探寻英格兰良好政制的“道理”——《论英格兰的法律与政制》导读
2017年5月11日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
在世界近代史上,英国是一个颇为特殊的国家。它的地理位置处于欧洲西北一隅,并非欧洲文明的中心,但却成为近代史上最引人瞩目的国家。它不仅是西欧唯一一个从中世纪不间断地发展到现代的国家,同时也是宪政制度的发源地。英国的政治制度一度是欧洲各国竞相师法的对象,许多人悉心观察和研究英国制度,试图从中找到其政治制度组织与成功的原理。直至今日,英国国家制度和宪政的发生学、其内在构造原理及其效用仍源源不断地引起研究者的兴趣。
[ 内容 ]

在世界近代史上,英国是一个颇为特殊的国家。它的地理位置处于欧洲西北一隅,并非欧洲文明的中心,但却成为近代史上最引人瞩目的国家。它不仅是西欧唯一一个从中世纪不间断地发展到现代的国家,同时也是宪政制度的发源地。近代史上“日不落”帝国的地位见证了英国国家制度和政治制度的成功,并使其独特的议会政治和普通法制度随其政治军事成功而复制到全世界各地,成为宪政的样板国和普通法法系的发祥地。

英国的政治制度一度是欧洲各国竞相师法的对象,许多人悉心观察和研究英国制度,试图从中找到其政治制度组织与成功的原理。直至今日,英国国家制度和宪政的发生学、其内在构造原理及其效用仍源源不断地引起研究者的兴趣。在某种程度上,英国宪政的内在原理对于宪政的奠基具有普遍性意义。然而,素以实践智慧著称的英国民族,在历史上所流传下来的除了厚厚的司法卷宗和法律评论文献,直接对其政治制度和法律制度加以阐述的理论性著作却少之又少。正因如此,亨利六世的司法大臣、王座法院首席法官福蒂斯丘爵士(Sir John Fortescue, 1396-1477)在十五世纪中期写成的两部小册子《英格兰法律礼赞》(In Praise of the Laws of England)(以下简称《礼赞》)和《论英格兰的政制》(The Governance of England)(以下简称《政制》),[1]对于了解和研究英国政制与政治理论尤显宝贵。

  

一、《论英格兰的法律与政制》成书的背景与福蒂斯丘的生平[2]

福蒂斯丘生活的时期是英国历史上一段相当特殊的时期,既是英国从中世纪迈入近代的转折时期,也是英国历史上最富有戏剧性的时期之一。他生于英国金雀花王朝的最后一位君主理查德二世在位时期,在他出生几年之后,理查德二世即因主张绝对王权而被议会废黜,成为英国历史上第二位被废黜的君主。主导废黜的兰开斯特公爵亨利凭借不是很强的继承权登上王位,成为亨利四世,开始了兰开斯特王朝的统治。1413年,兰开斯特王朝第二位君主亨利五世即位,重开英法百年战争,并席卷大半个法国。但正当节节胜利之时,亨利五世于1422突然撒手尘寰,年仅九个月的亨利六世登基,成为英格兰国王暨法兰西国王,实际的统治权掌握于辅政的贵族咨议会手中。此后,英国在大陆的战局陷入停滞,并在1429年之后急转直下,亨利六世虽于1437年亲政,但未能对战局有任何扭转,英国军队在三十年中丢掉了此前的全部战果,1453年,百年战争以法国的最终获胜而告终。亨利六世本人在这一年因战争失利的巨大刺激患上了严重的精神疾患。

战争的失利,贵族既得利益集团把持朝政,君主不能正常履行职责,这一切成为引发严重不满的诱因,并刺激约克家族提出了对王位的权利要求。1455年,英国历史上历时最久、规模最大的内战——玫瑰战争爆发。1460年7月亨利六世在北开普敦战役中战败被俘,并在第二年2月再次被俘。1471年3月,约克家族的爱德华四世宣布为王,随后发生了玫瑰战争中最具决定性的陶顿(Towton)之战,战役以新国王的获胜而告终,亨利六世与王后及爱德华王子逃往苏格兰并从那里流亡法国。1470年,流亡的亨利六世借助沃里克伯爵的力量实现了一次短暂复辟,但旋即在第二年的巴尼特(Barnet)战役中再次战败被俘,并在一个月后被谋杀。

爱德华四世在1471年复位之后度过了十二年的和平统治,但他于1483年突然去世,留下12岁的继承人爱德华五世,王位之争再起。爱德华四世的弟弟Glaucester公爵理查德羁押了未成年的国王并迫使议会拥立他为理查德三世。兰开斯特家族再次兴兵,并于1485年在博斯沃斯菲尔德(Bosworth Field)战役中击败理查德,其王位继承人亨利·都铎登上王位,成为亨利七世,都铎王朝开始。而都铎王朝的建立,通常被视为是英国从中世纪转入近代的标志。

福蒂斯丘对法律职业的学习是在亨利五世期间度过的。在亨利六世幼主期期间,他已四次成为英国四大律师会馆之一的林肯律师会馆的主官(Governor),并开始其政治生涯,在1421-1436年间,他八次被选入议会。亨利六世亲政之后,他在1438年7月获得作为英格兰法律职业最高阶位的王室大律师(serjeant-at-law)身份,并于1441年成为国王的御前律师,至1442年1月,他成为王座法院首席法官(Chief Justice of the King’s Bench)[3],随后受封为骑士(Knight)。玫瑰战争期间,正是他达到职业生涯顶峰的时期,1461年,他被亨利六世任命为英格兰的司法大臣(the Chancellor)[4]。但这一职位旋即被陶顿战役打断,他本人也在陶顿战役中被俘,随后追随亨利六世王室逃亡爱丁堡并陪同王室流亡海外,在流亡期间,继续担任亨利名义上的司法大臣。《英格兰法律赞》就是在流亡期间写就的。福蒂斯丘对流亡王室的追随直至1471年亨利六世及其王位继承人爱德华亲王被杀。此后,福蒂斯丘归顺爱德华四世,并受到赦免成为爱德华四世御前会议的成员。1477年,福蒂斯丘辞世。此时,距离都铎王朝的建立为时不到十年。

担任王座法院首席法官近二十年,在玫瑰战争的危难关头受任为司法大臣,并长期陪同王室流亡海外,这些都表明福蒂斯丘是亨利六世的重臣,是亨利六世治理中枢的核心人员。在整个法律职业生涯之中,福蒂斯丘曾先后在17个不同的郡和市镇担任过35任治安法官(Justice of the Peace),收到过70余份刑事和民事巡回审的委任状,并参加国王咨议院(the Council)的会议,裁决提交到议会的请愿。而在亨利五世时期受完法律职业教育及参与议会政治的经验则使他从一开始就身负深厚的普通法传承。这些经历决定了福蒂斯丘对王国各个政府分支的运作及其相互关系,对从中央到地方政府的治理均有切身的观察和感受,使他实际上深谙普通法的精髓和英格兰王国的政制之道。而流亡海外的经历使他有机会将英格兰的政制及实际状况与法国进行对比,并在对比之中进行理论性的提炼,通过揭示英法两国之间的差异,系统阐发英格兰政制构造的内在原理及其实践效果。这些或许是福蒂斯丘的作品长期被奉为关于英格兰政制的权威著作的重要原因。他的著作的价值不是在于对十五世纪英格兰政治和法律状况的忠实记录,而是作为深谙英格兰“不成文宪法”的政治家和法律家,对英格兰政制构造基本原则的理论揭示。

 

福蒂斯丘作品的重要意义还是由以下的历史事实所赋予的。尽管都铎王朝的建立是英国历史上的重大转折,一方面英国大贵族(magnates)在玫瑰战争中伤折惨重、元气大耗,另一方面秩序重建亟需强势王权,因此都铎王朝的“新君主政体”具有鲜明的不同于此前中世纪君主政体的特点,被称为“都铎绝对主义”,但英国的绝对主义君主政体尽管对王权作了强化和一定程度的改造,并没有从根本上改变英国政体的内在构造,[5]这一点从英国并没有就此走上法国式的以君主个人作为顶点的官僚绝对主义道路,而是在光荣革命之后迅速地成为一个宪政国家可以得到充分的验证和说明。英国绝对主义增强王权的举措仍是在其中世纪政体原则所能涵纳的范围之内的,英法两国国家在近代所呈现的不同形态从根本上仍是由其从中世纪延续而来的政体构造所决定的,而这一两国在政体构造上的根本差异正是福蒂斯丘在其著作中以简明但却清晰、坚定的笔触所描述的。

