《中华人民共和国民法总则详解》
2017年5月4日      ( 正文字号: )
作者:王利明 中国人民大学 
文章标签:民法典   民法总则
[ 导语 ]
十二届全国人大第五次会议审议通过了《民法总则》,这在中国民事立法史上具有里程碑式的意义。该法进一步提升了我国民事立法的科学性和系统性,完善了市场经济和社会生活的法律规范,保障了创新、协调、绿色、开放、共享的“五大发展理念”,为全面深化改革、全面依法治国、实现“两个一百年”奋斗目标和中华民族伟大复兴的“中国梦”奠定了坚实的制度基础。
[ 内容 ]

【作者简介】

王利明,中共党员,教授,博士生导师。国务院学位委员会法学学科评议组成员兼召集人、教育部全国高等学校法学学科指导委员会副主任委员、中国法学会副会长、中国法学会民法学研究会会长、中国法学会法学教育研究会副会长、国家哲学社会科学研究专家咨询委员会委员。主要研究领域有法学方法论、民法总论、商法理论、物权法、债与合同法、侵权行为法等。再核心期刊发表论文200余篇,其中在《中国社会科学》、《中国法学》、《法学研究》、《新华文摘》、《人民日报》等重要学术刊物上发飙了数十篇高质量、有影响的文章。出版了《民法总则》、《物权法研究》等20余部个人专著。

 

【撰写人及写作分工(以撰写条文为序)】

王利明:

撰写本书第1-10条,第103条,第111条,第113-115条,第117条,第119-122条,第137条,第139条

王雷(法学博士,中国青年政治学院法学院副教授,民事法教研室主任)

撰写本书第11-12条,第21-25条,第40-53条

王叶刚(法学博士,中央民族大学法学院讲师)

撰写本书13-20条

孟强(法学博士,北京理工大学法学院副教授,中国民法学研究会副秘书长)

撰写本书第26-39条

周友军(法学博士,北京航空航天大学教授,法学院副院长)

撰写本书第54-56条

程啸(法学博士,洪堡学者,清华大学法学院教授、博士生导师)

撰写本书第57-62条

黄忠(法学博士,西南政法大学教授,博士生导师)

撰写本书第63-66条,第176-187条

冉克平(法学博士,华中科技大学法学院教授,博士生导师)

撰写本书第67-75条,第143-160条

马特(法学博士,对外经济贸易大学法学院教授,美国加州大学伯克利分校访问学者)

撰写本书第76-101条

石冠彬(法学博士,海南大学法学院教授,硕士生导师)

撰写本书第102、104-108条,第200-206条

石佳友(中国人民大学法学院教授,国际学院副院长,法语国家法制研究中心主任)

撰写本书第109-110条,第112条,第116条,第118条

许中缘(法学博士,中南大学法学院副院长,博士生导师,法学院院长助理)

撰写本书第123-136条,第138条,第140-142条

尹飞(中央财经大学教授,博士生导师,法学院院长)

撰写本书第161-164条

朱虎(法学博士,中国人民大学法学院副教授)

撰写本书第165-175条

高圣平(法学博士,中国人民大学法学院教授,博士生导师)

撰写本书第188-199条

【目录】

上册

第一章  基本规定

第一条【立法目的】

第二条【调整对象】

第三条【民事权益受法律保护原则】

第四条【平等原则】

第五条【自愿原则】

第六条【公平原则】

第七条【诚实信用原则】

第八条【合法和公序良俗原则】

第九条【绿色原则】

第十条【法源】

第十一条【民事一般法与特别法的适用关系】

第十二条【民法的地域效力范围】

 

第二章 自然人

第一节  民事权利能力和民事行为能力

第十三条【民事权利能力的起止时间】

第十四条【自然人民事权利能力平等】

第 十 五 条【自然人的出生时间和死亡时间】

第 十 六 条【胎儿利益保护】

第 十 七 条【成年人与未成年人】

第 十 八 条【完全民事行为能力人】

第 十 九 条【限制民事行为能力人】

第 二 十 条【无民事行为能力人】

第二十一条【成年无民事行为能力人】

第二十二条【成年限制民事行为能力人】

第二十三条【无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人】

第二十四条【对成年人无民事行为能力、限制民事行为能力的认定】

第二十五条【自然人的住所】

第二节  监护

第二十六条【父母子女间的义务】

第二十七条【未成年人的法定监护人】

第二十八条【成年人的法定监护人】

第二十九条【遗嘱指定监护人】

第 三 十 条【协议确定监护人】

第三十一条【指定监护人】

第三十二条【单位监护人】

第三十三条【成年意定监护人】

第三十四条【监护人职责】

第三十五条【监护人履行监护职责的原则】

第三十六条【监护人资格的撤销】

第三十七条【被撤销监护人资格者所负义务的继续履行】

第三十八条【监护人资格的恢复】

第三十九条【监护关系的终止】

第三节  宣告失踪和宣告死亡

第 四 十 条【宣告失踪的法定条件】

第四十一条【“自然人下落不明”时间的计算规则】

第四十二条【被宣告失踪人的财产代管人】

第四十三条【财产代管人的职责】

第四十四条【财产代管人的变更】

第四十五条【失踪宣告的撤销】

第四十六条【宣告死亡的法定条件】

第四十七条【宣告失踪与宣告死亡的关系】

第四十八条【宣告死亡时间的推定】

第四十九条【宣告死亡对民事法律行为效力的影响】

第 五 十 条【死亡宣告的撤销】

第五十一条【宣告死亡对婚姻关系的影响】

第五十二条【宣告死亡对收养关系的影响】

第五十三条【撤销死亡宣告的财产法律效果】

第四节个体工商户和农村承包经营户

第五十四条【个体工商户的概念】

第五十五条【农村承包经营户的概念】

第五十六条【个体工商户和农村承包经营户的债务承担】

 

第三章  法人

第一节   一般规定

第五十七条【法人的概念】

第五十八条【法人的成立条件】

第五十九条【法人的民事权利能力与民事行为能力】

第 六 十 条【法人独立承担民事责任】

第六十一条【法人的法定代表人】

第六十二条【法人侵权责任】

第六十三条【法人的住所】

第六十四条【法人的变更登记】

第六十五条【法人登记的公信力】

第六十六条【法人登记信息的公示】

第六十七条【法人的合并、分立】

第六十八条【法人的终止】

第六十九条【法人的解散】

第 七 十 条【法人解散时的清算】

第七十一条【法人的清算程序和清算组职权】

第七十二条【清算法人】

第七十三条【法人因破产而终止】

第七十四条【法人的分支机构】

第七十五条【设立中的法人】

第二节  营利法人

第七十六条【营利法人】

第七十七条【营利法人的设立】

第七十八条【营利法人的营业执照】

第七十九条【营利法人的章程】

第 八 十 条【营利法人的权力机关】

第八十一条【营利法人的执行机关与法定代表人】

第八十二条【营利法人的监督机构】

第八十三条【营利法人出资人权利滥用的遏制】

第八十四条【营利法人关联交易的规制】

第八十五条【营利法人瑕疵决议的撤销】

第八十六条【营利法人的社会责任】

第三节  非营利法人

第八十七条【非营利法人】

第八十八条【事业单位法人的设立】

第八十九条【事业单位法人的决策机构和法定代表人】

第 九 十 条【社会团体法人的设立】

第九十一条【社会团体法人的治理机制】

第九十二条【捐助法人的设立】

第九十三条【捐助法人的治理机制】

第九十四条【捐助法人的监督】

第九十五条【非营利法人终止后的剩余财产分配】

第四节  特别法人

第九十六条【特别法人】

第九十七条【机关法人的设立】

第九十八条【机关法人撤销后的民事责任承担】

第九十九条【农村集体经济组织法人】

第 一 百 条【合作经济组织法人】

第一百零一条【群众性自治组织法人】

 

第四章  非法人组织

第一百零二条【非法人组织的定义和种类】

第一百零三条【非法人组织的设立】

第一百零四条【非法人组织的偿债规则】

第一百零五条【非法人组织的代表人制度】

第一百零六条【非法人组织的解散】

第一百零七条【非法人组织解散的强制清算】

第一百零八条【法人规则的参照适用】

 

第五章  民事权利

第一百零九条【人身自由和人格尊严】

第一百一十条【民事主体的人格权】

第一百一十一条【自然人的个人信息受法律保护】

第一百一十二条【自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利】

第一百一十三条【财产权利的平等保护】

第一百一十四条【物权】

第一百一十五条【物权的客体】

第一百一十六条【物权法定】

第一百一十七条【征收征用】

第一百一十八条【债权】

第一百一十九条【合同的约束力】

第一百二十条【侵权责任的一般规定】

第一百二十一条【无因管理】

第一百二十二条【不当得利】

第一百二十三条【知识产权】

第一百二十四条【继承权】

第一百二十五条【股权和其他投资性权利】

第一百二十六条【其他民事权益受法律保护】

第一百二十七条【数据、网络虚拟财产的保护】

第一百二十八条【弱势群体的民事权利】

第一百二十九条【民事权利的取得】

第一百三十条【权利自愿行使】

第一百三十一条【义务必须履行】

第一百三十二条【禁止权利滥用】

 

