公证在不动产登记中的应用
2017年2月17日      ( 正文字号: )
文章标签:不动产登记   法律热点
[ 导语 ]
不动产的物权变动不仅关系着个人的利益,也影响着社会的稳定。《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》的颁布要求实行统一的不动产登记制度,对于维护不动产交易的秩序发挥了积极作用。但是现行的不动产登记制度仍然不够完善,需要引入公证制度,由公证机构与登记机关相互配合,承担审查的职责,这样更有利于维护交易安全,保障公民的切身利益。
[ 内容 ]

一、前言

对于是否应当引入公证制度,作为不动产登记的前置程序一直是学界、公证界争论的焦点。

公证界人士及一些学者主张将公证作为不动产登记的前置条件,从德国、法国等大陆法系国家的实践经验来看,为了能够实现高效和安全的并存,由登记机关和公证机构共同担负审查的职责是必要的,而且公证机构经过多年的发展对于不动产公证这块累积了丰富的经验,完全可以弥补不动产登记审查的弊端。

全国人大法律委员会制定《物权法》进行调研时也收集到不少的反对意见,反对者认为将公证作为不动产登记的前置程序会增加群众的负担。经过公证的文书只能说明当事人之间的法律行为确实存在,但是不能保证该行为一定有效,而且公证文书记载的内容也可能会出现差错。

一些学者则主张将自愿公证与法定公证结合起来,原则上由当事人自己选择是否进行公证,但是出于交易安全的考量,有选择地规定一些公证事项。对于涉及国家及社会公共利益的不动产物权变动,可以规定法定强制介入方式;其他情况下尊重当事人意思自治的选择。

笔者赞同第三种观点,将公证引入不动产登记是值得提倡的,但是不能照搬大陆法系国家的做法,结合我国的实践经验需要做适当的变通,尊重当事人的自主选择权,必要情形下需要进行强制规定。

 

二、公证引入不动产物权登记的必要性

(一)我国不动产登记存在着诸多问题,仅仅依靠登记机关的审查是远远不够的。

第一,不动产登记审查制度不完善。我国采取的是以债权形式主义为原则,债权意思主义为例外的物权变动模式。对于一般的不动产来说,除了需要当事人之间有债权合意(如买卖合同)外,仅须践行登记的法定形式,即发生物权变动的效力。登记的正确与否直接影响着交易双方的利益,因为物权具有排他效力,同一标的物上不可能同时存在两个以上的所有权。只有确保债权合同的真实性与合法性,才能从源头上保证物权登记的正确性,这就决定了在不动产物权登记之前,必须对债权合同进行严格的效力审查。然而我国不动产登记审查的方式是以形式审查为主,实质审查为辅。登记机关只需要审查申请人提交的材料是否完备、是否遵循法定形式,尽管《不动产登记暂行条例》规定登记机关必要时可以实地查看,进行调查,但是并没有作强制性要求,在大多数情况下基于行政效率的考量,登记机关还是进行书面审查,这对于完全了解当事人债权意思表示是远远不够的。

第二,不动产登记人员的素质还不能满足现实需要。《不动产登记暂行条例》将分散的登记职责整合到一个部门,第六条规定国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。县级以上地方人民政府确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构,负责不动产登记工作。这就带来了一个问题:所有的不动产登记归于一个职能部门,对于登记人员的要求也无疑是提高了很多,不动产登记的工作范围也扩大了很多,而且审查的时候不可避免会涉及到不少法律知识,登记人员通常是不要求通过司法考试,其业务水平能否适应现实的需要这也是值得大家深思的。

第三,因登记错误产生的赔偿机制不完善。根据《物权法》的规定,一旦出现登记错误,使得他人的利益受到侵害的情况,登记机关需要为此承担相应的赔偿责任。而《不动产登记暂行条例》更是细化了相关的责任问题,例如登记错误、泄露信息以及虚假登记等,但是对于当事人如何寻求救济却没有明确规定。虽然当事人可以通过提起行政诉讼来保障自己的权利,但是势必要耗费不少的时间和精力。而且登记机关只是进行形式审查,承担的责任也是有限的,不可能以实质审查的要求去苛责他,这于情于理都是不合适的。

 

(二)公证制度在我国发展几十年以来,一直不断地完善以适应社会的发展,在各个方面都有着无可比拟的优越性。

从公证本身的性质来看,《公证法》第6条规定:公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。由此可知公证机构具有独立性,它是根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明。尤其是当国家作为民事主体的一方时,它能够不受外界因素所干扰,独立行使证明的职责。公证机构具有非营利性,收费的标准是法定的,这就使得其不会为了寻求自身的利益而去损害当事人的利益,能够全心全意地为当事人考量。

从公证的人员素质来看,公证员必须要通过国家司法考试,还要在公证机构实习一段时间并且考核合格,可以说公证员具有很高的法律素养,在公证这方面拥有较为丰富的实践经验。并且《公证法》、《公证程序规则》对公证程序作了较为细致的规定,公证员要遵循着公证程序进行实质审查,一定程度上也保证了审查的质量。