引发玫瑰战争中激烈的王位继承权之争的伏笔仍是在于1399年废黜理查德二世的事件。英国著名法制史家梅特兰曾对此作过一个评论,认为这一事件不是一场简单的宫廷政变,而是一次具有宪政意义的斗争。[6]因为理查德二世提出了与英国君主政体截然不同的统治原则,要求在英国奉行大陆的统治格言:君主所好之事即为法律(What pleased the prince has the force of law)。兰开斯特公爵亨利能在议会的拥护之下成功地废黜理查德二世并凭借不强的继承权取而代之,[7]实际表明了整个英王国对理查德主张的态度和反应。在某种意义上,这是一次两种政制原则之间的较量,是英国民族政治体对自身政制原则的伸张。

福蒂斯丘作为在普通法传统中成长起来的政治家和法律家,对英国中世纪以来的根本政制原则有着深刻的把握和体认。尽管他成为亨利六世治理中枢的核心人员,与王室的关系非常密切,也尽管他目睹并亲历了玫瑰战争的战火和失序给国家造成的戕害,并因此在《政制》中提出了一系列加强王权的主张,但这些都未从根本上改变和动摇他对于英国政制原则的体认和信念。即便战火洗焠国家,他本人因此流亡海外,他念念不忘的仍是对这一原则的揭示和表述,并要求未来的统治者记取和自觉认同。理查德二世时期的宪法斗争实际构成了他写作的背景和暗线。这场斗争的教训不能忘记,英格兰的统治者因此必须对英国政制原则及其效用有清晰的体认,并在实践中予以自觉遵奉。这或许是他在流亡时期要写作对英格兰法律的礼赞并籍司法大臣对王子的教育清晰地揭示英国政制构造原则的原因所在——在书中我们会看到,英格兰法律的优越首先是英格兰政体的优越,对英格兰法律的礼赞首先是对英格兰政体的礼赞。在国家危难、政体危亡之际,隐而不宣的政体精要需要得到表达和声张,获得铭记和恪守。在此之中,也鲜明地体现出了普通法政治家对于普通法道统的自觉维护和传承。

这些或许是福蒂斯丘的著作在六个世纪后的今天仍没有“过时”的原因所在。当代著名政治理论家沃格林在其所著《政治观念史稿》(第三卷)中将英国和法国之间的政治差异归纳为“民族政治体”与“卡里斯玛【代表性】王权”之间的对堪,[8]这一论断从根本上没有脱离福蒂斯丘所概括的范式,沃格林并在书中用一节专门讨论了福蒂斯丘的作品,[9]福蒂斯丘著作的价值和重要意义由此可见一斑,他对英国政制根本原则的理论概括简洁却准确!对于有意了解和研究英国宪政乃至宪政一般原理的人士而言,福蒂斯丘的作品仍是不可错过的经典。以下以《礼赞》作为主要文本对此作一简要解读。

  

二、合法的统治与法律的关系

《礼赞》是以司法大臣劝说王子学习英格兰法律的形式出现的,全书采用了古典作品习见的对话体,通过司法大臣和王子的对答一层层阐述了英国政制和普通法的精要。全书共有一个简短的导言和五十四章。导言部分简要叙述了事情的原委,亨利六世王室因为内战而流亡海外,甫成年的王子沉缅于军事训练,司法大臣目睹此景劝谏王子学习法律。结尾第五十四章是王子聆听司法大臣教诲之后的陈辞,表示全盘接受司法大臣的劝谏,相当于全书的总结。中间五十三章可以分作四个部分:第一章至第六章是第一部分,从“圣经”和“经院亚里士多德”两个渊源阐发了王权与法的关系理论和法的性质理论;第七章至第十四章以及第三十三章至第三十七章构成第二部分,这部分阐述了纯粹“王室”的统治与“政治且王室”的统治作为两种政体的构造形式及其对比,对英格兰“政治且王室”的政体以及法律在其中的作用作了着重阐发;第十五章至第三十二章以及第三十八章至第四十七章构成第三部分,论述普通法自身的优越性;第四十八章至第五十三章构成最后一个部分,对英格兰法律职业进行了简要述评。四个部分合成为为一个层层递进、逻辑谨严的整体:首先在一般层面上说明王需要学习法律的理由,然后进入到英格兰政制自身,先阐明英格兰政制的根本原则决定了英格兰王学习英格兰法律的必然性与必要性,继而论证普通法自身具有堪值研习的优秀品质,最后解释与普通法的品质及在王国中的地位相匹配的英格兰法律职业的特质。

在这四个部分之中,国内学者的关注多从上述第二部分开始,而往往将第一部分作为一种习用的装饰性套语乃至“冗余”忽略过去,但事实上,这部分对于全书有着很重要的作用,它从中世纪欧洲两个最为权威的理论渊源“圣经”和“经院亚里士多德”出发,系统性地阐发了一套关于法律性质和王权与法关系的理论,这是下文讨论英国政制原则之合法性和优越性的基础,也是对英格兰法律的礼赞建基的基础——“政治且王室的”统治之合法性奠定于它符合圣经所规定的统治模式,而普通法的优秀品质则因它出自“政治且王室的”统治,也合乎法律自身的属性。这一部分对实际也对读者作了一个重要的提醒:在注意英国政制与法律独特性的同时,也要注意到对之的理论表述和论证在根本上没有离开欧洲共享的资源。

  

1、《圣经》的王权与法关系理论:用本民族的法律治理人民

整个第一部分的六章回答一个问题,王子为什么要学习法律?中世纪的国王是需要亲自在疆场上征战的,因此,作为储君的王子学习军事技艺是自然之事,但王子为什么需要学习法律呢?

第一章的开篇即是由基督教王权理论开始的。司法大臣告诉王子,《圣经》规定王的职责有两项“为他的人民征战,并用公义给他们裁判”,[10]裁判由法律决定,因此,将要履行作王职责的王子需要以与军事训练同样的热忱投身于法律研习。司法大臣举出了两个权威的例子作为对此的论证,一是罗马皇帝优士丁尼写在《法学阶梯》前言中的格言:“帝国之君不仅应佩戴武器,还应装备法律,这样,他就能在战时与和平时期皆行公义之治”;[11]二是先知摩西在《申命记》中对以色列王的训诫,要求以色列王在登基后时时研习《申命记》中所记载的律法,以此统治以色列人。

在第二章中,王子针对司法大臣所举的摩西的训诫提出了一个重要问题:《申命记》所记载的律法是由神所确立、由先知摩西所发布的,是神圣律法,但其他民族的法律则是由人所确立以治理此世的,并不具有《申命记》律法的神圣性,两种法律在性质上具有根本的不同,因此,摩西对以色列王的训诫能否适用于其他民族的王,作为对其他民族的王研习世俗法律的要求?易言之,其他民族的法律如何可能具有《申命记》中的神圣律法对以色列王的地位?

司法大臣就此作了三点回答:一是法律是公正与善的艺术,就其定义而言即是神圣的,因此,所有人的法律也都归于神圣。二是圣经说所有的权力来自于神,因此人法的制定权最终也来自于神,因此,也应被视为神所发布的。基于这两点,研习人的法律一如研习《申命记》的神圣律法,可以获得神的福佑(blessing)。

最重要的是第三点回答。司法大臣说,获得福佑并不是摩西特别命令以色列王研习《申命记》的理由。如果为了福佑,摩西应当命令色列的王和平民同等地研习《申命记》,也应命令与研习《申命记》同等地研习整个《摩西五经》。但摩西特别命令以色列的王研习《申命记》,这另有原因,即因为以色列的王“有义务”(is obliged to)用以统治他的人民(以色列人)的法律写在《申命记》而非《旧约》的其他篇章中,因此研习《申命记》的律法是与以色列王的职责相关的。 

接下来,司法大臣对摩西的诫命作了一个转换:摩西对以色列王的命令并不是单纯给以色列王的,而是以比喻的方式给所有基督教王的,即王有义务以他治下人民的法律治理他的人民,并虔心研习这一法律,这是基督教王的职责,敬神的基督教王应恪守这一诫命。