下册

第六章  民事法律行为

第一节  一般规定

第一百三十三条【民事法律行为的定义】

第一百三十四条【法律行为的成立】

第一百三十五条【法律行为的形式】

第一百三十六条【法律行为的生效】

第二节  意思表示

第一百三十七条【有特定相对人的意思表示】

第一百三十八条【无相对人的意思表示】

第一百三十九条【公告的意思表示】

第一百四十条【意思表示的形式】

第一百四十一条【意思表示的撤回】

第一百四十二条【意思表示的解释】

第三节  民事法律行为的效力

第一百四十三条【法律行为的一般有效要件】

第一百四十四条【无行为能力人实施的法律行为】

第一百四十五条【限制行为能力人实施的法律行为】

第一百四十六条【通谋虚伪表示】

第一百四十七条【重大误解】

第一百四十八条【欺诈】

第一百四十九条【第三人欺诈】

第一百五十条【胁迫】

第一百五十一条【显失公平】

第一百五十二条【撤销权的消灭】

第一百五十三条【违反强制性规定和违背公序良俗】

第一百五十四条【恶意串通】

第一百五十五条【溯及自始效力】

第一百五十六条【部分无效】

第一百五十七条【法律行为无效等的法律后果】

第四节  民事法律行为的附条件和附期限

第一百五十八条【附条件的法律行为】

第一百五十九条【条件成就或不成就的拟制】

第一百六十条【附期限的法律行为】

 

第七章  代理

第一节   一般规定

第一百六十一条【代理的适用范围】

第一百六十二条【代理的构成与效力】

第一百六十三条【代理的类型】

第一百六十四条【违反代理职责的后果】

第二节  委托代理

第一百六十五条【委托代理授权】

第一百六十六条【共同代理】

第一百六十七条【违法代理的责任承担】

第一百六十八条【禁止自己代理和双方代理】

第一百六十九条【转委托代理(复代理)】

第一百七十条【职务代理】

第一百七十一条【无权代理】

第一百七十二条【表见代理】

第三节  代理终止

第一百七十三条【委托代理的终止】

第一百七十四条【委托代理终止的例外】

第一百七十五条【法定代理的终止】

 

第八章  民事责任

第一百七十六条【民事义务与民事责任的一般性规定】

第一百七十七条【按份责任】

第一百七十八条【连带责任】

第一百七十九条【民事责任的形式】

第一百八十条【不可抗力】

第一百八十一条【正当防卫】

第一百八十二条【紧急避险】

第一百八十三条【受益人对见义勇为者的适当补偿义务】

第一百八十四条【紧急救助行为人的豁免权】

第一百八十五条【英雄烈士等死者人格利益的保护】

第一百八十六条【违约责任与侵权责任的竞合】

第一百八十七条【法律责任的聚合】

 

第九章  诉讼时效

第一百八十八条【诉讼时效期间及其起算的一般规则】

第一百八十九条【分期履行债务诉讼时效期间的起算】

第一百九十条【行为能力欠缺者基于法定代理所生请求权诉讼时效期间的起算】

第一百九十一条【未成年人遭受性侵害所生损害赔偿请求权诉讼时效期间的起算】

第一百九十二条【诉讼时效期间届满的法律后果】

第一百九十三条【诉讼时效规定的援引】

第一百九十四条【诉讼时效的中止】

第一百九十五条【诉讼时效的中断】

第一百九十六条【不适用诉讼时效的请求权】

第一百九十七条【诉讼时效的法定性】

第一百九十八条【仲裁时效与诉讼时效的关系】

第一百九十九条【除斥期间】

 

第十章  期间计算

第二百条【期间计算单位】

第二百零一条【期间的起算时间点】

第二百零二条【期间截止日计算方法】

第二百零三条【期间计算截止日的特殊规定】

第二百零四条【期间计算方法的例外规定】

 

第十一章  附则

第二百零五条【本数的规定】

第二百零六条【生效施行日期】

附录:民法总则与民法通则条文对照表

 

【序言】

民法总则的时代意义

——代序言

王利明

十二届全国人大第五次会议审议通过了《民法总则》,这在中国民事立法史上具有里程碑式的意义。该法进一步提升了我国民事立法的科学性和系统性,完善了市场经济和社会生活的法律规范,保障了创新、协调、绿色、开放、共享的“五大发展理念”,为全面深化改革、全面依法治国、实现“两个一百年”奋斗目标和中华民族伟大复兴的“中国梦”奠定了坚实的制度基础。

 

一、《民法总则》的颁行正式开启了民法典编纂的进程

《民法总则》的颁行正式开启了我国民法典编纂的进程。新中国成立以来,我国曾于1954年、1962年、1979年和1998年四次启动民法典的起草工作,但受当时的历史条件所限,民法典的制定始终未能完成。党的十八届四中全会决定提出“编纂民法典”,为我国民法典的制定提供了新的历史契机。由于民法典内容浩繁,体系庞大,涵盖社会生活的方方面面,因此,制定民法典首先需要制定一部能够统领各个民商事法律的总则。从我国民事立法的发展来看,虽然我国已经颁布了250部法律,其中半数以上都是民商事法律,但我国始终缺乏一部统辖各个民商事法律的总则。正是在这样的背景下,《民法总则》的制定不仅实质性地开启了民法典的制定步伐,并成为民法典的核心组成部分,而且也有力地助推了法律体系的完善。《民法总则》颁行后,未来民法典各分编的编纂都要与《民法总则》进行协调,并以《民法总则》所确立的立法目的、原则、理念为基本的指导,从而形成一部价值融贯、规则统一、体系完备的民法典。

《民法总则》的制定确立了民法典的基本制度框架。民法是权利法,民法典的体系构建应当以民事权利为中心展开。以权利为民法典“中心轴”的思想最初起源于自然法学派,并为近代潘德克顿学派所采纳。一些大陆法系民法典,如《德国民法典》 《日本民法典》等,实际上都是以权利为中心构建的。我国《民法总则》也是以民事权利为“中心轴”而展开的。在总则中有关自然人、法人等的规定,是对权利主体的规定;有关民事权利一章的规定,就是对民事权利的类型、客体、权利行使方式的规定;有关民事法律行为和代理的规定,是对民事权利行使的具体规则的规定;有关民事责任的规定是对因侵害民事权利而产生的法律后果的规定;有关诉讼时效的规定是对民事权利行使期限的限制。民法总则采取提取公因式的方式,就主体、客体、法律行为及民事责任等的一般规则作出规定,而分则体系将以物权、合同债权、亲属权、继承权等权利,以及侵害民事权利的侵权责任为主线而展开,在此基础上形成了完整的制度体系。从这一意义上说,《民法总则》不仅奠定了民法典分则制度设计的基本格局,而且也为整个民事立法的发展确定了制度基础。

《民法总则》从中国实际出发,借鉴两大法系的先进经验,充分彰显了时代精神和时代特征。我们要制定的民法典是21世纪的民法典,必须要回应21世纪的时代需要,彰显时代精神和时代特征。21世纪的时代精神首先体现为对人的关爱,对人的尊严的尊重。人文关怀侧重于保障个人享受一种有尊严的生活,从而实现对个人的全面保护,维护每一个人的尊严。从民法总则的体系结构来看,其关于民事权利、民事义务的规则设计也都是以人为中心而展开的。《民法总则》“自然人”一章的许多条文都体现了人文关怀的价值理念,如宣示了对弱势群体的特殊保护、强化对胎儿利益的保护、降低限制民事行为能力的年龄标准等;为了强化对被监护人的保护,《民法总则》在《民法通则》规定的基础上,规定了遗嘱监护、意定监护、临时监护人制度以及监护人的撤销制度;此外,《民法总则》还规定了成年监护制度,以有效应对老龄社会的现实需要,强化对老年人的保护。

 

二、《民法总则》的颁行极大地推进了我国民事立法的体系化进程

民法总则是民法典的总纲,纲举目张,整个民商事立法都应当在民法总则的统辖下具体展开。由于民法总则是采取“提取公因式”的方式确立的规则,是民法典中最基础、最通用,同时也是最抽象的部分,所以它可以普遍适用于各个民商事单行法律,《民法总则》的制定将极大地推进民事立法的系统化过程。法典化就是体系化,《民法总则》的制定将使整个民事立法体系更加和谐,更富有内在的一致性。长期以来,由于没有民法典,我国民事立法始终缺乏体系性和科学性,这不利于充分发挥民法在调整社会生活、保障司法公正等方面的功能。例如,在合同效力的规定上,《民法通则》与《合同法》就存在明显的冲突。再如,诚实信用原则在《民法通则》中被确认为一项基本原则,但在《物权法》等法律中则未被确认为基本原则,从而导致各个民事立法所认可的内在价值和原则并不具有一致性。《民法总则》确立了普遍适用于各个民事法律制度和规则的基本原则,消除了各个法律相互之间的冲突和矛盾,这就使民事立法体系更加和谐一致。

