友好仲裁应当慎用
2017年5月3日      ( 正文字号: )
作者:王利明 中国人民大学 
文章标签:仲裁   国际经济法
[ 导语 ]
一讲到仲裁,我们都会强调依法仲裁,这个道理毋庸赘言,如同司法审判必须依法进行一样浅显明白。然而,仲裁毕竟不同于司法审判活动,尽管二者都是多元化纠纷解决机制的组成部分,但二者在启动方式、运行程序、裁判依据等方面存在区别。对司法审判活动而言,虽然其启动可能是因当事人的起诉或者上诉而引发,但法院审判的程序、审判的法律依据等,都是由法律明确规定的。而仲裁本质上是当事人意思自治的产物,法律允许当事人通过协议选择仲裁这一纠纷解决方式,并且允许当事人选择仲裁机构、仲裁员、仲裁的法律依据等,可以说,无意思自治就无仲裁。
[ 内容 ]

在国际商事中出现的友好仲裁(amiable composition或ex aepuo et bono)则将当事人在纠纷解决中的意思自治推到了新的高度。根据友好仲裁规则,当事人可以选择不依法仲裁,法院事后也不得完全依据法律规定否定友好仲裁裁决的效力。友好仲裁是与依法仲裁相对应的概念,其区分标准即在于仲裁员在仲裁过程中是否需要严格依据法律规则裁决。友好仲裁的概念源于法国法律用语"amiable compositeur",即友好调停者(amiable意为友好),是指仲裁员在仲裁过程中不需要严格按照法律规则仲裁,而依据当事人的约定、按照公平原则进行裁决,由于它更充分地体现了私法自治,从这个意义上说,此种仲裁对当事人而言是"友好"的。此种仲裁要依据公允善良的原则(ex aepuo et bono)作出裁决。"ex aepuo et bono"为拉丁语,aepuo有公平、衡平的含义,而bono更接近于善意、诚信之意。友好仲裁是在国际商事仲裁实践中逐步形成的一项制度,后逐渐被各国采纳。

"友好仲裁"主要适用于国际商事仲裁领域,在国内仲裁中,并未采取这一制度,但上海自贸区设置以后,《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》率先引入了友好仲裁制度,并且将其作为一种可复制、可推广的经验,开始在全国范围内推行。中国国际贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会等仲裁机构在借鉴上海经验的基础上,开始在其仲裁规则中引入这一规则。

作为国际贸易仲裁委员会和北京仲裁委员会的一名成员,在讨论是否有必要引入友好仲裁制度时,我的态度一直比较保守。诚然,友好仲裁有利于尊重当事人的意思自治,符合仲裁制度的特点。因为仲裁与审判活动不同,虽然仲裁员在仲裁过程中也不得违反法律的强制性规定,但仲裁员在仲裁过程中并不一定要依法仲裁,而应当尊重当事人的意思自治,这也符合仲裁制度的特点。友好仲裁适用的前提条件是当事人的授权,一旦当事人选择友好仲裁,就意味着当事人间接地放弃了依法仲裁,仲裁员在仲裁过程中也无须适用相关的实体法律规则,而主要依据公平合理原则对相关事项进行仲裁,这也是友好仲裁制度的突出特点。友好仲裁充分尊重当事人对实体法的选择,即只要仲裁当事人达成合意,可以不选择国内法作为裁判依据,而允许仲裁庭依据公平、合理的原则作出裁决,这实际上也赋予了仲裁员更大的裁量权;在仲裁裁决作出后,法院也不得完全依据法律规定否定其效力,或者不予执行,这就赋予了当事人意思自治更大的效力。

我认为,友好仲裁制度运用在国际商事纠纷领域可能是成功的,因此,中国国际贸易仲裁委员会引入这一规则是可行的,因为其主要仲裁国际商事纠纷,引入这一制度也符合国际商事纠纷解决的现实需要。但在国内仲裁领域,是否同样有必要引入这一制度,值得探讨。我认为,在国内仲裁中应当慎用友好仲裁,主要理由在于:

一是友好仲裁排除了法律的强制性规定,也会排除司法解释的适用,这可能影响友好仲裁裁决的合法性。仲裁制度的合法性基础之一在于,仲裁员在仲裁过程中必须依法裁决,法律的强制性规定和司法解释的相关规定能够对仲裁员的裁决活动进行有效规范和约束。而对友好仲裁而言,当事人可以通过协议的方式排除法律规则的适用,其中也排除了法律的强制性规定和相关司法解释规则的适用,这可能影响友好仲裁裁决的合法性。例如,如果选择友好仲裁,能否排除适用《仲裁法》的规定?回答应当是肯定的,但由此也会引发一些问题。因为仲裁法律规则包括《民事诉讼法》关于仲裁制度的规定主要是强制性的规定,而且大量的是程序性的规定,一旦被排除,也会影响仲裁裁决的合法性问题。

二是友好仲裁排除了法院依法审查仲裁裁决效力的权力,从而赋予双方当事人意思自治过高的效力。在友好仲裁裁决作出以后,法院不能依据法律规定否定其效力,这实际上赋予了当事人的合意高于仲裁法律规则的效力。即便一些友好仲裁裁决不符合法律的强制性规定,法院也无法依据法律规则对友好仲裁裁决的效力进行审查,在其违反法律的强制性规定时,法院无法否定仲裁裁决的效力,也不能依据法律规定宣布不予执行仲裁裁决,这也难以保障友好仲裁裁决的合法性,从而也不利于维护法律秩序。

三是友好仲裁存在被当事人不当利用的可能,不利于维护国家、社会公共利益以及第三人利益。在友好仲裁中,正是因为法院无法依法对仲裁裁决的效力进行审查,即便其与法律规则不符,法院也应当尊重当事人的选择、尊重仲裁裁决的效力,这可能不利于保护国家、社会公共利益以及第三人的利益。例如,申请人和被申请人双方恶意串通,进行虚假仲裁,而仲裁的结果直接损害第三人的利益(如将某个本属于第三人的房产确认属于申请人所有)。在友好仲裁裁决作出后,即便其与法律规定不符,法院也难以依法否定其效力,难以在事后对友好仲裁裁决的效力进行审查,第三人既不能申请撤销该仲裁裁决,也不能申请不予执行,这可能导致第三人的权利无法得到有效保护。

四是友好仲裁赋予仲裁员过大的自由裁量权,可能会损害当事人的合法权益。目前,自1995年《仲裁法》实施以来,我国共建立了200多家仲裁机构,各地仲裁员的素质也参差不齐。如果在仲裁员水平高、处理复杂案件能力强的仲裁机构,推行友好仲裁或许能保证仲裁裁决的质量;如果在一些仲裁员水平较低、业务能力较弱的仲裁机构推行,则很难保证裁决的质量。尤其对一些地方仲裁机构而言,其管理尚不规范,制度也不健全,甚至仲裁员的选定都不规范,在此情形下,一旦推行友好仲裁,仲裁员无须从具体的法律规则中寻找裁决依据,而只需要借助"公平合理"、"诚实信用"等基本原则进行裁决,这难免使裁决产生一些差错。因为这些原则较为抽象,仲裁员在运用这些原则进行裁决时,需要对当事人选择的有效性以及其与强行法和社会公共利益之间的冲突进行更为细致的判断,这实际上对仲裁员本身的素质提出了较高的要求,但我国目前许多仲裁员的水平还难以达到如此高度。加上整个社会道德滑坡、诚信缺失,一旦全面推广友好仲裁,则可能为一些仲裁员不依法仲裁提供了依据。

无论是否引入友好仲裁制度,在仲裁过程中都应当尊重当事人的意思自治,真正做到 "对当事人友好"。从这个意义上说,有必要在仲裁领域提倡友好仲裁的精神,充分尊重当事人在纠纷解决方面的意愿,这也符合仲裁制度的发展趋势。


作者:王利明 中国人民大学常务副校长 

稿件来源:王利明《法治:良法与善治》 

责任编辑:曹美璇  助理编辑:刘磊

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