这一转换的关键在于以色列王“有义务”以《申命记》的律法通知以色列人,这一“义务”的性质被解释为不是基于《申命记》律法的神圣起源,而是基于《申命记》中所记载的律法是神给以色列人的律法,即是“以色列人的法律”,而以《申命记》的律法统治以色列人即是以“以色列人的法律”统治以色列人,这是神对以色列王的要求,也构成以色列王的根本职责和对神圣诫命的遵守。在此基础上,通过以“比喻”的方式将摩西对以色列王的命令转换为对所有基督教王的命令,将以色列王和“以色列人的法律”的关系转换为所有基督教王国中基督教王与“王国法律”之间的关系,在前述的王权理论之外,司法大臣实际又从《旧约》导出了一条关于王权和法之关系的一般原理,即“圣经要求国王以治下人民的法律治理他的人民”。对于中世纪的基督教世界而言,《圣经》的命令即是合法性的来源,“敬神的王”与“合法的王”是同义语,至少是后者的必要条件,因此,这一原理的实质是:基督教国王统治的合法性在于以他治下人民的法律治理人民。基督教王敬神的方式由此也从敬畏《圣经》的神圣律法,转变为敬畏和研习本王国的法律,并以这一法律统治人民。正是这一点,从根本上解答了王子的问题,也构成了王子需要学习作为世俗法律的英格兰法的根本理由。

  

2、古典的统治伦理:治国者的美德和技艺

在阐述了由《圣经》导出的王权与法关系理论后,司法大臣转入古典伦理学的论述。

第四章由古典伦理学的经典命题开始:人渴望的最高善是幸福,而幸福是通过美德所达致的,幸福“是美德的完满实践”。[12]而对法律的研习将帮助王子获得幸福,原因在于法律是教导完满正义的规则,它驱除所有的恶,教导每一种善德,是以“法律正义”之名称呼的完满美德。

法律正义教导美德的观点源出于亚里士多德。亚里士多德在《尼各马克伦理学》第五卷中说“法律形式的正义是完全的美德……它是最充分意义上的完全美德,因为它是完全美德的实际践行”,[13]“从实践的角度,法律所命令的行为的总体也就是出于作为整体的美德的行为;因为法律约束我们实践每一种美德而禁止我们实践任何邪恶”。[14]因此,正义是法律的属性,是美德本身,通过法律所揭示的正义是美德的总体,热爱和追求美德的人通过研习法律而获得幸福。在中世纪,幸福亦是最高之神的福佑,并只有通过神恩才能获得,由此,这里出现了一个公式:幸福=福佑=美德=正义=法律。

一个获得神圣恩典的人因此是一个懂得追求美德的人,而只有通过对法律正义的研习和实践人才能达致美德,并以此获得幸福和福佑。这是从古典伦理学的角度提出的学习法律的理由。

对于王子来说,还不仅于此。王子学习法律的原因不仅在于应当通过研习法律而成为一个有美德的幸福之人,更在于正义本身即是作王者的美德。这是因为正义乃是所有王室治理的目标,内在于《圣经》所规定的王的两项职责之中,是王妥恰地履行职责的根据和标尺,如果没有正义,王既不能作出正义的战争,也不能作出正义的裁判。正义内在于王的职责,这尤其体现在《圣经》中先知的教诲:先知没有劝导王学习劳作的或器物的知识,也没有劝导王学习整个的理论科学,而唯独要求王研习裁判据以作出的法律,教导王作为“地上的审判官(you who judge the earth)”接受法律的指教以籍此追求正义,并热爱正义本身。这即是因为正义内在于王的职责,一个正义的王才能妥善地履行他的职责,因此正义首先就是作王者的美德。

正义非但是作王者的美德,还是作王者的技艺。王要妥善地履行职责,不仅需要美德,还需要相应的技艺,否则也不能称职。因此,王可以不需要研习其他的一切知识,但唯独需要研习法律,这是因为如同农夫需要耕作的技艺,哲学家需要哲思的技艺,实践正义的法律是一个作王者不可或缺的技艺。易言之,政治的核心功能是履行正义,而法律是正义的技艺,因此也是政治的技艺,即是作王者的技艺。

作王者的美德和技艺都决定了王需要研习和理解法律,因为热爱和熟练都产生于对事物的理解,而当王子通过研习法律而开始按正义行事,养成正义的习惯,就会名副其实地获得正义之名,从而成为一个蒙神的恩典的称职的国王。

在此,由《圣经》阐发的王权理论重塑了古典伦理学关于统治者美德和技艺的信条:施行正义是政治的职责,正义因此是治国者的美德,而体现正义的法律则是治国者的技艺。作为治国者的君主应当自觉地追求通过法律正义实践的美德,养成实践正义的技艺,使自己成为一个正义之人和称职的治国者。第一部分结束在第六章末尾对这一命题的重述之中:

有哪个工匠会那样粗心地对待他儿子的运气呢,在他的儿子年轻之时,他不传授他任何技艺,而这儿子将来要拼借这技艺过舒适的生活?如此来说,一个木匠就要教他的儿子使用斧头,铁匠就要教他的儿子使用锤子,那指望管理精神事物的人,就要有学问上的养成。有鉴于此,对一个君主来说,他要叫他的儿子在年轻之时接受法律的教导,这样做是得体的,那儿子将在他之后来统治人民。[15]

一言以蔽之,王子需要学习法律,因为法律是治国者的技艺。

  

三、英格兰“政治且王室的”统治及其优越

第二部分共十三章,篇幅不长,但对全书至关重要。在这部分中,福蒂斯丘集中阐述了“政治且王室”的统治的内涵。对于“政治且王室”的统治,福蒂斯丘在先前写就的《论自然法的属性》(以下简称《属性》)中已有论及,但到了《礼赞》中,他显然对这问题有了更为成熟、深入的思考,最重要的是,在《属性》中仅仅作为统治方式的差异而提出的“王室的”统治、“政治的”统治、“政治且王室的”统治三种类型,在《礼赞》中已经被提升为两种关于政治体起源及整体构造形式的类型化对比,其中尤为著名的即是对“政治王国”的有机体比喻。

这部分的讨论是由王子的提问开始的。王子提出了两个堪称全书最重要的问题。第一,自己是否需要具有对法律“足够的专门知识”;第二,自己应当研习英格兰法律还是欧洲大陆的民法(civil laws)[16]

第一个问题的答案是,英格兰的法官需要用二十年的艰辛研习来取得对普通法的专门知识,而王子只需要一年的时间来掌握法律的原理。全部的法律都是从原因、原理和要素上铺开的,对于王子而言,掌握这三者即可认为一般性地了解了法律,而法律的具体的奥秘则是法官和律师的事,这是因为“实实在在,通过别人来实现审判,要优于您躬亲;这道理是,还没有谁看到哪个英格兰的王,用他自己的嘴唇作出审判,虽然这样,这王国的全部审判却都是那王的,虽然那王的审判通过别人来作出,如约沙法王所断言:‘全部法庭判决都是神的审判’”。[17]对这一问题的回答彰显了普通法的精义和福蒂斯丘作为普通法法律家的本色。普通法是以王的名义作出裁判的,是由王的权力支持的,但王自身却与普通法本身、与司法裁判保持着隔离。福蒂斯丘是王室治理中枢的人员,对王室忠心耿耿,但这并没有令他忘记一个普通法法律家的职责,对普通法的忠诚优先于对王室的忠诚。

从对第二个问题的回答展开了对“政治且王室的”统治的论述。

  

1、两种法律之间的差异是两种统治模式的差异

王子的第二个问题本来不应成为问题,因为司法大臣在第三章已经阐明,摩西的诫命是要求每个民族的王研习本民族的法律,以他治下人民的法律治理他的人民,因此这个问题的答案本来是不言自明的。

王子提出这一问题的理由是基于“人应当被最好的法律统治”,而民法负有盛名,因此应当学习民法还是英格兰法?易言之,这一问题的实质是民法和英格兰法哪一者更优秀,司法大臣没有正面回答这问题,却斩钉截铁地宣告:“英格兰的王不能随心所欲地改变他的王国的法律”。[18]原因在于英格兰实行的是“政治且王室的”统治,在这一统治模式之下,王不能未经臣民的同意而改变王国的法律,也不能不经他们同意而向他们征税。而民法体系实行的却是纯粹“王室的”统治,在纯粹“王室的”统治之下,王可以独自改变王国的法律,也可以不经臣民的同意而向他们征税。