《民法总则》的颁行有效协调了民法和商法的关系。我国实行民商合一的立法体例,民法与商法(如《公司法》 《保险法》 《票据法》等)都是规范、调整市场经济交易活动的法律规则,在性质和特点等方面并无根本差异,两者实际上还都具有共同的调整手段和价值取向,都以调整市场经济作为其根本使命。但民法总则应当是所有民商事法律关系的一般性规则,可以说是私法的基本法,因而可以有效地指导商事特别法。民商合一体例并不追求法典意义上的合一,其核心在于强调以民法总则统一适用于所有民商事关系,统辖商事特别法。一方面,通过民法总则的指导,使各商事特别法与民法典共同构成统一的民商法体系。民法总则是对民法典各组成部分及对商法规范的高度抽象,诸如平等原则、自愿原则、诚实信用原则、公平原则和等价有偿原则等,均应无一例外地适用于商事活动。另一方面,《民法总则》与各个商事法律构成了有机的整体,二者之间是普通法与特别法之间的关系,也就是说,在出现商事纠纷后,首先应当适用商事特别法,如果无法适用商事特别法,则可以适用《民法总则》的规则。

《民法总则》整合了司法解释中的大量规定,体现了强烈的实践性。针对民法规范的适用,司法机关曾颁行了大量的司法解释,对民事立法作出了细化性的、补充性的规定,对我国民事立法的完善起到了重要作用。《民法总则》在制定过程中,通过认真总结司法实践经验,将比较成熟的司法解释的规则吸纳到法律中。例如,诉讼时效的效力、起算、中止、中断等规则,都大量吸收了司法解释的合理规则,并且也解决了司法解释与民事立法之间不协调的问题,消除了二者之间的矛盾,这将促进我国民事立法的体系化发展。

 

三、《民法总则》完善了私权体系,强化了私权保护机制

民法典被称为“民事权利的宣言书”。众所周知,现代法治的核心在于“规范公权、保障私权”,法律的功能主要是确认权利、分配权利、保障权利、救济权利,《民法总则》广泛确认公民享有的各项人格权、物权、债权、知识产权、亲属权、继承权等权利,使其真正成为“民事权利的宣言书”。《民法总则》继续采纳《民法通则》的经验,专设“民事权利”一章,集中地确认和宣示自然人、法人所享有的各项民事权利,充分地彰显民法对私权保障的功能。《民法总则》在全面保障私权方面呈现出许多亮点,主要表现在:一是时代性,即体现了当代中国的时代特征,回应了当今社会的现实需求。例如,该法首次正式确认隐私权,有利于强化对隐私的保护。再如,针对互联网和大数据等技术发展带来的侵害个人信息现象,《民法总则》规定了个人信息的保护规则,维护了个人的人格尊严,并将有力遏制各种“人肉搜索”、非法侵入他人网络账户、贩卖个人信息、网络电信诈骗等现象。二是全面性,即系统全面地规定了民事主体所享有的各项人身、财产权益。从保护公民财产权利的角度来看,《民法总则》首次在法律上使用了“平等”保护民事主体物权的表述,这是对《物权法》的重大完善。该法对知识产权的客体进行了详尽的列举,扩张了知识产权的保护范围,进一步强化了对知识产权的保护。该法强化了对英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉的保护,有助于弘扬公共道德,维护良好的社会风尚。三是开放性,《民法总则》第126条规定:“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。”依据该条规定,不论是权利还是利益,都受到法律保护。这不仅与保护民事权益的基本原则相对应,而且为将来对新型民事权益的保护预留了空间,保持了对私权保护的开放性。保障私权就是为了更好地保障最广大群众的根本利益,保护人民群众对美好生活的向往。此外,由于私权的保护在一定程度上界定了公权行使的范围,从而也将起到规范公权的作用。

 

四、《民法总则》的颁行完善了社会生活的基本规则

民法典被称为“社会生活的百科全书”。民法调整的人身关系和财产关系涉及社会生活的方方面面,直接关系到人民群众的切身利益和社会的生产生活秩序。《民法总则》从维护广大人民群众根本利益出发,完善了社会生活的基本规则。一方面,《民法总则》开宗明义地宣告,要以弘扬社会主义核心价值观为立法目的,倡导自由、平等、公正、法治等价值理念,并确认了诚实信用原则、公序良俗原则等基本原则,要求从事民事活动,秉持诚实、恪守承诺,这有利于强化人们诚实守信、崇法尚德,推进诚信社会建设。《民法总则》规定了民事权利行使和保护的规则,规定“民事主体行使权利时,应当履行法律规定的和当事人约定的义务”(第131条),禁止滥用权利(第132条),为人们的交往活动提供了基本的准则。另一方面,《民法总则》广泛确认了民事主体所享有的各项权益,规定了胎儿利益保护规则、民事行为能力制度、老年监护制度、英烈人格利益保护等,实现对人“从摇篮到坟墓”各个阶段的保护,每个人都将在民法慈母般爱抚的眼光下走完自己的人生旅程。该法规定了民事责任制度,切实保障了义务的履行,并使民事主体在其私权受到侵害的情况下能够得到充分的救济。

《民法总则》贯彻了私法自治理念,保障民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利,不受非法干涉(第130条),并确定了私法自治的边界,保障权利的正当行使。《民法总则》第一次在法律上确认了法人、非法人组织依据法律和章程规定所作出的决议行为及其效力,从而使大量的团体规约、章程等,也可以适用民事法律行为的规则,并受民法调整。为强化社会自治,提升社会治理水平,《民法总则》确定了以家庭监护为基础、社会监护为保障、国家监护为补充的监护体制,形成了国家和社会的良性互动。同时,《民法总则》确定了法人、非法人组织等社会组织的法律地位,并对其名称、住所、章程等作出了更为细致的规定,这有利于充分实现社会自治。另外,《民法总则》在法源上保持了开放性,第一次明确规定,在法律没有规定的情形下可以适用习惯,这就保持了民法对社会生活调整的开放性,同时,使民法可以从符合善良风俗的习惯中汲取营养,完善民法规则,也有助于民众将民法规范内化于心、外化于行。

 

五、《民法总则》的颁行完善了市场经济基本法律制度

民法典被称为市场经济的基本法。《民法总则》的颁行,有力地促进了市场经济法律制度的完善,提高了国家治理能力。一方面,《民法总则》确认了自愿原则,弘扬私法自治,为社会经济的创新和发展提供了法律保障。马克思说,“法典是人民自由的圣经”。《民法总则》通过一系列规则,充分保障了民事主体的行为自由。另一方面,《民法总则》通过对各项权利的保护,有力地维护了市场经济的法律环境和法治秩序。《民法总则》确定了绿色原则,顺应了保护资源、维护环境的现实需要。

《民法总则》完善了市场经济的基本法律制度。在市场主体制度方面,《民法总则》确立了主体平等的原则,有助于市场经济之间的平等交易;同时,该法明确了法人的分类标准,丰富了法人的类型,确立了营利性法人的一般规则,规定了非法人组织的民事主体地位以及责任,从而将有力地释放和激发市场主体的活力。在市场行为规则方面,《民法总则》确立了民法的各项基本原则都是市场主体所应遵循的基本规则,该法详细规定民事法律行为的成立、生效等具体规则,并对意思表示的一般规则进行了规定,进一步完善了代理规则。在交易客体层面,《民法总则》广泛确认了市场主体所享有的各项财产权利,如对知识产权的客体进行了详尽的列举以及确认对数据等的保护,适应了创新型社会的发展需要。在市场秩序维护方面,《民法总则》强化对交易第三人的保护,注重对信赖利益的保护,保护交易当事人的合理预期。

“天下之事,不难于立法,而难于法之必行。”《民法总则》颁布之后,需要进一步加强对《民法总则》的解释,并完善配套规则,及时清理相关立法中不合时宜的规则,从而保障该法的有效实施。

 

【精彩书摘】

第一条 【立法目的】

为了保护民事主体的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观,根据宪法,制定本法。

◆ 条文释义

本条是关于立法目的和立法依据的规定。

一、立法目的

本条关于立法目的的表述,实际上包括了如下几点:

(一)保护民事主体的合法权益

制定民法典的首要目的是要保护民事主体的合法权益。民法典常常被称为“民事权利的宣言书”。它以确认、保障民事权益为基本宗旨。

首先,从民法典的内容和体系来看,保障民事权利是民法典体系结构安排中的红线和中心轴。总则就是按照“提取公因式”的方法,将民事权利保护的共性规则确立下来。有关自然人、法人和非法人组织的规定,就规定了民事权利的主体。有关民事权利的规定,就规定了民事权利的具体内容、体系以, , , , , , , , , , , , , , 及民事权利的行使方式。有关民事法律行为和代理的规定,就是确认了民事权利行使所形成的法律关系。有关民事责任的规定,就是因侵害民事权利所应承担的民法上的后果。有关诉讼时效和期限的规定,就是民事权利行使的时间限制。在构建了完整的民事权利体系之后,《民法总则》也将为分则的制定奠定基础,因为民法典分则实际上是按照物权、合同债权、亲属权、继承权、人格权以及因侵害民事权利而产生的侵权责任等内容展开的。《民法总则》通过构建完整的民事权利体系,强化了私权保障,也为法治建设奠定了重要的基石。因为法治的基本价值是“规范公权,保障私权”。法律的主要功能在于确认权利、分配权利、保障权利、救济权利,其价值在于保障私权、限制公权。《民法总则》构建了民事权利体系,弘扬了私权神圣和私法自治,强化了对人格尊严价值的保障,这些都为中国的法治建设提供了坚实基础与有力保障。

