小野梓与《国宪泛论》[1]
2017年3月28日      ( 正文字号: )
文章标签:宪法与行政法   宪法学
[ 导语 ]
学术界一般认为,中国宪法学的历史起点是19世纪末20世纪初。1949年前的中国宪法学发展大体经历了三个阶段:宪法学的“输入”期(1902——1911年);宪法学的形成期(1911——1930年);宪法学的成长期(1930——1949年)。在中国宪法学的形成与发展过程中外国宪法学,尤其是日本宪法学理论产生了重要影响。
[ 内容 ]

学术界一般认为,中国宪法学的历史起点是19世纪末20世纪初。1949年前的中国宪法学发展大体经历了三个阶段:宪法学的“输入”期(1902——1911年);宪法学的形成期(1911——1930年);宪法学的成长期(1930——1949年)。在中国宪法学的形成与发展过程中外国宪法学,尤其是日本宪法学理论产生了重要影响。

在早期中国宪法学的形成过程中日本宪政经验引起了学术界的广泛关注,翻译日本政法书籍成为当时一种学术思潮。作为维新派文化出版事业机构之一的广智书局,在其创立一年内(1901年)所译印的日本政治和法律类书籍主要有:[2] (日)市岛谦洁的《 政治原论》;小野梓的《国宪泛论》;松平康的《英国宪法史》;有贺长雄的《 社会进化论》;伊腾博文的《日本国宪法义解》、岩崎 昌、中村孝的《国法学》、高田早苗的《国家学原理》等。据统计,从1901年到1911年,可直接纳入宪法类图书的39部,平均每年翻译3.55部。《国宪泛论》翻译出版的时间是1901年(03年),当时正是“日文中译”热潮刚刚开始的时候,本书的学术观点对当时的中国立宪思潮产生了一定的影响。

在日本宪法学发展史上,曾经出现过主张“君民同治”的“英学派”代表小野梓理论、主张“人民主权”的“法学”家的代表中江兆民理论、“主权归一”的“德学”家代表井上毅“尊王”论的理论。[3]小野梓被学术界称之为“英学”学派的代表人物。他提倡的“君民共治”的思想在《国宪泛论》中得到了具体体现。 《国宪泛论》是在1879年开始发表的《国宪论纲》的基础上,为了在明治宪法的起草过程中发挥学术影响力而完成的而完成的学术巨作,写作时间长达10年,在日本宪法学说史上产生了重大影响。

 

在这本书中他首先提出了宪法学的基本命题,具体体现在《国宪泛论》的上卷。在小野梓看来,“国宪即建国法,一称之为大本之法”,并进一步把国宪解释为“所以正主治者之职分,固被治者之权利,而定官民之分限也”。在比较宪法与普通法律关系时,他认为,“民刑诸法,所以治民间与民间交涉之法律也。若夫国宪,则为政府与民间权限之法律也”。基于对宪法功能的这种定位,他说:宁无民刑诸法,而不可一日无国宪也。小野梓合理地阐释了宪法的性质与功能,强调宪法的思想与道德基础。

从第八章到十章介绍了有关“国民自主”原理,即权利与自由问题。在小野梓的宪法学理论中自主是指“人之所欲也”,并解释为“自主者,平等也,平等者,自主也”。他把自主分为本身自主、交通自由(著书检阅、秘密书信)、行动自由、信教自由、财产自由、请愿自由、集会自由等,并以比较的视角分析每一种“自主”的性质与界限等,实际上提出了近代宪法的基本权利范围。在第十三章中,小野梓以古代民权发展为基础,分析日本“民权之困”,认为有三:一曰护身,二曰行动,三曰财产。三者中,护身一权极为重要,因为“盖人而不能保护其身,则即有行动之权,亦难以为用。[4]可见,小野梓有关自由权的理论是十分丰富的。