这里包含了三层意思。第一层意思是,民法所代表的统治模式是与英格兰法所代表的统治模式全然不同的模式,“这正是民法体系的法律所代表的那种统治方式,它们宣称‘王者所喜之事,便有法律效力’”,[19]两种法律的不同因此不仅是法律自身的不同,而首先是两种统治模式的不同。第二层意思是,英格兰的王不能独自更改英格兰的法律,这是由英格兰的统治模式决定的。第三层意思是,要将英格兰法改变为民法的实质是要改变英格兰的统治模式。这是最根本性的王子不能学习民法的理由,因为学习民法的动机背后包含着将英格兰法改变为民法的企图,而这实际是要将英格兰“政治且王室的”统治改变为大陆的纯粹“王室的”统治,这是巨大的危险所在,也是王子绝不能尝试的,司法大臣的责任是要劝说王子彻底打消这一念头。正是在这里,我们看到了理查德二世时期宪法斗争的影迹。

  

2、两种王国的不同起源与统治模式的不同

“政治且王室的”统治为何不能改换为纯粹“王室的”统治?司法大臣需要系统论证这两种王国之间的不同以及“政治且王室的”统治的优越,对这一问题的论证是从两种王国不同的起源开始的。

司法大臣首先回答王子提出的问题,为什么同样是王,两个王会具有如此不平等的权力(power)?对这一问题的回答是,两个王的权力是相同的,而他们籍以统治臣民的权威(authority)是不同的。两个王在统治方式上的不同来自于统治权威的不同,而权威的不同又来自于两种王国起源的不同。实行纯粹“王室的”统治的王国起源于称“王”者对邻人的武力征服,因为屈服于征服者可以避免别的外来侵害,邻人接受了征服者的统治,征服者就此篡夺(usurped)了“王”的称号。因此,对于纯粹“王室的”统治的王国而言,由于起源于武力压服,它的结成完全凭借王的权威和权力,人民根据王的意志而被构造为一个王国,通过遵守并受治于王的法律而服从于王。

而实行政治统治的王国却有完全不同的起源。它是已然联合为一个社群(community)的一群人(a group of men)要将自己确立为一个政治体(a body politic),因而为自己择取(choose)一个王。“一个民族(a people)要为自己确立王国或别的什么政治体时,必须要为整个政治体的政府树立起一人,并比照那王国,这人基于施“治”也一般称为王”。[20]在《政制》的第二章中对此说得极为直白:当人类更为开化和向善,就出现了大的共同体(great communities),共同体希望进一步结合为一个政治体,因而为自己择取一个首脑。易言之,纯粹王室统治之下的人民最初是雌伏于征服者的“邻人”,而政治统治之下的人民则是一个已然联合的社群,是这一社群要走向“政治的”结合方式的时候,为自己产生出一个王,从而成为一个真正的、完整而健全的整体。在这一起源方式中,王的统治权威来自于作为社群的人民自身,这决定了王不能对抗人民的意愿,表现为王不能擅自改变人民的法律或剥夺他们的财货,而英格兰就是这样一个政治起源的王国,这决定了它实行的是“政治且王室的”统治。

  

3、有机体比喻与日耳曼法律理论

在对政治起源的王国的论述中,最重要的就是著名的有机体比喻。对政治体的有机体比喻最初见于亚里士多德的《政治学》,在福蒂斯丘写作之前,索尔兹伯里的约翰和帕多瓦的马西里乌斯都对正处在萌芽中的民族政治体采用过有机体的比喻,但福蒂斯丘的有机体比喻是最为著名和成功的。[21]

福蒂斯丘有机体比喻的关键是将政治王国的形成过程比喻为胚胎发育长为为形体的过程,这也是福蒂斯丘的有机体比喻与此前的不同所在。[22]在成为一个真正的政治体之前,处在天然状态的社群如同一个混沌的胚胎,胚胎发育为形体需要生成包含头颅、躯体在内的各个部分以及这些部分之间彼此既分化又协调的机能,尤其是需要头颅的中枢作用,社群要成为政治体也需要一个王的统领,并以立王的方式为自己确立完整的政府形式和治理机能,从而从犹如胚胎的浑然人群成为真正的政治体。“如同自然之体从胚胎长成一般,它由头颅发号施令,这王国也从人民中来,并成为一个神奇的实体,它由一人统治,有如头颅。”[23]

对于一个自然身体而言,头颅是指挥中枢,向身体下达指令,使之能作为一个整体而协调活动,但头颅只是整个身体的一部分,是身体的一种自然机能,它既不能取代全部的身体,也不能改变身体的其他部分,甚至它自身的力量也来源于身体。政治王国中君主和人民的关系也如同头颅和身体的关系,君主也是王国的一个有机部分,执行特定的机能——尽管是特别重要的机能,即对王国的保护,但他同时受到这一角色自身的限定,不能逾越。

《论英格兰的法律与政制》一书的编者洛克伍德认为在福蒂斯丘在《政制》中所设想的政治王国的起源包含了两个相互区别的行为,一个是组成社群的契约,另一个是随后的选举首脑。[24]这一看法对福蒂斯丘作了过于现代的理解。事实上,在福蒂斯丘的论述中,在立王之前,人民已经是一个社群,但这一社群毋宁是一个天然形成的社群,而不是个体以立契约的方式结成的社群,这更接近于斯金纳对西班牙的新托马斯主义学者的社会契约理论的评价——在以苏亚雷兹为代表的新托马斯主义的理论家那里,在自然状态中,万民有能力把自己看成一个整体,“一个单一的神秘群体”,只是这一群体是非政治的,需要通过为自身确立一套政府体系而进入政治状态。[25]

如果说有机体的比喻是有古典渊源的,那么,福蒂斯丘对这一理论的贡献则在于为它添加了日耳曼的法律理论,从而使这一理论更为可靠。有机体理论成立的一个关键是,在非政治的状态下,人民是如何能成为一个社群的?这也是此前的理论未能很好解决的所在。福蒂斯丘的回答则是“法律是人民籍以结合的纽带”。这同样是一个典型的中世纪看法,也是一个具有浓厚日耳曼色彩的观念。在日耳曼观念中,法律是属于作为一个整体的部族的,它是部族的一种属性或财富,部族籍由自身的法律而保持为一个团体,[26]这一观念被福蒂斯丘用到了有机体的比喻上。“实实在在,法律如同自然之体上的肌腱,一群人借助法律而形成一个民族,正如自然之体通过肌腱而维系起来;这神奇实体借助法律而维系并且成为一体,‘法律’一词就是从维系(binding)中派生而来。”[27]法律是民族自身的产物,民族籍由法律结成一体,因此,组成神奇身体的各个部分的正当权利都在法律之中得到了表达和保存,并借法律得到维护,“正如自然之体凭借肌腱所为之举”。[28]

“法律创造了一条对整个民族和每个人(在他被要求占据的地位上)都具有约束力的纽带;反之,它又向每个人保证他在所处的地位上应享受的特权和权利以及豁免。对于这一通例,国王也不例外。他是根据法律进行统治的,所以他也要受法律的约束。”[29]人民的意图如同神奇之体包含血液的心脏,法律如同维系神奇之体的肌腱,正如头颅不能改变身体的肌腱、不能拒绝身体组成部分的正当力量和血液的给养,王作为政治体的首脑也不能改变政治体的法律,擅自剥夺人民的财货,或违背人民的意志,相反,王的确立是为了保护法律,保护人民和他们的人身与财货,人民不可能授予给他反其道而行的权力。

通过有机体的比喻,在政治起源的王国中君主权力的来源、其所能具有的地位与其权力的限度都很清楚了,而在政治起源的王国中,法律扮演了特殊的角色。

  

4、两种统治模式的不同归根结蒂是政体的差异

政治统治的王国首先因其是政治起源的王国,一个已然存在的社群以立王的方式使自身成为政治体(a body politic),而使社群得以存系的首先是其法律。因此,在政治起源的王国中,王是政治体的一个有机部分,一种机能,他的权力是来自于政治体自身的,是政治体为了实现政治结合的目的——更好地保护政治体的法律和它的成员而授予王的。两种王国起源的不同决定了王的统治权力的根本来源不同,即“权威”的不同,进而决定了统治方式的不同。

《礼赞》第十三章“凭借政治权力施行统治的王国最早是如何开始的”对有机体比喻的采用和政治王国中人民与王之间关系的论述是在《属性》和《政制》中都没有出现过的。较之于较早写成的《属性》,《礼赞》的这部分出现了一个明显的变化。在《属性》中,没有涉及王国起源的不同,只是出现了三种互不相同的统治方式,一种是王室统治,一种是政治统治,第三种是政治且王室的统治。作者借用了罗马的吉尔斯对王室统治和政治统治的论述:“那根据自己制定的法律和自己的意志和喜好而成为首脑的人,就是王室统治的首脑;那根据公民业已确立的法律统治公民的人,就是政治统治的首脑”。[30]但英格兰的统治不属于上述任何一种,而是“政治且王室的”统治:

这道理是,在英格兰王国,不经三个等级的同意,王不制定法律,也不向他们的臣民强征捐税;并且,即使是王国的法官,根据他们的誓言,也不能作出违背王国法律的审判,哪怕君主命令他们背道而行。如此这般,这统治却不可以称为政治的,这就是说,它不是许多人的统治。而尽管臣民们自己没有王的权威就不能制定法律,并且,这王国也是从属于王的尊贵,为王以及他的继承人的世袭权利所拥有,没有哪里可以实行纯粹政治的统治,但是,它也不当被称呼为王室的统治。[31]

作者敏锐地观察到,在英格兰实际起作用的是一种混合式的政治治理:国王无权不经过人民的同意制定法律,但法律的制定同样不能缺少王的权威;国王不能违背王国的法律,但王国又是被王室的世袭权利所拥有。它既不是纯粹的多人之治,也不是纯粹的一人之治。为了论证“政治且王室的”统治的正当性,《属性》把罗马帝国和以色列在立王之前[32]的统治也称为“政治且王室的”统治,这两者统治中的“政治”因素在于统治者的治理行为是为了人民的利益即公共利益,但以公共利益作为“政治的”统治的标准与前述“许多人的统治”作为“政治的”统治的标准显然是有出入的,纯粹的一人之治也可以基于公共利益而实施,这就成为亚里士多德和阿奎那笔下纯粹王制中最好的一种。

到了《礼赞》中,上述三种统治方式被归结为纯粹“王室的”与“政治且王室的”两者之间的对比,而这归根结蒂是基于两种王国起源的不同及由此所造就的政治权威的终极位置的不同,进而形成了政府形式和治理方式的不同。

作为对英国政治实践的观察,《属性》对英格兰混合治理的描述是准确的,而作为理论构造,《礼赞》显然更为内在一致和深思熟虑。在政治起源的王国中不能缺乏和排除王的作用,尤其是王对王国的保护职能,具体体现为法律的施行,是为“政治且王室的”统治,但它与纯粹“王室的”统治之间的区别实际是两种包含统治方式在内的系统性的不同,比统治方式更为根本性的是王实施统治所凭借的权威的来源和属性不同,即政治体的构造方式不同。在纯粹王室的王国中,由于政治体实际奠基于王权,王在政体中不受限制,法律本身出自王的意志;而在政治王国中,政治体有其自身存在的根基,王权是政治体机能的有机部分,王受到他在政体中所处位置的限制和政治体自身的约束,表现为受到出自政治体的法律的约束。易言之,这两种系统性的不同实际构成了两种政治体构造的根本形式即政体之间的不同。

罗马的吉尔斯的“王室统治”和“政治统治”其实来源于古典的政体分类理论。亚里士多德在《政治学》中按照政治权威在政治体中所处位置的不同将政体划分为君主政体、贵族政体、平民政体,分别对应于一人之治、少数人之治和多数人之治,除这三者之外,还存在混合政体。[33]福蒂斯丘所观察到的英国“政治且王室的”统治在这一分类中属于典型的混合政体,[34]福蒂斯丘在《礼赞》中实际将混合政体理论改造为一种更为相应于中世纪王国和王权理论的“王国有机体”理论,从而使混合政体在这一理论中取得了与英王国的实际状况及未来走向更相符的统合性与内聚性。但与此同时,福蒂斯丘又保持了古典的政体概念,尤其是,他所赖以对政体构造作出分析的框架是古典的,并以古典的方式敏锐地指出,法律在政治体中的实际地位取决于政体。

  

5、“政治且王室的”统治的优越

纯粹“王室的”统治与“政治且王室的”统治之间的差异因而归根结蒂是与两种政治体的不同起源相关的政体的差异,不同的起源决定了君主权力的来源不同。在纯粹“王室的”统治中,君主的权力来自于其自身,而在“政治且王室的”统治中,君主的权力来自于政治体。这两种权力来源理论非常接近于乌尔曼所称的“下行理论(the descending conception)”和“上行理论(the ascending conception)”,[35]但异趣之处在于,乌尔曼所称的下行理论是一种关于王权的神授权利理论,指的是原初的统治权力在于神,神将统治权力授予了其在地上的代理人即君主,因而君主的权力集中于其自身,其依据就是使徒保罗所说的“没有权柄不是出自于神”;而在福蒂斯丘的理论中,君主这两种不同的权力来源是基于世俗王国的创建方式,并且都可以与圣经“一切理论出自于神”相容,易言之,神可以将统治权力直接授予社群自身,用以论证君主“神授权利”的《圣经》依据也可也用以论证政治体权力的神圣性质。

既然两种不同起源的君主权力都可以与《圣经》相容,也既然从亚里士多德到托马斯·阿奎那的经典作家都已论证了政治权力的合法性并非在于其起源,而在于其行使的方式,那么,既然在纯粹“王室的”统治之下王的权威更大,“政治且王室的”统治为什么不能更改为纯粹“王室的”统治,它的优越性究竟何在呢?

对此的回答回到司法大臣起先的答话,虽然两个王的权威不同,但他们的权力是平等的。为什么权力是平等的?王子在第十四章中通过回顾《属性》的相关论述,自己解答了这个问题。无论哪一种起源的王国,[36]自然法都规定王的统治应遵循正义,“王的权力,不论由谁创设,便是正义的,因为它不单被要求总是善的,而且是公正的”。[37]因此,背离正义统治的能力非但不是权力,而且是犯罪;背离正义统治的君主不是王,而是僭主。[38]因为作恶的能力不是权力,所以,王室统治的王并不比政治统治的王有更大的权力,“能够作恶,如那凭借王室权力实行统治的王,比那凭借政治权力实行统治的王有更多的自由之举,这减损而不是增加了他的权柄”。[39]

在纯粹“王室的”统治之下,一个最优秀的君主实施的统治是最好的统治,但这种情况却不常见,而一旦君主邪恶,纯粹“王室的”统治就会堕落为专制暴政,这是一切政制中最坏的统治。因此,伟大的圣托马斯的观点实际是,君主的权力要受到经过人民同意的法律的规范,因此他就更少有机会堕入暴政的深渊。这就是“政治且王室的”统治,它是与《圣经》所要求的统治模式相符合的。

为了进一步加强论证,司法大臣在下文第三十五章和第三十六章勾勒了实施纯粹“王室”的统治的法国和实施“政治且王室的”统治的英国两者社会状况之间的对比。由于法国纯粹“王室的”统治不能阻止国王被自己的“野心、贪欲和放纵”[40]所奴役,结果王自身首先成为王国的掠夺者和压迫者,造成人民的贫穷和悲惨,并且没有能力防卫王国。法国王室的收入虽然庞大,但因取之于压迫的手段,“那却是一个悖入,他的王国的力量几乎被如此摧垮了”,王自身的地位“摇摇欲坠”,法兰西的平民则“穷途末路”。[41]而在英格兰,由于王室权力受到“政治的法律”的约束,王不仅“能够捍卫他的人民免收外寇内奸侵扰,能够捍卫人民的财产不受他们邻人的侵夺”,而且,也能够战胜自己的激情和欲望,捍卫他的人民“不受王自己的盘剥和侵吞”,[42]英格兰的居民因此是富裕、自由而安全的,不仅能自愿而从容地向王提供巨额的津贴,还能提供保卫国家的战士,并且“永远不会造反”。[43]

这两种状况的出现不仅在结果上对王国造成巨大的差异,而且对于王自身的地位和评价也形成巨大的差异。圣经规定王的职责是履行正义、履行对人民的保护职能,而法兰西施行纯粹“王室的”统治的君主自身成为人民的压迫者,这是对王的神圣职责的违反,是堕落为僭主,是王的无能。英格兰施行“政治且王室的”统治的王却能战胜自身的不良欲望,在完满的意义上履行正义、恪尽王的保护职责,这是称职的国王,是王的自由和强大。而这两种结果上的差异归根结蒂是由不同的政体造成的,“凭借王室统治的王更难实施他的统治,更难保证他自己和他的人民的安全”,[44]“这等事,就如在它们的现实结果上看到的一样,似乎是在谴责那仅仅凭借王室权力实施统治的王的权柄,虽然如此,它们却不是基于法律的缺陷而出现,而是出于那种统治体制的疏忽和肆意”。[45]