《民法总则》在全面保障私权方面呈现出许多亮点,体现了当代中国的时代特征,回应了我们时代的现实需求。例如,首次在法律上正式确认隐私权,有利于日益被人们重视的隐私权保护。又比如,针对互联网和大数据等技术发展带来的侵害个人信息现象,规定了个人信息的保护。将个人信息明确为新的民事权利,是重视人格尊严的体现,也是尊重基本人权的体现。这一举措,将有力遏制各种“人肉搜索”泛滥,非法侵入他人网络账户,贩卖个人信息导致网络、电信诈骗猖獗等现象。另外,关于知识产权的保护,民法总则也对知识产权的客体进行了详尽的列举,扩张了知识产权的保护范围。

(二)调整民事关系

民法的调整对象就是民法规范所调整的各种社会关系。更确切地讲,民法的调整对象就是因民法的调整而形成的民事关系,其主要包括两种关系:一是平等主体之间的人身关系。人身关系包括人格关系和身份关系。例如,因生命权、健康权、名誉权等的享有和行使而形成的关系就属于人格关系。再如,因配偶、父母子女等身份而形成关系就属于身份关系。二是平等主体之间的财产关系。这里所说的财产关系,就是以财产为内容的关系,如基于物权、债权而形成的关系。

本条强调民法典的立法目的是调整民事关系,这一规定有助于正确地划分法律部门,区分民法与其他部门法,并在此基础上构建合理的民事法律体系。每一个法律部门都有其特定的调整对象与适用范围,正是因为调整对象的不同才形成了特定的法域,并在此基础上构建了整个法律体系。尽管各国的法律体系各具特点,但基本上都以调整对象或调整方法为标准划分各个法律部门,我国法律体系的构建也不例外。民法之所以能够成为我国最重要的法律部门之一,首先是因为它具有特定的调整对象。正是由于民法调整对象是平等主体之间的关系,因此决定了其主要通过任意法规范赋予当事人以私法自治的权利(主要是通过法律行为),并以此种方式调整平等主体之间的社会关系。还要看到,特定的调整对象决定了特定的调整方法。民法调整对象的特殊性决定了它要采用平等、有偿、自愿等调整方法,并以私法自治作为其基本的价值理念。此外,明确调整对象有助于使法院明确民事案件的管辖权限,有利于针对不同的调整对象适用不同的程序,以及在司法系统内部进行科学的分工。例如平等主体之间的纠纷属于民事纠纷,而非平等主体之间的纠纷则属于其他性质的案件,不同的案件应由法院内部不同的法庭来审理。

(三)维护社会和经济秩序

民法典被称为市民社会的百科全书和市场经济的基本法。民法调整的人身关系和财产关系涉及社会生活的方方面面,直接关系到人民群众的切身利益和社会的生产生活秩序,同每个民事主体都密切相关。党的十八届四中全会提出,要使市场在资源配置中起决定性作用,必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争等为基本导向。因此,需要通过制定民法典,完善民商事领域的基本规则,引领经济社会发展,更好地平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为,维护社会经济秩序。[1]例如,民法所确认的财产权制度,就是维护社会和经济秩序的基本制度。中国古代就有“一兔走,百人追之;积兔于市,过而不顾,非不欲兔,分定不可争也”的说法。产权的目的就是明确财富的归属,明晰权利的主体,进而可以达到定分止争的效果。财富归属上的安定性,是人类社会生活的前提,是人类的基本安全。完善产权保护制度是推动经济持续健康发展的保障。保护产权就是要形成有恒产者有恒心。再如,民法的人身权制度就是要保障人们基本的人身安全,保障人格尊严。在当今人民群众的生活水平得到极大提高的情况下,我们应当将人格尊严的保障提高到重要的地位,如此,才能维护正常的社会秩序。

民法总则通过一系列制度和规则的完善,有力地维护了市场经济的法律环境和法治秩序。民法总则确定了绿色原则,顺应了保护资源、维护环境的现实需要;对知识产权的客体进行了详尽的列举以及确认对数据等的保护,适应了创新型社会的发展需要;该法在法律上明确宣告“民事主体的物权受法律平等保护”,将有力地促进社会财富的创造;该法明确了法人的分类标准,丰富了法人的类型,确认了非法人组织的民事主体地位以及责任,将有力地激发市场主体的活力,促进社会经济的发展;该法完善了民事法律行为、代理和时效的相关规则,也将极大地促进市场法治环境的健全。

(四)适应中国特色社会主义发展要求

编纂民法典是健全社会主义市场经济制度,完善中国特色社会主义法律体系的必然要求。“法与时转则治。”虽然我国社会主义法律体系已经形成,基本涵盖了社会经济生活的主要方面,但我国社会主义法律体系需要与时俱进,不断完善,而民法总则的制定正是完善法律体系的重要步骤。通过制定民法总则,可以使整个民商事规则更加体系化、科学化、完备化,这是中国特色社会主义的必然要求。

民法作为上层建筑,是服务于经济基础的。中国特色社会主义是在中国共产党领导下,立足基本国情,以经济建设为中心,坚持四项基本原则,坚持改革开放,解放和发展社会生产力。中国特色社会主义法律制度具有维护和巩固我国基本经济制度的功能。民法典维护和巩固我国基本经济制度,同时,也要反映改革开放和市场经济建设的客观需要。制定民法典有助于解决我国民事立法中存在的相互矛盾、不协调、缺乏体系等问题,保障创新、协调、绿色、开放、共享的“五大发展理念”的落实,推进中国特色社会主义法治体系不断完善和国家治理体系、治理能力现代化。民法典也要充分反映时代精神和时代特色。21世纪是互联网时代,随着计算机和互联网技术的发展,人类社会进入一个信息爆炸的时代,也进入了一个知识经济的时代。互联网给人类的交往和信息获取、传播带来了方便,深刻地改变了人类社会的生活方式,甚至改变了生产方式和社会组织方式,“互联网+”也发展成为一种新的产业模式。在这一时代背景下,民法典如何反映互联网时代的特征,充分体现时代精神,显得尤为重要。如果说1804年《法国民法典》是19世纪风车水磨时代民法典的代表,1900年《德国民法典》是20世纪工业社会民法典的代表,那么,我国的民法典则应当成为21世纪互联网时代的民法典代表之作。

(五)弘扬社会主义核心价值观

社会主义核心价值观是社会主义核心价值体系的内核,体现社会主义核心价值体系的根本性质和基本特征,反映社会主义核心价值体系的丰富内涵和实践要求,是社会主义核心价值体系的高度凝练和集中表达[2]。具体来说,富强、民主、文明、和谐是国家层面的价值目标,自由、平等、公正、法治是社会层面的价值取向,爱国、敬业、诚信、友善是公民个人层面的价值准则。它们共同构成了我国社会主义核心价值观的基本内容。党的十八大以来,中央高度重视培育和践行社会主义核心价值观。民法总则第一条开宗明义地指明,我国民法典的立法目的之一是,要弘扬社会主义核心价值观。将社会主义核心价值观融入立法全过程,弘扬中华民族传统美德,强化规则意识,增强道德约束,倡导契约精神,弘扬公序良俗。李建国:关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明。

民法典对于社会主义核心价值观的弘扬,主要表现在如下几个方面:一是民法确认平等原则,强化了财产权的平等保护。这些都是法律面前人人平等原则的具体化,也是反对特权、反对歧视等社会现实的要求。二是民法确认自愿原则,贯彻私法自治理念,贯彻了“法无禁止皆自由”的精神。这实际上进一步弘扬了自由的理念。三是民法确认了诚实信用原则,要求从事民事活动,遵循诚信原则,秉持诚实、恪守承诺,大力提倡契约精神。这有利于强化人们诚实守信、崇法尚德,为维护社会正常的生活和交易秩序,推进法治建设,奠定良好的社会基础。四是民法确认了公序良俗原则,禁止滥用私权,要求行使民事权利的同时,也要履行民事义务,鼓励见义勇为和救助行为,维护英雄烈士的人格利益,引导人们正当行为,致力于构建和睦的人际关系。这也有助于社会道德风尚的弘扬和传统美德的培育,也是社会文明建设的要求。五是民法确认了公平原则,要求民事主体合理确定其权利义务,避免当事人之间的权利义务失衡。这实际上是“公正”价值的重要体现。总之,民法通过其基本原则、具体制度和规则的构建,为弘扬社会主义核心价值观发挥了重要作用。