在统治机构理论的研究中,小野梓对西方的“三大政权“,即立法、行政、司法三权分立理论进行了学术反思,认为”世人据之甚固,以为完全无有缺憾,而不知有最大最著之二大政事,竟置之于度外者,此为吾所不解也。何谓二大政事?乃代议人选举之事,及解散国会议员之事也“,[5]于是他提出非三官鼎立说,以“政本一职”概念提炼其政体的基本理论。按照他的解释,‘政本一职’,当以之为专官,“盖一国政法,原出自政本一职,而立法官受之,复行授之于行政司法二官以施行也”。[6]这一论述体现了小野的基本政治哲学,即“国会为一国之命脉”,选举和解散国会是必须要慎重的事情。具体到当时的日本政治现实,他认为“日本政本之职,在天皇与人民分掌之,亦甚善也”,[7]把组织国会职权归之于民,把解散国会之权归之于君,可以达到“互相牵引、互相牵制以维持政本之柄”目的。在整个中卷和下卷中小野梓系统地论述了议政观、行政官司法官的职权与功能等涉及统治机构问题,其理论阐述是十分全面的。

在第四十六、四十七章中论述了宪法制定以及国民应该具有的六种品质问题,概括了宪法保障与实现的基本原理。在比较分析不同形式的宪法制定方法后,小野梓认为,宪法是以大众最大幸福为中心的,同时反映历史发展与国家的风俗,故对修宪应采取谨慎的态度,认为“当其制定之时,亦须因原为法,若更正而全行变易,则足以乱一国社会之秩序,而致无政府之祸害矣”。[8]基于对宪法稳定价值的理性认识,小野梓提出立宪国土上国民需要具备的六种品质:独立自主、爱国公心、顺从多数、改良政治、实力从公、固执宪法。在说明固执宪法的意义时,他认为“国宪,亦必假裁定之力,乃能期其必行矣。而以何者乃能维持宪法之裁定,则所谓政体之职是矣”。同时,他认为“国宪则亦行之于主治者,故不可以其他维持之。是以立宪国民,须宜具此实力,乃能维持其裁定也。把宪法理解为对统治者的“约束”,同时依靠立宪国民的力量实施宪法是小野梓“固执宪法”的基本思想。

 

从本书采用的研究方法看,也可以把它视为一本日本最早的比较宪法学著作之一。在本书中,小野梓对许多宪法命题的论述是通过比较宪法规范来进行的,既有日本和世界其他国家宪法规范的比较,也有不同国家宪法规范之间的比较。如在政体模式比较、代议制形式的比较中,他比较了普鲁士、瑞典、法国、挪威、瑞士、荷兰、意大利、西班牙、英国、加拿大等不同国家宪法文本或相关的制度,强调了宪法规范之间的共同性与差异性存在的意义,为比较宪法和宪法文本研究提供了有益的研究思路与基础。

以上简要介绍了一书的主要学术倾向与特色。虽然这本书是100多年以前出版的宪法学著作,但迄今仍具有其学术价值与意义。家永三郎先生在《日本宪法学源流》一书中介绍合川正道宪法思想时,曾比较合川正道和小野梓的宪法思想,认为《国宪泛论》“展开了更开阔的学术论证,是一部在学术影响力和篇幅等方面具有杰出学术影响力的宪法‘学’著作,并产生立法论的影响”。[9]

 

《国宪泛论》一书对中国宪法学产生的影响是值得研究的课题。据文献记载,早在康有为、梁启超的一些论述中曾引用这本书的观点。康有为在《日本书目志》5-6 第六卷法律门中收录宪法、法理学、刑法、民法、商法、诉讼法、国际法等24类图书450种。康有为加按语3条约1,000 字。在按语中特别提到了《国宪泛论》(上中下合本一册,小野梓二元五角)、《美国宪法史》(岛田乘竹二元三角)、《各国宪法》(一册元老院藏版一元二角)、《万国现行宪法比较》(一册辰巳小二郎四角二分)、《内外臣民公私权考》(一册,井上毅一角六分)等5 部书。说前4 种最精美,又说后1 种“人有自主之权,又有互制之法,泰西之良法哉”。[10]梁启超在《乐利主义泰斗边沁之学说》写作中参考了中江兆民的《理学沿革史》之外,另参考了纲岛荣一郎著《西洋伦理学史》、《主乐派之伦理说》、山边知春译《伦理学说批判》、竹内楠三著《伦理学》、田中泰磨译《西洋哲学者略传》、杉山藤次郎著《泰西政治学者列传》、小野梓著《国宪泛论》、冈村司著《法学通论》和有贺长雄著《政体论》。梁氏所列的参考书可能有标榜的成分,但他所写的文章和思想不只受某一日本思想家或日文著作的影响,却可能是真实的,值得认真对待。[11]