在第三十七章的末尾,司法大臣作出了归纳:“对那审慎的王来说,把政治政府改换为纯粹的王室政府是得不偿失的”。[46]英格兰法律的优越归根结蒂是英格兰“政治且王室的”统治的优越,是英格兰政体的优越,对这一政体的更动将使英格兰堕入法国式的悲惨处境,这是不可行的。这一“诫命”从《礼赞》、《政制》和《属性》中反复使用的以色列人的例子得到加强。[47]以色列人在为自己立王之前受神的统治,神用以色列人自身的法律统治以色列人,这就是“政治且王室的”统治,而以色列人执意要将“政治且王室的”统治改换为由人间的王所施行的纯粹“王室的“统治,这引发神的不悦,以色列人的王以他自己的法律统治以色列人,以色列民族自此堕入悲惨的境地。将“政治且王室的”统治改换为纯粹“王室的”统治因此是违背神的意愿的,将遭致不祥。

因此,英格兰“政治且王室的”统治的优越得到了充分的证明:“政治且王室的”是圣经所要求的统治模式,是神自身统治王国的方式,在这一统治模式之下,国王能最好地履行其作为王的神圣职责,实践法律所规定的完满正义,这既是英格兰王国良善之事和福祉的来源,也是英格兰王安全、力量和荣耀的源泉。

  

四、英格兰法优异性的杰出证明——陪审团制度及其条件

在阐述完毕英格兰“政治且王室的”统治及其优越之后,《礼赞》转入对英格兰法自身的讨论,司法大臣要向王子证明英格兰法就其自身的品质而言是最优秀的,这又包括两个方面,一个方面是英格兰法是最适于英格兰王国的,另一个方面是在英格兰法与民法异趣之处,英格兰法具有更高的正义性。

对英格兰法优秀性的论证首先是从法律渊源的形式开始的。所有人类法律不外乎三种:自然法、习惯法和制定法,自然法在所有地方都是一样的,而在习惯法和制定法方面,英格兰法仅其形式自身已可证明其优异性。英格兰的习惯法非常古老,历经五个民族的统治而绵续不绝,“经过了这五个民族及其王的历史,这王国连续不断地经历了同一个习惯法的规范,就如同当下一般”,[48]这古老性是它的优秀性的证明,如果不是它最符合正义,早就在民族更迭的过程中被刀剑更改了。而就制定法而言,英格兰制定法的制定方式本身保证了它是最优秀、最符合正义的,因为它的制定不单根据君主的意志,而且要根据整个王国的同意,因此,英格兰的制定法既不会有损于人民,也不会因为疏忽而失于保证人民的利益,并且会包含必要的审慎和智慧,还可以在法律不符合立法者本意的情况下以同样的方式受到迅速修正。

继而,从实体内容上,英格兰法也是最优秀的,这可以从它与民法的歧异之处得到说明,在两种法律歧异之处,正可彰显英格兰法更能体现正义所在。

在对英格兰法实体内容正义性的说明上,司法大臣详细讨论了四个例子,其中三个属于婚姻家庭法领域,分别关于非婚生子的法律地位、父母一方为奴隶另一方为自由人时子女法律身份的归属和未成年人的监护权,而在此之前,作者首先用十三章的篇幅讨论了英格兰陪审团制度及其优越性。陪审团制度是英国法中最有特色的一项制度,在很大程度上决定了普通法法系在整个审判制度的模式上与大陆法系的分歧,在对陪审团制度的优越性进行阐发的同时,司法大臣也讨论了英格兰能够适用陪审团制度的条件,并说明这些条件的成就乃是由英格兰政治且王室的统治所产生的良善之事。英格兰法的适足正义性是与英格兰王国的实在状况相匹配的,与英格兰法的更高正义性相适应的是英格兰王国更为优越的现实条件,而这更优越的现实条件是由“政治且王室的”统治造就的,因此,英格兰法的优越性归根结蒂又回到英格兰“政治且王室的”统治的优越性,对英格兰法的礼赞回到对“政治且王室的”统治的礼赞。

  

陪审团制度事涉司法审判中最重要的问题:案件的事实如何认定、当事人如何被定罪,在这一问题上,陪审团制度远比民法法系的证明制度公正、有效和人道。

民法体系的基本证明规则是主张事实的一方当事人提出两个证人的宣誓证词来证明事实的真实性,但这两个证人的品质本身没有任何可靠的保障,他们易于被收买而作出伪证,因此,一个无辜的公民极易因心怀敌意之人的故意构陷而身陷囹圄——只需要买通两个证人作出伪证即可。就此而言,民法法系在事实证明上的公正性毫无保障,易于出入人罪。但民法法系自身也了解这一弊病,为了补救这一弊病,它又使自身陷入更大的弊害之中。这就是在死刑案件中,除了证人证词之外,还要求当事人的口供,而口供又往往是通过刑讯逼供的方式获得的,由于非人的刑讯折磨,许多无辜的人被迫自证其罪。法官自身也因实行残酷的刑讯而成为罪人。而另一方面,在民事案件中,主张权利的当事人在因客观原因不能提出两个证人的情况下又往往要输掉案件,不能实现权利。

而英格兰法是通过十二个邻人组成的陪审团来裁断事实,它可以有效地避免上述民法法系证明制度的弊端,在陪审团制度之下,事实裁断的公正性远较民法法系有保障。

  

陪审团制度对事实裁断公正性的保障基于三个方面,一是陪审团的组成,二是陪审团裁断事实的方式,三是对陪审团枉法裁断的制裁措施。

首先,陪审团在其组成上就是公正的,这一公正在于两个方面,一是陪审团的产生方式,一是陪审员的资格条件。

陪审团产生方式的公正性是从指定陪审团的官员的公正性开始的。陪审团由王室法官通过令状指令争议事实所在郡的治安法官从争议发生地的邻里择取产生。治安法官是国王在各郡的官员,他们由国王的咨议院在每个郡提名最具品德的骑士或绅士,经过咨议院的普遍赞同而确定,接受国王的委任,并向国王宣誓公正履行职责。因此,治安法官在品质上是公正的,能够公正行使职权。

治安法官从争议发生地的邻里选择十二个正直守法的人士,这十二个人与争议双方均无利害关系,并在指定的日期将附有十二人名单的令状回呈给王室法官。双方当事人都可以在王室法官面前争议陪审团组成的公正性并申请其中的任何人回避,如果质疑属实将导致陪审团或陪审员的重新遴选,直至任何一方当事人都不再对陪审团有任何异议。[49]这保证陪审团能够在双方当事人之间保持充分的不偏不倚的中立性。

陪审员的担任需要资格条件,具有年收入四十先令以上不动产收益的人士方可担任陪审员,且陪审团中至少有四人必须来自争议事实所在的百户区。陪审员的财产资格使陪审员有充足的收入而不易被贿赂收买,来自邻近地区则可对事件发生的环境和当事人所提出的证人的品质有足够的了解。这与陪审员的中立性共同保障陪审团的公正性。 

其次,陪审团在裁断事实的方式上是公正的。当事人在法庭内亲身或通过律师向陪审团提出证人,证人在法官的指令下当着陪审团宣誓陈述事实,并在必要时,证人之间彼此隔离,以免就证词相互影响。陪审团在直接听取双方证人的证词之后,到法官指定的地点进行合议,并对事实作出裁断(verdict)。

再次,陪审团裁断的公正性还受到制裁措施的保障。如果被陪审团裁决不利的一方当事人认为受到了不公正的对待,可以申请一个令状,[50]由二十四人宣誓组成的大陪审团对第一个陪审团的公正性进行调查,如果查证属实,第一个陪审团的陪审人将被投入监狱,全部财产罚没。

以这样的方式组成的陪审团由公正的官员推举、由可靠的邻人组成,他们有体面的生活、良好的声誉、健全的心智,既难以收买,也没有对当事人任何一方的偏见和敌意,却有对当地状况和证人品质的了解,他们对事实的裁断既不会失于公正,更无需借助于非人道的刑讯,还受到重大制裁的制约。因此,作为在诉讼中裁断事实的制度,它远比民法法系的证明制度更为正义和人道,更能保障人民的人身和财产安全。

  

在这部分的讨论中,作者通过对陪审团组成和运作方式的介绍实际揭示了陪审团制度的内在机理,从而在与民法证明制度的对比中论证了陪审团制度的优越所在。事实上,陪审团制度的采用是普通法抗辩式诉讼的发源,其对公正性的保障基于其内在机理,其中蕴含了保障公正性的一般程序原理,因此,陪审团审判在英国又被视为正当程序的起源,甚至被作为正当法律程序的同义词来使用。[51]