民法典在大陆法系的法律体系中具有举足轻重的地位。在大陆法系国家的法律体系中,民法作为规范市民社会的基本法,具有仅次于宪法的地位,它确立了各类主体的基本行为规则,确定了市场经济运行的基本条件,所以也有“小宪法”之称。很多国家的法律汇编都将民法置于宪法之后。也正因为民法在大陆法系国家的法律体系中居于如此重要的地位,大陆法系也被称为民法法系。

二、立法依据

本条确立了民法典的立法依据是宪法,即“根据宪法,制定本法”。在法律体系中,宪法是根本法,处于一个国家法律体系的顶端,是一切法律、法规和其他规范性文件的依据,当然,民法应当以宪法为依据。我国宪法确立了保障公民人身权利和财产权利的原则。宪法的精神和原则必须在民事法律中予以体现和落实。通过编纂民法典,健全民事法律秩序,就是要加强对民事主体合法权益的保护,更好地维护人民群众的切身利益[3]

宪法是我国的根本大法,我国民法典的编纂应当以宪法为基础和依据,宪法确立了国家的基本政治经济体系,规定了公民的基本权利,在民法典总则中明确写入“根据宪法,制定本法”,不仅具有政治宣示的意义,而且有利于具体落实宪法关于国家基本经济制度的规定,有利于进一步细化和落实宪法关于公民基本权利保护的规定,还有利于为合宪性解释方法的运用提供法律依据。具体来说,这一规定的现实意义主要在于:

第一,彰显宪法的根本法地位,维护法律体系和谐统一。“根据宪法,制定本法”至少有如下含义:一方面,表明宪法具有最高的法律效力,民法典的规范不得与宪法的规定相抵触。在我国,宪法是国家的根本大法,是治国安邦的总章程,是保障国家统一、民族团结、经济发展、社会进步和长治久安的法律基础[4]。我国是一个集中统一的社会主义国家,法制不统一,就不能依法维护国家统一、政治安定、社会稳定。我国社会主义法律体系是以宪法为核心构建的完整体系,它在宪法的指引下,形成了一套规则的体系和价值的体系。因此,要维护法制的统一,首先必须保障宪法的实施,维护宪法的权威[5]。另一方面,表明民法典规范的价值和效力来源于宪法规定。参见韩大元:“由《物权法(草案)》的争论想到的若干宪法问题”,载《法学》2006年第3期。这就是宪法学者所说的“法源法定”。在民法典编纂过程中,相关规则的设计应当立足于宪法文本,遵守宪法的规定。[6]我国《宪法》第5条规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”这也表明,民法典的制定必须符合宪法的原则和精神。

第二,实现对民法规范的合宪性控制,使民法典符合宪法的精神。一方面,民法典的基本体系和根本制度应当以宪法为基础,符合宪法的基本精神和价值取向。任何国家的法律体制从来都是一个有机的整体,与宪法规范相比,民法规范虽然具有一定的特殊性,但其仍然是宪法所确立的一国法律秩序和法律体系的重要组成部分,其基本精神和价值理念也应当符合宪法的精神。[7]例如,民法典关于基本经济制度的规定应当以宪法所确认的基本经济制度为基础,民法典有关民事权利的规则,也应当符合宪法关于公民基本权利的规定。另一方面,我国编纂民法典的过程也是对改革开放三十多年来大量民事法律、法规和司法解释的规定进行梳理、整合的过程,是对以82年宪法为基础的改革开放的成就的法律确认,在这个过程中,宪法能够提供最重要的指引,从而使得立法者在编纂民法典时对各种法律、法规和司法解释进行有效整合,以建立真正符合宪法精神的民法典规范体系。因此,在民法典中写入“根据宪法,制定本法”也强调了民法典应当符合宪法的精神。

第三,通过合宪性解释方法,准确解释民法规则。宪法可以为民法典规范的解释与适用提供指引,即在民法典规范存在多种解释时,裁判者可以运用合宪性解释的方法进行解释选择,从而使民法典规范的适用符合宪法的精神和价值。斯蒙德教授(Rudolf Smend)曾指出,宪法具有统一性,宪法代表了一种统一的价值,在这些价值之下促使民族的团结和统一。[8]在我国审判实践中,合宪性解释具有进行合宪性控制的功能,进而起到保障宪法的实施,维护宪法的根本法地位的作用。因此,在法律的解释结论可能违反宪法时,法官就应当对其进行合宪性控制,从而使宪法得到贯彻和落实。在民法典的立法目的中明确“根据宪法,制定本法”,可以为法官运用合宪性解释方法解释民法规则提供依据。

第四,保障宪法的实施。在我国,由于宪法规范不具有可司法性,无法直接适用于案件裁判,所以,有必要通过部门法将宪法的原则、规范予以具体化,这也是我国宪法实施的重要方式。同时,宪法是国家的根本大法,其虽然规定了国家的政治经济体制和公民的基本权利,但其规定大多抽象原则,难以直接适用于具体的经济社会生活事实。而民法典则可以通过设置具体的规则来落实宪法的规定。例如,《物权法》对各项物权进行保护,有利于具体落实宪法保护私人合法财产的精神。再如,民法典通过确认个人所享有的各项人格权,同时对人格权的商业化利用行为进行必要的控制,有利于具体落实宪法保护个人人格尊严的规定。从这一意义上说,民法在效力层级上以宪法为依据,也有利于民法典具体落实宪法的精神和具体规则。

依据宪法构建民事权利体系,也有利于贯彻宪法的原则和精神,维护法律体系的统一与和谐。民法典依据宪法构建民事权利体系,可以使民事权利体系具有上位法依据,宪法关于公民基本权利的规定具有主观权利和客观法的双重属性,[9]其不仅直接约束公法体系,对私法体系也同样构成价值指引。国家应通过立法、行政和司法实现对基本权利的制度保障,而通过民法典确立民事权利体系,实际上是国家的上述制度保障义务实现的重要方式之一。民法典依据宪法构建民事权利体系,有利于实现法律体系内部价值的融贯。例如,我国《宪法》关于保障人权的规定,必须通过民法中的人格权的规定来具体化。同时,民法典依据宪法构建民事权利体系,也有利于使得民法和其他法律之间形成一种协同关系,对于民法权利的确立、内容、保护能够通过同样以宪法为依据的民法和其他法律共同承担,从而实现公法和私法对民事权利的综合保护机制。

当然,并非所有的宪法上的权利都能够规定在民法典中。并非所有的民法问题都涉及宪法,也并不是所有宪法上的权利都可以转化为民事权利,一方面,宪法基本权利的功能是针对国家的一种防御权,使得公民能够请求国家不通过立法、行政或司法行为不合比例地侵害基本权利。而民法典所保护的权利仅限于私权,而不包括所有的公法上的权利。[10]       因此,宪法所确认的公民所享有的基本权利,实际上并不都可以具体化为民事权利。民法上权利的来源也并非仅仅是宪法上的基本权利,二者之间不能简单地划等号。另一方面,宪法所确认的基本权利涉及多个法律部门,并不仅仅局限于民法。例如,《宪法》所确认的公民所享有的宗教信仰自由就应当通过行政法予以保障,无法转化为民事权利。再如,《宪法》所确认的公民所享有的劳动的权利,就主要应当通过社会法予以保障。所以,宪法上权利的落实需要各个法律部门的协作,并非仅仅依靠民法。例如,在国家公权力机关违法行使权力侵害公民依据宪法上享有的财产权和人身权时,则必须通过行政诉讼法和国家赔偿法的规定给予保护。再如,如何防止个人数据信息被泄露,保护公民的通信秘密,还需要国家通过制定个人信息保护法等规定加以贯彻落实。

 

◆ 历史沿革与比较法

从比较法上来看,有的国家也在民法典中规定了立法目的,例如,《日本民法典》第2条规定:“对于本法,应以个人尊严及两性实质的平等为主旨予以解释。”可见,该法典以维护个人尊严和平等为其目的。《奥地利普通民法典》第1条规定:“确定本国居民相互间权利和义务之法律整体,构成民法。”该法其实以调整公民间的权利义务关系为其主要立法目的。

关于立法依据,1986年《民法通则》第1条规定:“为了保障公民、法人的合法的民事权益,正确调整民事关系,适应社会主义现代化建设事业发展的需要,根据宪法和我国实际情况,总结民事活动的实践经验,制定本法。”《合同法》第1条规定:“为了保护合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设,制定本法。”《物权法》第1条规定:“为了维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序,明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权,根据宪法,制定本法。”上述立法都在第1条对立法目的作出了规定,这些条文都概括了立法的基本目的。可见,我国立法一贯重视对立法目的的规定,并将其作为立法的重要指导。