从监督及责任承担的角度来看,公证机构需要接受司法行政部门的监督指导,公证协会作为行业自律组织,也可以对公证活动进行监督。依照《公证法》的要求,公证机构必须参加公证执业责任保险。除此之外,公证机构每年都要提取一定比例的业务收入作为公证赔偿后备金,用于支付保险赔偿范围以外的公证责任理赔及赔偿费用。因为公证机构及公证员的过错给当事人造成损失的,当事人完全可以通过向人民法院提起民事诉讼的方式来寻求救济。相较于要求登记机关承担赔偿,当事人获得公证机构民事赔偿要更容易得多。

 

三、大陆法系国家公证在不动产登记中的运用

德国和法国的登记模式不同,分别实行登记要件模式和登记对抗模式,为了克服自身模式的弊端,都引入了公证制度,由公证机构和登记机关共同承担审查的责任,不仅保障了登记的正确性,对于交易安全也起到了维护作用。

德国的公证制度主要是为了确保当事人意思表示是否真实,从而维护物权变动的正当性。德国是坚持物权行为无因性的国家,严格区分债权行为与物权行为,因此对于公证的应用主要体现在两个方面。第一个方面主要体现在对债权合同进行公证,债权合同的公证是具有强制性的,《德国民法典》第311b条第1款规定:“使一方负有转让或者取得土地所有权的义务的合同,必须做成公证证书。”公证使得当事人能够形成正确的意思表示,明确合同订立后对双方产生的拘束力。第二个方面主要表现在对物权合意进行公证,但这个公证不具有强制性,登记机关需要审查物权的合意和登记承诺,登记承诺的审查具有两种形式:一是承诺人亲自去陈述,二是公证证书证明当事人的承诺。

法国的物权变动仅仅需要当事人达成合意即可,为了产生对抗第三人的效果,把公证文书作为对外公示的方式。法国的公证制度涉及范围也极为广泛:不动产的公示文件必须进行公证;约定抵押权的设立必须进行公证;公证是确认待建不动产的完成事实或完工日期法定形式,并以此决定不动产所有权的转移;不动产的租赁契约和借贷契约经过公证,权利人对该不动产就享有优先权…

 

四、我国公证引入不动产登记的设想

德国、法国公证制度应用的范围很广,但是在我国现行的法律框架下,我们需要探索出符合我国国情的公证制度。在大多数争议不大、权责明确的不动产交易中,当事人的自由选择权应当值得尊重。根据《不动产登记暂行条例》第十四条规定:因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的,应当由当事人双方共同申请。当事人双方到登记机关申请登记势必已经经过深思熟虑了,就没必要再对合同的真实性进行审查。尤其是当事人一方为买卖或者抵押不动产已经倾其所有了,此时强制他们到公证机构进行公证无疑是加重了当事人的负担。但是一旦双方自愿到公证机关进行公证,就要对当事人产生拘束力,不得随意撤销或者变更合同内容,不然公证就形同虚设了,也不利于市场信用体系的建立。

涉及一些国家及社会公共利益的事项,还是有必要进行强制性的公证。对于强制公证的范围给予以下几点建议:

1、国家作为不动产交易的一方当事人签订的合同,例如建设用地使用权的出让、抵押,重大建设工程招投标等等。这些合同涉及到重大社会公共利益,将公证作为不动产登记的前置程序有利于确定权属关系,维护社会经济的稳定。而且登记机关是国家机关,由登记机关进行审查难免会出现不客观的质疑,此时由公证机构介入审查能够减轻登记机关的负担。

2、不动产的继承、赠与。在1991年司法部、建设部联合颁布了《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》,要求继承、受赠人申请产权登记转移前需要进行公证。但是在2014年最高法发布的指导案例,即陈某诉南京市江宁区住建局不履行房屋登记法定职责一案中却推翻了公证作为登记前置条件的论断。然而把不动产继承、赠与作为法定公证的范围是必要的,需要查明是否存在其他继承人、赠与人是否存在真实的意思表示、是否存在其他债权人等等一系列的问题,光靠登记人员去查明显然是很困难的,而且行政效率也得不到保障。而对于不动产继承、赠与这方面的审查,公证机构积累了丰富的经验,由公证机构参与具有可行性。

3、权利人不能亲自到场而法律、法规要求出具的书面同意。例如《物权法》第十九条规定的更正登记书面同意,第一百九十四条的抵押权变更的书面同意等等,这些书面同意涉及到权利人对于该不动产的处分权,一旦被申请人违法利用、肆意篡改,将会侵害到权利人的合法利益。登记人员对于文件的形式审查可能无法查明书面同意的真实性,此时由公证介入探明权利人的真实意思表示,更有利于维护物权变动的正当性和交易的安全性。

 

作者:刘小芝,贾俊辉 如皋市人民法院

稿件来源:北大法律信息网

责任编辑:曹美璇 实习编辑:汪文珊

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