在当代,有学者研究日本信息公开理论时认为,在日本,早在19世纪末的明治时代时,小野梓在「国宪泛论」中便对「国家行为的公开」如此叙述:「政治之所以要求公开,乃是政事是属于天下万众的公事,并非是为官者数人之事。」[12] 也有学者认为,日本近代政治学在明治时期主要有国家学派与实证学派,小野梓被誉为日本现代政治学发展的一块基石的实证学派创始人,小野梓后继者、实证学派主要代表人物高田早苗的《国家学原理》、《宪法要义》,有贺长雄的《社会进化论》、《国家学》、《国法学》以及号称日本“伏尔泰”的早期启蒙思想家福泽谕吉的《文明论概略》等等,都被迅速译介进来。[13]

在这本著作的字里行间让人不时感受到一位30多岁青年学者对国家命运的关注以及对宪法学基本问题的学术思考与反思。小野梓虽英年早逝,但其经历是十分丰富的,多次出国留学、当过官吏、参与组织政党、创办大学和书店等。也许其丰富的经历,使他具有了研究宪法问题的独特视角,往往在政治现实与学术、文化冲突与宪法历史、宪法与道德基础等复杂关系中,思考宪法体制,表现了学者的学术良心与现实关怀,反映了作者希望通过学术影响政治现实的内心信仰与期待。

 

小野梓的《国宪泛论》在中国再版是值得祝贺的事情,它对系统地梳理、研究日本宪法学与中国宪法学交流的百年历史,理解中国宪法学的根源与特质,并在历史脉络中探索中国宪法学未来发展趋势是有积极意义的。

当然,从宪法学说史的角度看,面对100多年以前出版的中译本我们仍有许多遗憾,比如我们并不了解本书的译者个人信息以及翻译过程。据记载,1870年7月到11月间,18岁的小野梓曾到过上海,受到〈上海新报〉连载的《万国公法》思想的启发,写了“救民论”,但据我所知,中国学术文献上对此并没有详细的记载等。这就需要我们通过研究中日两国宪法学说史的交流历史弥补这一缺憾。通过系统地梳理百年宪法学说史,我们可以客观地记载不同时期学者们所做出的学术贡献,进一步扩大中日法学界的交流与合作。

 

 

本文作者:韩大元

本文来源:爱思想网站

(责任编辑:曹美璇 助理编辑:李军雅)

[ 注释 ]

[1]本文是《国宪泛论》一书重版的序言,由中国政法大学出版社出版。
[2]孙建国:《清末民初日文中译与转贩西学问题研究》,载《河南大学学报》2001年第6期。
[3]参见冯玮:〈复旦学报〉2002年第4期。
[4]第18页。
[5]第23页。
[6]第25页。
[7]第26页。
[8]第28页。
[9]参见家永三郎:《日本宪法学源流--合川正道的思想与著作》,法政大学出版局1979年版,第2页。
[10]康有为:《日本书目志》。
[11]崔志海:《梁启超与日本—评郑匡民<梁启超启蒙思想的东学背景>》,载《近代史研究》2004年第4期
[12]苏俊斌:《政治信息的管制与国家安全的保障——以日本为中心》,本文发表于二〇〇二年四月十一日、十二日由国家政策研究基金会与佛光人文社会学院共同举办之第二届[政治与信息]学术研讨会。
[13]宝成关:《论辛亥时期西方政治学说的引进与传播》,载《近代史研究》1992年第6期。

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