关于依据宪法制定民法的表述,自1986年《民法通则》开始,中国民法学界就形成了这样的认识,并在宪法框架下来讨论民事基本法中的重大问题。1999年《合同法》第1条规定:“为了保护合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设,制定本法。”该条并没采用“根据宪法”的表述,民法学界普遍认为,即便立法没有明确表述根据宪法制定,也是其应有内容。但在《物权法》制定过程中,有学者认为,物权法草案所规定的平等保护原则,没有体现“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的精神,其相关规则违反了宪法的规定。[11]在这些学者看来,《宪法》明确规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”,而对私有财产只是采用了“不受侵犯”的表述,因而,《宪法》并没有将公共财产与私有财产置于平等的地位。因而,平等保护原则是违宪的。部分宪法学者也加入了这场讨论。[12]例如,有学者认为,物权法是有关财产的基本法律,而且物权法需要以具体化的形式实现宪法的基本原则,因此,其需要以宪法为制定的基本依据;同时,从立法技术上看,物权法中有必要写入“根据宪法制定本法”,而且此种做法也有利于维持法律形式的统一,端正宪法和民法典的关系。[13]《物权法》最终采纳了后一种观点,该法第1条规定:“为了维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序,明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权,根据宪法,制定本法。”与《合同法》的规定不同,“根据宪法”的表述又回到了民法文本中。

 

◆ 其他相关问题

《民法总则》和《民法通则》的关系

《民法总则》就是关于民法的一般性规则,总则不仅统领民法典、普遍适用于民法各个部分,而且统领整个民商立法,是民法各个部分共同适用的基本规则。编纂民法典,离不开《民法通则》颁布实施所积累的法律经验,理论界和实务界对此有普遍共识。虽然民法通则既包括了总则的规定,也包含了分则的规定,但其大部分内容都是关于总则的规定,以至于其常被认为是民法总则。《民法总则》通过后,立法机关已经表明,虽然《民法总则》是在《民法通则》的基础上制定的,但是由于《民法总则》不能涵盖《民法通则》的全部内容,因此《民法通则》继续有效,例如,《民法通则》用专节的形式广泛规定了各类人格权,而《民法总则》仅使用几个条文规定人格权。从现在的发展趋势来看,我们应当强化人格权的保护,如果废除了《民法通则》,则保护人格权的规则就更少了,显然不符合社会发展的需要,也不符合法治的需要。因此,在民法典最终颁行之前,两法将同时并行,这就需要处理好二者之间的关系,原则上还是新法与旧法之间的关系,即凡是《民法通则》与《民法总则》规定不一致的,都要适用《民法总则》。

 

◆ 典型案例

某投资公司总经理张某的妻子开办一家公司,向银行借款,需要公司担保,张某未经公司董事会决议,就为张某妻子开办的某技术开发公司5000万元的借款提供担保。后来因为该技术开发公司无力偿还债务,银行要求张某所在的投资公司承担担保责任。该公司董事长提出,张某自己私自利用职权盖了公司的章,该行为无效。

《公司法》第16条第1款规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”该条在性质上属于强制性规范,但违反该条款是否导致担保无效,存在不同看法。一般认为,《公司法》该规定没有明确规定担保合同的效力问题,因此,在《民法总则》生效后,应当依据《民法总则》的相关规定来确定合同的效力。《民法总则》第153条第1款规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”该条虽然对违反强制性规定的民事法律行为的效力认定规则作出了规定,但该条没有指明如何准确认定效力性强制性规定。笔者认为,可以援引《民法总则》第171条第1款关于无权代理的规定,即“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力”。在本案中,张某的行为应当构成无权代理,该担保合同需要得到公司的追认才能生效。

(本条由王利明撰写)


第十六条 【胎儿利益保护】

涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。

◆ 条文释义

本条对胎儿的利益保护问题作出了规定。

胎儿的利益应当受到法律保护。依据《民法总则》第13条的规定,自然人的民事权利能力始于出生,因此,胎儿在出生前属于其母亲身体的一部分,并不属于独立的法律主体。但仍然有必要对胎儿的利益进行保护,因为胎儿虽然不是独立的法律主体,但对生命法益的侵害不同于对财产权的侵害,在财产权产生之前,不可能受到侵害,而生命法益则具有生物自体的本质,而且胎儿一旦出生,即可取得主体资格,因此,有必要对自然人的生长过程进行保护,以防止任何妨碍或者剥夺人类成长过程的行为,正如有学者所言,鉴于自然人成长过程的特殊性,对胎儿利益的侵害,即便损害后果在出生之后才能显示出来,也不应因此影响对胎儿的保护。[14] 英国上议院在有关的法案中认为,虽然胎儿直到出生时止都是依靠母亲而生存的,但是从受孕时起,他就是一个独立的、区别于母亲的生物体[15]。还应当看到,在继承等法律关系中,如果不对胎儿的利益进行保护,则胎儿在出生后可能难以维持正常的生活,这显然不利于保护胎儿的利益。

关于胎儿利益保护的范围,在《民法总则》颁行前,一般认为,我国法律关于胎儿利益的保护主要体现在两个方面:一是继承时的特留份利益。《继承法》第28条规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。”也就是说,继承人应当在遗嘱中为胎儿保留必要的份额。二是胎儿出生前遭受侵害时的救济问题,即胎儿在出生前遭受侵害的,如果其出生时为活体的,则其应当可以作为主体独立提出请求;如果其出生时为死体的,则不能提出请求,而应当由其母亲以身体权、健康权受到侵害为由提出请求;当然,在胎儿出生前,其母亲也可以以其身体权、健康权受侵害为由提出请求。[16]例如,在胎儿受到侵害后导致胎儿母亲流产的,则该母亲可以以其健康权受侵害为由提出请求。[17]关于胎儿利益保护的范围,依据《民法总则》第16条的规定,“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力”,从该规定来看,其并没有明确限定所保护的胎儿利益的范围,而使用了“遗产继承、接受赠与等胎儿利益”这一表述,而且该条规定,在涉及胎儿利益保护的情形,“胎儿视为具有民事权利能力”,由于民事权利能力的范围十分广泛,因此,胎儿可以享有的民事权利的范围也是十分广泛的,其并不限于遗产继承、接受赠与等情形。

胎儿利益受到保护的条件。依据《民法总则》第13条的规定,自然人的民事权利能力始于出生,因此,胎儿在出生前并不属于民事主体。《民法总则》虽然强化了对胎儿利益的保护,在胎儿出生前将其“视为具有权利能力”,但对胎儿的保护应当有一定的条件,依据《民法总则》第16条的规定,如果“胎儿娩出时为死体的”,则“其民事权利能力自始不存在”。也就是说,对胎儿利益的保护,应当以其娩出时为活体作为条件,如果胎儿娩出时为死体的,则其出生前所取得的各项民事权益将自始不存在。例如,依据《民法总则》第16条的规定,胎儿在出生前可以接受赠与,但如果其娩出时为死体的,则其将自始无法保有该受赠利益,而应当将其返还赠与人;再如,胎儿在出生前继承了遗产的,如果其娩出时为死体的,则其将自始不享有该继承利益,该利益应当作为被继承人的遗产进行处理。

《民法总则》对胎儿利益进行保护,充分体现了民法的时代精神。21世纪最突出的时代精神就是人文关怀精神,即强化对人的人格尊严的保护。《民法总则》在第16条对胎儿的利益提供保护,在第185条对英烈等死者人格利益进行保护,真正实现了对人“从摇篮到坟墓”的保护,使每一个人都可以在民法慈母般的关怀下走完自己的人生旅程。

 

◆ 历史沿革与比较法

从比较法上看,有的国家也对胎儿利益保护问题作出了规定,例如,《奥地利普通民法典》第22条规定:“胎儿自受孕时起受法律保护,涉及非属第三人的个人权利时视作既已出生,但就以活体出生为取得条件的权利,死产儿视作从未受孕。”从该条规定来看,该条也将胎儿“视为”法律上的主体,当然也以胎儿出生时为活体作为保护胎儿权利的前提。同时,该条对胎儿权利保护的起始时间作出了规定,即“受孕时”,比我国《民法总则》关于胎儿保护的规则更为细化,值得我国借鉴。关于胎儿利益保护,《瑞士民法典》第31条规定:“出生及死亡(一)权利能力自出生开始,死亡终止。(二)胎儿,只要其出生时尚生存,出生前即具有权利能力的条件。”该条与我国《民法总则》第16条的规定类似,即一方面肯定胎儿具有民事权利能力,另一方面将胎儿或者出生作为对胎儿进行保护的条件。

我国《民法总则》第16条是在总结我国既有立法和司法实践经验的基础上所作出的规定,依据《民法通则》第9条的规定,“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务”。《民法通则》并没有专门就胎儿利益保护问题作出规定,有关胎儿利益保护的规则主要散见于《继承法》等相关法律规范中,《继承法》第28条规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第45条在此基础上进一步规定:“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的应从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额,如胎儿出生后死亡的,由其继承人继承;如胎儿出生时就是死体的,由被继承人的继承人继承。”上述规定对胎儿特留份制度作出了规定,有利于在继承领域强化对胎儿利益的保护。《民法总则》第16条以专条的形式对胎儿利益保护作出规定,一方面沿袭了《继承法》等法律文件所确立的胎儿利益保护规则,如对胎儿利益进行保护须以胎儿娩出时为活体作为条件;另一方面,该条还进一步完善了胎儿利益保护规则,即将胎儿视为具有民事权利能力,也扩大了对其权益的保护范围,不再限于遗产继承、接受赠与等个别情形,其可以广泛享有民事权利。

