]引书,第5页;同注[23]引尧尔尼希书,第1019页。
[28]例如,波斯纳就采用经济分析的方式证明“占有的排他”规则是合理的。见波斯纳:《法律理论的前沿》,第六章。这并不是说我就支持他的结论,而是借此证明我们仍需要对此进行研究。
[29]萨维尼的占有理论与《路易斯安那民法典》之间的关系,参见同注6引文。
[30]同注[9]引书,第376页。
[31]同注[9]引书,第376页,注[7]。
[32]理性法不能等同于自然法。自然法在历史中具有多种不同的表现形式,而理性法只是自然法在17,18世纪中最为重要的表现形式。
[33](德)萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第4页。
[34]萨维尼,“历史法学杂志的目标”,载《杂集》第一卷,柏林出版社1850年版,第111页(Savigny,Zweck derZeitschrift fur geschichtliche Rechtswissenschaft,Vermischte Schriften,B.1,Berlin,1850.S.111.)。
[35]同注[34]引文,第109页。事实上,这也是萨维尼与黑格尔的差别之处,萨维尼是使哲学历史化,而黑格尔是使历史哲学化。
[36]同注[34]引文,第110页。另请参见(美)汤普森:《历史著作史》(下),第三分册,孙秉莹、谢德风译,商务印书馆1992年版,第219页,但这一段的翻译似乎是有问题的。
[37]同注[33]引书第9页,另参见第7、84页。
[38]参见(德)康特罗维茨:《萨维尼与历史法学派》,许章润译,载许章润主编:《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004年版,第352、354页。
[39]同注[9]引书,第362页以下,第380页以下。
[40]转引自(德)吕克特:《未被认识到并且未获承认的精神遗产》,载同注[38]引书,第363页。
[41]如果一些学者基于此认为萨维尼对于大部分的立法变化持消极态度,并且是“非历史的”,例如同注[2]引书,第362页,那么这是不正确的,如前所述,萨维尼作出如此的处理是由萨维尼的目标所决定的。
[42]同注[33]引书,第105页。
[43]同注[33]引书,第23页,另参见同书第24、25页。
[44]萨维尼对此最为明确的阐述,参见同注[33]引书,第30页。
[45]参见同注[33]引书,第9、10页。
[46]同注[33]引书,第88页。
[47]但是,萨维尼并不趋向罗马法的支配地位,而是认为研究罗马法与德国法具有同样的重要性。参见同注[34]引文,第106页以及第115页。
[48]参见同注[34]引文,第113页。黑体字为笔者所强调。
[49](德)萨维尼:《现代罗马法体系》,第一卷,前言第11页(Savigny,System des heutigen Romischen Rechts,B. 1,1, Aufl.Berlin,1840,Vorrede,xI.)。
[50]更为明确的论述,参见同注[33]引书,第89、104页。
[51]萨维尼曾多次充满感激地提到Weis,在《论占有》的德文第四版序言中也同样如此。
[52]参见同注[9]引书,第375页。
[53]同注[9]引书,第360页。
[54]参见同注[9]引书,第359、360页。
[55]参见同注[33]引文,第87页。
[56]转引自同注[9]引书,第362页。
[57]参见同注[9]引书,第363页。
[58]同注[33]引书,第17、18页。
[59]上述引文均转引自(德)格恩里:《弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼传略》,载萨维尼:《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》,李双元、张茂等译,法律出版社1999年版,第313、314页。
[60]同注[9]引书,第364页。
[61](德)萨维尼,“论立法和法学的当代使命”,载《蒂堡和萨维尼:他们的纲领性著作》,第163页(savigny,Vom Beruf unsrer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft,Thibaut und Savigny,ihre programmatischen Schriften,Frany Vahlen Verlag.Munchen,1973,s.163.);参见萨维尼《论立法和法学的当代使命》,第84页,以及同注9引书,第378页注1。本段译文为笔者自译。
[62]参见同注[34]引文,第106页。
[63]同注[49]引书,“前言”第10页。
[64]同注[9]引文,第386页。
[65]具体参见吕克特:《萨维尼:法律方法与现代性》,盛洪译,载《清华法学》第九辑。
[66]转引自同注[59]引文,第313页;另参见同注40引文,第374页。
[67]同注[33]引书,第24页。
[68]参见同注[33]引文,第94页。
[69]参见同注[59]引文,第306、307页。但是,哈腾豪尔(Hattenhauer)认为,实践对于萨维尼而言始终是低于理论的领域,其始终的信念是“实践是法学的仆人,唯有理论才是法学的主人。”哈腾豪尔,“导言”,载《蒂堡和萨维尼:他们的纲领性著作》,第30页(Hattenhauer,Einleitung,Thibaut und Savigny,ihre programmatischen Schrifen,s.30.)。但这种态度对于作为法学家的萨维尼而毋宁是正当的。

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编辑:林俏俏

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