而这样公正、优越的制度为何仅见用于英格兰?司法大臣继而对之作了解释。

陪审团制度的适用需要基本的条件,这条件就是有足够富裕的居民比邻而居,而只有英格兰的富裕才能满足这一条件。由于英格兰的富饶,在国土上广布许多拥有地产的人士,不仅是贵族骑士,还包括乡绅和自耕农,这使得英格兰能够找到足够多的既拥有财产及廉耻感、又比邻而居的正直人士来组成陪审团;而在大陆王国,地产集中在贵族手中,除了贵族,其他人很难拥有地产,而这些拥有地产的贵族彼此之间又相隔遥远,根本不能视为邻人,因而,大陆王国全然没有条件组建争议事实发生地的十二个有不动产的邻人组成的陪审团,而以其他方式组成的陪审团完全不能达到英国陪审制度的效果。

因此,英格兰法律的优越不是基于民法的缺陷,而是由于英格兰自身的社会条件,在不具备相应条件的大陆王国,法律只能去适应那里的社会条件。

  

用今天的眼光来看,福蒂斯丘在此处对陪审团制度作了一个社会学角度的解析,似乎意在说明陪审团制度的施行是一定社会结构的产物。而这一社会结构主要与土地制度相关,土地的分散化和财富的平均化是施行英格兰陪审团制度的决定性条件,它提供了普遍性的适于陪审制的公正而有美德的陪审员。这位普通法法律家没有将普通法的正义性径直归功于法律自身,而是将之归于英格兰的社会条件。

然而,在接下去的第三十三章到第三十八章,作者借司法大臣之口再次阐明,英格兰的普遍富裕是政治且王室统治的结果。因此,一定政治社会的现实状况,包括财富状况和社会成员的心灵状况,都是与这一社会的政体息息相关的,它们是政体的产物,对普通法的赞美因此回到对英格兰政体的赞美,对陪审团制度的讨论结束在对英格兰政体不可更改的强调之中。

 

 

本文作者:杨利敏

本文来源:爱思想网站

(责任编辑:曹美璇  助理编辑:李军雅)

[ 结语 ]
      英格兰良好政制的“道理(ratio)”
  对英格兰法律的“礼赞”因此成为对英格兰良好政制之内在“道理”的揭示,这道理就在于英格兰“政治且王室的”统治,即英格兰“政治且王室的”政体构造。这一政体构造的关键在于“政治的”与“王室的”两者的有机结合。英格兰政体首先是“政治的”—— 福蒂斯丘在书中使用的布鲁图斯的传说也许是虚构的,但对政治王国起源和构造的想象却接近于盎格鲁-萨克逊英格兰从日耳曼部族共同体在历史中演化而来的真实。[52]这“政治的”成份体现在政治体自身首先在根本上展现为一个团体,政治权威的终极根源在于这一团体自身,且这一团体有能力在政治体的治理中保持“出场”,即对最重要的两件事——法律(秩序)形成和征税表示“同意”。而法律对于政治体能够作为一个团体起着关键性的作用,并代表政治体自身对王权不逾越其在政治体中的本份发挥制约功能。中世纪自然法理论关于自然法对王权正当行使的规范作用在英格兰是与政治体通过自身的法律限定王在政治体中的地位与作用合在一起的,并以这一方式获得实现。在某种意义上,政治体自身成为自然法实效性的担保者。[53]政治体作为团体是政治权威的最终保有者和王权受到出自政治体的法律的限制,这两者蕴育了两个重要的制度性因素“代议制”和“王在法下”,并在与近代“主权”观念和“自然权利”观念结合后发育为英格兰宪政的两大支柱“议会主权”与“法律主治”。
  英格兰政体同样是“王室的”。这“王室的”成份体现在政治体必须通过王权才能从一个单纯团体发展为一个赋有明确政府形式的政治体。这部分在《属性》和《政制》中得到了更充分的论证和阐述。《属性》强调了王权对政治体的不可或缺性,如果没有王权,政治体即会因人的私欲而陷于四分五裂,[54]而《政制》阐述了加强王权的措施,尤其是王权发展为一种集中化和体系化权力的必要性,[55]通过这一集中化权力保证王国的良好秩序、实现政治体的内部整合。[56]在对王权作为地域集中化强制权力及其对领土性和平秩序的保证责任的强调中,隐约可见韦伯“现代国家”[57]的形迹。而“政治的”与“王室的”两者结合的关键在于,王权所代表的地域集中化权力及其所支持的领土性统一秩序,是在政体中受到政治体自身的限定的。
  这是穿过六个世纪的历史迷雾,福蒂斯丘所告诉我们的:在中世纪的结尾,英格兰从“政治且王室的”统治启程,通往现代的宪政国家。
  
[ 注释 ]