 

◆ 其他相关问题

一、胎儿出生前受到侵害的救济问题

胎儿在出生前可能遭受一定的侵害,例如,因交通事故导致胎儿受损,因胎儿母亲服用质量不合格药品导致胎儿出生后畸形等。此时应当如何对胎儿的利益进行救济?依据《民法总则》第16条的规定,涉及胎儿利益保护时,“胎儿视为具有民事权利能力”,也就是说,胎儿可以享有广泛的人身、财产权益,因此,对胎儿利益的侵害,应当构成独立的侵权,而不仅仅是侵害胎儿母亲的身体权、健康权。胎儿在出生前受到侵害时,应当允许其主张损害赔偿,但如果其娩出时为死体的,则应当将所获得的相关赔偿返还行为人。当然,胎儿母亲因行为人的行为遭受损害的,其也有权请求行为人承担侵权责任。

二、胎儿抚养费赔偿问题

依据《民法通则》第119条的规定,侵害公民身体造成死亡的,加害人应当向被害人一方支付死者生前扶养的人必要的生活费等费用。因此,在胎儿出生前,如果行为人导致胎儿父亲或者母亲死亡的,则胎儿出生后,也应当有权请求行为人支付必要的生活费等费用。我国司法实践也采纳了这一立场。例如,在《最高人民法院公报》 2006年第3期刊载的“王德钦诉杨德胜、泸州市汽车二队交通事故损害赔偿纠纷案”中,法院认为,《民法通则》第119条所规定的“‘死者生前扶养的人’,既包括死者生前实际扶养的人,也包括应当由死者抚养,但因为死亡事故发生,死者尚未抚养的子女。原告王德钦与王先强存在父子关系,是王先强应当抚养的人。王德钦出生后,向加害王先强的人主张赔偿,符合民法通则的这一规定。由于被告杨德胜的加害行为,致王德钦出生前王先强死亡,使王德钦不能接受其父王先强的抚养。本应由王先强负担的王德钦生活费、教育费等必要费用的二分之一,理应由杨德胜赔偿。”

三、胎儿娩出时是否为活体的证明

胎儿娩出时是否为活体对于当事人权利义务关系的认定具有重大影响,因此,准确认定胎儿娩出时是否处于生存状态具有重要意义。在特殊情况下,胎儿娩出时是否为活体,可能难以证明,我国《民法总则》并没有作出规定,从比较法上看,有的国家立法对此做出了规定,例如,《奥地利普通民法典》第23条规定:“对出生时是否为活体有疑问的,应推定为活体。提出相反主张的,应予以证明。”依据这一规定,在胎儿出生时是否为活体难以确定时,应推定其为活体,但有相关证据足以推翻该推定的除外。这一规则体现了民法的人文关怀精神,值得我国借鉴。

 

◆ 典型案例

李雪花、范洋诉范祖业、滕颖继承纠纷案[18]

1998年3月3日,原告李雪花与被告范祖业、滕颖之子范顺祥登记结婚。2002年8月27日,范顺祥与秦淮区房产经营公司签订《南京市直管公有住房买卖契约》,购买位于本市秦淮区的房屋。同年9月,范顺祥以自己的名义办理了房屋所有权证、国有土地使用证。2004年1月30日,原告李雪花和范顺祥共同与南京军区南京总医院生殖遗传中心签订了人工授精协议书。通过人工授精,李雪花于当年10月22日产一子,取名范洋。2004年4月,范顺祥因病住院。5月 20日,范顺祥在医院立下自书遗嘱,5月 23日病故。本案争议焦点之一在于,范洋能否作为范顺祥的继承人?

法院认为,继承法第十九条规定:“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”第二十八条规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。”被继承人范顺祥明知原告李雪花经其同意,已经通过人工授精手术受孕,但在立遗嘱时以其不要这个孩子为由,将自己遗留的房产全部交给父母继承。范顺祥死亡后,原告范洋出生。范洋是范顺祥的婚生子、合法继承人,出生后缺乏劳动能力又没有生活来源。范顺祥没有在遗嘱中为范洋保留必要的遗产份额,不符合继承法第十九条的规定。因此在遗产处理时,应当为范洋留下必要的遗产,剩余部分才可以按遗嘱确定的分配原则处理。

(本条由王叶刚撰写)


第一百一十一条【自然人的个人信息受法律保护】

自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。

◆ 条文释义

本条对自然人的个人信息保护作出了规定。法律对个人信息的保护,一方面是为了彰显个人的人格尊严,以实现个人对其在社会中人格形象的形成应具有决定性的地位;另一方面,法律之所以保护个人信息,是因为这些信息涉及个人的人格利益,涉及名誉、肖像、隐私等,所以才有保护的需求。[19]

一、自然人的个人信息受法律保护

所谓个人信息,是指与特定个人相关联的、反映个体特征的、具有可识别性的符号系统,包括个人身份、工作、家庭、财产、健康等各方面的信息。个人信息具有如下特征:一是个人性。个人信息主体仅限于自然人,而不包括法人。二是人格利益性,即个人信息和人格利益密切相关。个人信息是个人参与社会交往的载体,是个人人格表现和人格发展的工具。个人在参与社会交往过程中必然会产生许多个人信息。因此,信息主体对个人信息流转范围和流转方式的掌握,和个人人格的发展密切联系,这也是在现实社会中保护个人信息相关权益的价值基础。三是可识别性。所谓可识别性,是指通过个人信息能够直接或者间接识别本人的特性。[20]个人信息都要指向特定的对象,都要与特定的自然人相联系。个人信息具有辨别或确定特定人的特性和功能,如果相关信息并非指向特定的自然人,则不属于个人信息。当然,有些个人信息是可以直接识别特定人的,如姓名、身份证号、肖像等;而有些信息虽然不能直接达到识别的功能,但是可以通过和其他个人信息结合而达到辨别和确定特定人的目的,这部分个人信息被称为间接个人信息。

应当指出的是,本条只是规定了个人信息应当受到法律保护,而没有使用“个人信息权”这一表述,表明《民法总则》并没有将个人信息作为一项具体人格权利,但本条为自然人的个人信息保护提供了法律依据。

二、个人信息保护的内容

(一)依法取得,不得非法收集

依据本条规定,应当依法取得自然人的个人信息,不得非法收集。这包括两方面的内容:一是收集信息的主体必须合法。通常个人信息的收集机构主要有法律授权的主体(如国家机关)以及获得信息主体同意的信息收集机构。二是收集个人信息的手段必须合法。个人信息的收集必须遵循合法、自愿和必要原则。个人信息的收集必须基于与收集者本身职能有关的合法目的[21],而不能收集与有关机关行使职权无关的个人信息;个人信息的收集应尊重信息主体的意愿,一般情况下以信息主体的自愿为前提,商业机构收集的个人信息也仅限于其同意的范围,未经同意或者同意之外的,尤其是涉及个人私生活的个人信息不得随意收集。收集他人的个人信息,还应当遵循必要的原则,即收集信息的数量和详细程度,必须以必要为原则,足以达到合法目的即可,不得收集不必要的信息。

(二)确保信息安全

具体而言,包括以下两方面的内容:一是指信息控制者应该采取安全措施保护个人信息不被泄露或者非法窃取、传播等,另一方面,对于个人信息应当采取安全保护措施,防范信息的意外或不法的毁损、丢失、加工、传播或者为他人所取得,以及其他一切非法的处理[22]。个人信息的安全包括了储存安全、传递安全、使用安全等内容。储存安全是指信息的控制者要确保该信息以安全的方式储存;传递安全是指信息在传输过程中不至于发生不当的丢失、被截取、被修改或者被公开;使用安全是指信息在使用的过程中不得被非法或不当的使用或被处理[23]。为了达到此种信息安全,就要求个人信息的使用者采取相应的安全保障措施,就必须建立一套个人信息保护制度,明确责任人和内部管理流程,以及采取有效措施防范个人信息泄露的风险,发生泄漏时应采取措施及时应对。在达到目的后,应该将相关个人信息及时删除,以防止不必要的危险[24]

(三)不得非法利用

依据本条规定的“不得非法使用、加工、传输他人个人信息”和“不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息”,这确定了个人信息不得被非法利用。对个人信息利用的形式包括使用、加工、传输、买卖、提供和公开等,个人信息收集者必须在法律规定的范围内和信息主体同意的范围内利用所收集的信息。

 

◆ 历史沿革与比较法

随着个人信息保护的日益重要,各个国家都对于个人信息明确提供法律保护。2000年《欧盟基本权利宪章》第8条规定:“任何人就其个人信息均有权获得法律保护。这些信息的处理,必须依据明确的目的,征得信息主体的同意,并依据法律所设定的其他要求。任何人均有权获得他本人的个人信息,并有权要求进行更正。对上述规则的实施必须由独立的机构负责监督。”在德国等国家,都通过了个人信息保护方面的单行法。

在我国,2012年《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》对公民的个人电子信息的收集、处理等作出了规定;2013年修订的《消费者权益保护法》第29条规定:“经营者收集、使用消费者个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息,应当公开其收集、使用规则,不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密,不得泄露、出售或者非法向他人提供。经营者应当采取技术措施和其他必要措施,确保信息安全,防止消费者个人信息泄露、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时,应当立即采取补救措施。经营者未经消费者同意或者请求,或者消费者明确表示拒绝的,不得向其发送商业性信息。”2013年的《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》规定了个人信息处理的基本原则。2016年《网络安全法》第四章“网络信息安全”对网络个人信息进行了较为全面的规定。

 

◆ 其他相关问题

个人信息与隐私权

个人信息和隐私确有密切关联。一方面,许多个人信息(如个人银行账户、身份证号码)具有一定程度的私密性,都是个人不愿对外公布的私人信息。另一方面,从后果上看,侵害个人信息常常也会导致对个人隐私的侵害。此外,从侵害方式来看,侵害个人信息多数也采用披露个人信息方式,从而与侵害隐私权非常类似。但个人信息不完全属于隐私的范畴,不能将二者混同,主要原因在于:

第一,性质不同。个人信息同时包含精神利益和财产利益,而且其利用和保护应当并重。个人信息的内容除了被动防御第三人的侵害之外,还可以对其进行积极利用。而隐私权主要是一种被动性的人格权,通常只有在遭受侵害时,权利人才能提出主张。

第二,客体范围不同。隐私权的客体主要是私密信息,如个人身体状况、家庭状况、婚姻状况等,凡是个人不愿意公开披露且不涉及公共利益的部分都可以成为个人隐私。而个人信息虽可能与隐私部分重合,但其都以信息的形式表现出来,且其许多内容不一定是私密的。例如,个人电话号码有可能经过本人的同意披露在黄页上,此信息有可能和其他信息结合构成一个完整的个人信息,并成为个人信息权的客体,但由于其已经公开披露,因此不再属于个人隐私。再如,个人的社会职业,是一个公开的社会信息,一般不属于隐私的范畴,但仍应受到个人信息权的保护,在对信息进行处理时不能随意修改。

第三,内容不同。隐私权的内容主要包括维护个人的私生活安宁、个人私密不被公开、个人私生活自主决定等,而个人信息主要是指对个人信息的支配和自主决定,其在性质上主要表现为对个人信息的控制,即任何人未经权利人的许可或法律允许,不得非法收集、处理、使用、转让个人信息。从内容上看,隐私权制度的重心在于防范个人秘密不被披露,而并不在于保护这种秘密的控制与利用。

第四,侵害方式不同。在我国对隐私权的侵害主要包括对私人领域的非法侵入和对隐私内容的非法披露。然而,对个人信息的侵害除了侵害隐私权的方式之外,还可以包括对已经公开个人信息的非法删除、修改等。因为个人信息保护的是通过使用个人信息而形成的个人社会形象,而非单纯的生活安宁,对公开个人信息的修改,自然会影响个人社会形象的塑造,进而导致对个人信息的损害。侵害个人信息,主要表现为非法搜集、非法利用、非法存储、非法加工或非法倒卖个人信息等行为形态。

第五,保护方式不同。通常来说,隐私权更多地是一种不受他人侵害的消极防御权利,即权利人在受到侵害时可要求停止侵害或者排除妨碍,而个人信息则包含要求更新、更正等救济方式。在侵害隐私权的情况下,通常主要采用精神损害赔偿的方式加以救济。但对个人信息的保护,除采用精神损害赔偿的方式外,也可以采用财产救济的方法。在侵害隐私权的情况下,主要采用精神损害赔偿的方式加以救济。而对个人信息的保护,除采用精神损害赔偿的方式外,也可以采用财产救济的方法。由于个人信息可以进行商业化利用,因此,在侵害个人信息的情况下,也有可能造成权利人财产利益的损失,因而有必要采取财产损害赔偿的方法对受害人进行救济。有时,即便受害人难以证明自己所遭受的损失,也可以根据“所获利益视为损失”的规则,通过证明行为人所获得的利益,对受害人所遭受的损害进行推定,从而确定损害赔偿的数额。

当然,由于许多个人信息本身具有私密性,而许多隐私也是以个人信息的形式表现出来的,因此,当某种行为侵害他人隐私权或个人信息时,有可能同时侵害这两种权利,从而构成侵权的竞合,受害人可以选择对自身最为有利的方式加以主张。例如,随意散布个人病历资料,既侵犯他人隐私权,也侵犯他人的个人信息。但整体而言,个人信息这一概念远远超出了隐私信息的范围。[25]

 

◆ 典型案例

徐玉玉案

2016年8月19日,即将上大学的山东临沂女孩徐玉玉接到了一个电话,电话另一端自称是教育局的,有一笔助学金可以发给徐玉玉。而在徐玉玉照着要求将9900元钱汇给对方账户后才发现自己被骗。当晚,徐玉玉在报案回家途中心脏骤停,经医院抢救无效不幸去世。经查,犯罪嫌疑人杜某利用技术手段攻击了“山东省2016高考网上报名信息系统”并在网站植入木马病毒,获取了网站后台登录权限,盗取了包括徐玉玉在内的大量考生报名信息。

7月初,犯罪嫌疑人陈某在江西省九江市租住房屋设立诈骗窝点,通过QQ搜索“高考数据群”、“学生资料数据”等聊天群,在群内发布个人信息购买需求后,从杜某手中以每条05元的价格购买了1800条今年高中毕业学生资料。同时,陈某雇佣郑某、黄某等人冒充教育局、财政局工作人员拨打电话,以发放助学金名义对高考录取学生实施诈骗。8月19日16时许,该团伙诈骗徐玉玉9900元,在徐玉玉向嫌疑人冒用他人身份证开设的银行卡账户汇款6分钟后,陈某即操控在福建泉州的犯罪嫌疑人郑某某组织熊某、陈某某等人在泉州市一银行ATM机上取走赃款。参见“工信部:已查实徐玉玉案两涉案号码 均实名登记”,载http://newsxinhuanetcom/legal/2016-08/26/c_129257373htm.

该案涉及个人信息泄露,表明信息收集人没有尽到确保信息安全的义务。目前,个人信息的泄露现象十分普遍,已经成为一种公害,到了非治理不可的地步了。严重的网络信息诈骗背后都普遍存在个人信息泄露的现象。一些违法行为人利用受害人的信息进行精准诈骗,竟然屡屡得手。由此也进一步说明了对个人信息保护的必要性。

(本条由王利明撰写)

 

 

(责任编辑:曹美璇  助理编辑:陈子奇)

[ 注释 ]

1、李建国:关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明
2、钟明华、黄荟:“社会主义核心价值观内涵解析”,载《山东社会科学》2009年第12期
3、李建国:关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明
4、胡康生:“学习宪法忠于宪法维护宪法权威”,载《中国人大》2009年第5期
5、胡康生:“学习宪法忠于宪法维护宪法权威”,载《中国人大》2009年第5期。
6、参见叶海波:“‘根据宪法,制定本法’的规范内涵”,载《法学家》2013年第5期
7、参见薛军:“两种市场观念与两种民法模式”,载《法制与社会发展》2008年第5期
8、Stein, Staatsrecht, 8.Aufl.,Mohr Siebeck,Tübingen,1982, SS50-251
9、张翔:“基本权利的双重性质”,载《法学研究》2005年第3期
10、参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(2),台北1996年自版,第218页以下;王泽鉴:《侵权责任法:基本理论·一般侵权行为》,台北1998年自版,第97页;孙森焱:《民法债编总论》(上),台北1979年自版,第210页
11、巩献田:“一部违背宪法和背离社会主义基本原则的《物权法(草案)》——为《宪法》第12条和86年《民法通则》第73条的废除写的公开信”,载《经济管理文摘》2006年第8期
12、该争议详细介绍可参见林来梵:“民法典编纂的宪法学透析”,载《法学研究》2016年第4期。
13、参见童之伟:“再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径”,载《法学》2006年第7期。
14、[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2003年版,第786-787页
15、Ian Kennedy edited, Medical Law,Oxford University Press,1998, p.191
16、参见王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2012年版,第223-224页
17、 参见[德]冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下),焦美华译,法律出版社2001年版,第73页
18、《最高人民法院公报》2006年第7期
19、张新宝:“信息技术的发展与隐私权保护”,载《法制与社会发展》1996年第5期
20、齐爱民:《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》,武汉大学出版社2004年版,第5页
21、张新宝:“信息技术的发展与隐私权保护”,载《法制与社会发展》1996年第5期
22、Christiane Féral-Schuhl, Cyberdroit, le droit à l’épreuve de l’Internet, Dalloz, 2008, p.43
23、参见齐爱民:《拯救信息社会中的人格》,北京大学出版社2009年版,第275页
24、 参见“工信部:个人信息保护指南将出台”,载《北京晚报》2012年4月5日
25、参见李晓辉:《信息权利研究》,知识产权出版社2006年版,第118-119页

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