[1] 这两部小册子在问世之后的三百多年中,一直被作为关于英国政制的权威文献受到援引,其中《论英格兰的政制》一文更是被誉为“英格兰宪法的第一本著作”(见【美】C.H.麦基文:《宪政古今》,翟小波译,贵州人民出版社2004年版,第71页)。曾获英国皇家历史学会亚历山大奖的剑桥大学史学家谢利·洛克伍德(Shelley Lockwood)据现存的善本将这两本小册子合编在一起,将古英语重新翻译成现代英语,添加了注释、参考文献和导论,名为《论英格兰的法律与政制》(On the Laws and Governance of England),由剑桥大学出版社1997年作为“剑桥政治思想史原著系列”丛书之一而出版。书中还收录了三篇附录,一是“《论自然法的属性》节选”,二是“好的咨议会如何富有助益及相反状况所随结果的例证”,三是“1470年致沃里克伯爵书”。中国政法大学出版社2003年引入了该书的影印版。See Sir John Fortescue, On the Laws and Governance of England, ed. Shelley Lockwood, 中国政法大学出版社2003年版。北京大学出版社2008年将该书作为“政治与法律哲学经典译丛”之一而译出。见【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年版。以下本文对该书的引用出自中文译本,在个别地方根据影印本对译文略作改动。
[2] 本部分关于福蒂斯丘生平的介绍主要见于洛克伍德为《论英格兰的法律与政制》一书的英文版所撰写的“导论”,见【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年版,“导论”,第1页-第30页;关于玫瑰战争的史实,见以下网络资料http://baike.baidu.com/view/7503.htm,最后登陆日期2011年11月30日。
[3] 英格兰的王室法院即普通法法院共有三大分支:民事高等法院、财政署法院和王座法院。其中王座法院的地位最为显要,它是直接从辅助国王处理政务的机构王廷(Curia regis)分化出来的,长期由国王治理中枢咨议院(Council)的人员担任法官,并因国王曾经亲自在其中审案而得名。王座法院在14世纪完成了与国王咨议院的彻底分离,成为独立的普通法法院,但因它曾是直接代表国王的法院,其地位长期高于其他普通法法院,在一定程度上起着监督王国政府体制的作用,因此科克(Coke)在16世纪还认为王座法院是英格兰王国的主权法院,是整个王国的“监护人”。See W. S. Holdsworth, A History of English Law, vol.1, Boston: Little Brown, 1922, pp.204-12. 因此,王座法院首席法官是非常重要的职位。
[4] 司法大臣一职是英格兰最早出现的中央官职,是国王文秘机构中书省(Chancery)的首脑,由于掌管着英格兰的国玺(the Great Seal),国王的文件都需要加盖国玺才能生效,因而其地位极为重要。在亨利三世取消政法大臣(Justiciar)一职后,司法大臣成为英格兰王国的“首席大臣”。
[5] 这突出表现在英国国王不经过代表“王国共同体”的议会的同意不能制定法律和征税这一中世纪政体的基本要著在都铎朝得到保持,且都铎君主从未主张过有权在这两个问题上撇开议会单独行动。都铎君主的权力很大程度上是来自于议会在政治实践中的配合,而非政体根本原则上的根本更改。这与引发英国革命的斯图亚特王朝的政治主张截然不同。参见【英】F. M. 梅特兰:《英格兰宪政史》,李红海译,中国政法大学出版社2010年版,第129页。
[6] 【英】F. M. 梅特兰:《英格兰宪政史》,李红海译,中国政法大学出版社2010年版,第124页。
[7] 必须注意到,相对于玫瑰战争中的君主更迭,亨利四世废黜理查德二世并取而代之不是依靠武力和流血,这也是梅特兰要强调废黜不是“宫廷政变”的原因之一。
[8] 【美】E. 沃格林:《政治观念史稿·卷三:中世纪晚期》,段保良译,华东师范大学出版社2009年版,第57-60,136-167,257-258页。
[9] 【美】E. 沃格林:《政治观念史稿·卷三:中世纪晚期》,段保良译,华东师范大学出版社2009年版,第167-177页。
[10] 出自《圣经·列王记上》,见【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年版,第32页。
[11] 【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年版,第32-33页。
[12] 【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年,第38页。
[13] Aristotle, The Nicomachean Ethics, trans. David Ross, New York: Oxford University Press, 2009, pp.81-2.
[14] Aristotle, The Nicomachean Ethics, trans. David Ross, New York: Oxford University Press, 2009, p83.
[15] 【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年,第42-43页。
[16] 《礼赞》一书中的“民法”即是欧洲大陆中世纪所适用的罗马法的代称。
[17] 【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年,第46页。
[18] 【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年,第47页。
[19] 【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年,第47页。
[20] 【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年,第54页。
[21] 见【美】E. 沃格林:《政治观念史稿·卷三:中世纪晚期》,段保良译,华东师范大学出版社2009年版,第170-171页。
[22] 【美】E. 沃格林:《政治观念史稿·卷三:中世纪晚期》,段保良译,华东师范大学出版社2009年版第171页。
[23] 【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年,第51页。
[24] 【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年,第121页,注19。
[25] 【英】昆廷·斯金纳:《近代政治思想的基础》(下),奚瑞森、亚方译,商务印书馆2002年版,第222-235页。
[26] 【美】乔治·霍兰·萨拜因:《政治学说史》(上),盛葵阳、崔妙因译,商务印书馆1986年版,第244-246页。
[27] 【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年,第52页。
[28] 【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年,第52页。
[29] 【美】乔治·霍兰·萨拜因:《政治学说史》(上),盛葵阳、崔妙因译,商务印书馆1986年版,第252页。
[30] 【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年,第163页。
[31] 【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年,第163-164页。
[32] 关于以色列人立王的故事,见《圣经·撒母耳记》。
[33] 《政治学》一书中第一次出现的政体划分的标准是最高治权所处的公民团体的种类,依此分为一人之治、少数人之治和多数人之治,这三种政体又按是否按照公共利益进行统治而分为三种“正态”政体和三种“变态”政体,三种正态政体是君主制、贵族制和平民制,三种变态政体是僭主制、寡头制和暴民制。在接下去的讨论中,亚里士多德将政体划分的标准转变为构成执掌治权的公民团体的“资格”要素,君主制是和贵族制是以“才德”为标准的一人之治和少数人之治,寡头制是以“财富”为标准的少数人之治,平民制是以“自由”为标准的多数人之治。在此基础上,亚里士多德提出了混合政体,即最高治权由按照不同标准所构成的公民团体共同执掌的政体,最典型的混合政体即是混合“财富”与“自由”两项标准的政体,即有财富的少数公民和多数自由公民共同执掌最高治权的政体,亚里士多德将之称为共和政体;在这两项标准的基础上又混合入 “才德”因素的,亚里士多德则将之归为贵族政体。“共和政体”一词在《政治学》中有三种用法,第一种用法泛指希腊城邦当时的政体,即由城邦的平等自由人轮流执掌最高治权的政体;第二种用法是特指多数人之治中的正态政体,即平民政体;第三种用法是特指混合政体中不包含才德因素,由“财富”与“自由”两项标准混合而成的政体。见【古希腊】亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务出版社1965年版,第36,132-135,150-153,196-200 页。
[34] 麦基文在《宪政古今》中反对将英国“政治且王室的”统治看作混合政体,认为福蒂斯丘著作中“政治的”一词应解为“宪法的”,“政治且王室的”统治是指法律约束下的绝对君主制。(见【美】C.H.麦基文:《宪政古今》,翟小波译,贵州人民出版社2004年版,第71-73页。)这种看法对混合政体作了过于狭义的理解,并且没有看到英格兰国王受到法律限制的实质是受到政治体自身的限制,法律在这种政体是作为政治体自身的象征而出现的,法律是“王国”自身所拥有的,“王国”必须介入法律的生成,政治体自身始终以某种方式保持着对最高治权的参与,这是“政治的”一词的真正含义。
[35] Walter Ullmann, A History of Political Thougt: The Middle Ages, Middlesex, Penguin B00ks, 1965, pp.12-3.
[36]《属性》中没有区分王国起源和王的权力起源上的不同,把王国笼统作为起自征服的,《属性》中这部分讨论因此只是简单地说权力起自不义的王在权力的行使上也要根据自然法正义地行使权力。见【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年,第166-168页。
[37] 【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年,第168页。
[38] 【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年,第126,171页。
[39] 【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年,第55页。
[40] 【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年,第86页。
[41] 【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年,第127页。
[42] 【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年,第87页。
[43] 【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年,第148页。
[44] 【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年,第88页。
[45] 【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年,第87-88页。
[46] 【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年,第88页。
[47] 见【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年,第50,118,165-166页。
[48] 【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年,第58页。
[49] 在讨论陪审团遴选程序的第三十五章中,福蒂斯丘使用的标题是“How Jurors ought to be chosen and sworn”,这表明这部分当中包含了作者对于如何改善实际的陪审团遴选程序的设想。
[50] 这一令状在英国法中称为the Writ of Attaint。Attaint令状最早出现于13世纪初,在17世纪后期取消,代之以“授予新的审判(new trial)”作为对陪审团裁判的常规控制方式。Attain令状的出现与陪审团原初的性质有关。英国法上的陪审团最初是具有证人功能的,因而这一令状被设计出来以制裁陪审团的伪证,在后来的发展中,陪审团的角色发生了从“证人的总体”向“事实问题的裁判者”即从“证人陪审团”向“审判陪审团”的转化,至1670年代,普通法法院的法官明确提出,陪审团作为裁判者履行司法性质的功能,不应在无贪腐的情况下因其司法功能的履行而受到制裁。此后,Attain令状被废除,代之以授予新的裁判和法官解散陪审团的权力作为对陪审团裁判功能的控制。See W. S. Holdsworth, A History of English Law, vol.1, Boston: Little Brown, 1922, pp.337-47.在《礼赞》中,福蒂斯丘首先是把陪审团制度与大陆法系的证人制度相比较的,这即是陪审团最初作为“证人陪审团”的遗迹。
[51] 著名的1215年《大宪章》第三十九条规定,任何人不受逮捕、监禁、剥夺法律保护或其他任何损害,除非“经过国土的法律的审判”,此处的“经过国土的法律的审判”是日后“正当法律程序”的起源,而在原初意义上,此即指王室法院所适用的陪审团审判。
[52] 对于中世纪英格兰王国如何从盎格鲁-萨克逊英格兰发展而来的延续性,可参见笔者的论文“试述英格兰早期王权的构造及其对中世纪国家构建的影响”,载高全喜主编:《大观》2011年第3期,法律出版社(即出)。
[53] 英格兰作为“王国共同体”在中世纪是由大贵族来加以代表,而大贵族能够代表“王国共同体”并迫使国王受到约束,依靠他们有能力作为一个团体而行动,而大贵族有能力作为代表“王国共同体”的团体而行动这一点又受到从盎格鲁-萨克逊英格兰政制中所遗传下来的制度化政治观念的影响。关于英国大贵族对“王国政治体”的代表及“代表”一词的含义,见【美】E. 沃格林:《政治观念史稿·卷三:中世纪晚期》,段保良译,华东师范大学出版社2009年版,第148,158,166页。
[54] 【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年,第166-168页。
[55] 【英】约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,【英】谢利·洛克伍德编,袁瑜琤译,北京大学出版社2008年,第156-158页。
[56] 事实上,沃格林在对英王国政治经验的阐发中,高度重视代表性王权在民族政治体的构建中所起到的整合作用。见【美】E. 沃格林:《政治观念史稿·卷三:中世纪晚期》,段保良译,华东师范大学出版社2009年版,第138-140,151-152,160-161,166-167,257-258页。
[57] 韦伯将“现代国家”作为国家的完满形态,但他所称的“现代国家”实际最初是在近代发源于西欧的一种特殊国家形态,在20世纪后成为普遍性国家形态,韦伯将“现代国家”的特性归结为以集中化、专门化机构垄断领土范围内的合法强制行使权,实施领土性统一秩序的政治性组织。对此的集中阐述见【德】韦伯:《社会学的基本概念》,顾忠华译,广西师范大学出版社2005年版,第74-77页。  

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