法律是什么?《西方法学初步》读书笔记
2017年5月18日      ( 正文字号: )
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[ 导语 ]
《西方法学初步》内容包括对西方法学的基本理论以及知识阐述。本文主要以《西方法学初步》中的一些西方法律思想史的学术观点为基础,从政治学及社会学两个视角探讨了法律是什么,以期对更好的理解和把握法律的本质有所助益。

[ 内容 ]

本文主要以《西方法学初步》中的一些西方法律思想史的学术观点为基础,从政治学及社会学两个视角探讨了法律是什么,以期对更好的理解和把握法律的本质有所助益。

一、以政治学为视角

在政治学的观察中,法学的内容集中在立法者的立法,即法律规则中,法律的规范性被充分强调。

(一)强者利益说

法律意志说认为,法律总是体现了统治者的权利、利益,即法律是强者的利益。而统治者因为取得了相对于被统治者的压制地位,便自然拥有了立法权[1]。出于统治的策略,统治者也会制定一些对被统治者有利的法律,但这只是“权宜之计”,其最终目的仍是为了维护统治者的权利和利益。

(二)法律意图说

法律意图说认为,应当区分法律的意图和法律利益,法律的本质在于立法者的意图[2],这个意图不一定是强者利益,法律并不是出于强者与弱者之间的暴力对抗,其强制力来自于人们之间的政治契约,在原始状态下,人们为了争夺有限的资源而互不相让[3],为避免不断的暴力,理性的人类开始订立社会契约[4],每个人交出自己的权利给国家,由它来立法,解决人们之间的纠纷。

(三)法律命令说

法律命令说认为,全部法律规则可以看作命令规则,即强迫规则,一旦违反这种规则,将最终导致刑事处罚,即使是权利规则,仍可看作是对他人不得其权利的强迫,而这种命令的权力属于优势者或当权者,对优势者的确认则来自于社会习惯。实际上,命令、制裁与义务乃是一个事物的三个方面,命令与愿望的区别也在于制裁[5]。

(四)法律强制说

法律强制说认为,法律之所以区别于道德、礼仪、命令,即在于法律具有强制性,事实上所有法律均是义务的规定,而且所有义务都是被迫、消极的,人们之所以遵守法律,是因为法律具有制裁的威吓。但在法律强制的链条上,一定存在一个本身不存在强制的机构,这个机构是否履行义务全出于自己的觉悟[6]。并且在实际生活中,人们履行自己的义务,可能是出于自愿、本能而不是出于害怕法律的制裁。

事实上,在法律强制说里,还存在一个更严重的理论缺陷,即如何区分暴徒的强制和国家的强制,表面看来,暴徒的强制同样具有命令、制裁和义务的特征[7]。为了解决这一问题,学者又提出了法律具有国家强制性以及普遍性特征,但如何确定国家与法律产生的先后,以及如何解释法官在尊重规则普遍性的同时,面对特殊情况时的灵活处理。

 

二、以社会学为视角

与政治学一样,社会学的视角同样是经验实证的,但两者仍有区别,社会学的方法不仅要分析立法者的立法,还要特别注意规则在实际中的运作情况。

 

(一)适用者的解释——现实主义者的观察

美国学者格雷认为,虽然法律推理以大前提为起点,但大前提的形成是复杂的,大前提的本身也不是白纸黑字的规则,法院在形成大前提时,乃是进行了价值判断,并解释了具体规则,经过这样的过程,实际上,白纸黑字的规则已经成为了法官解释的规则,其含义可能已经与白纸黑字的规则相去甚远[8]。

由此,格雷特别强调区分法律的渊源和法律[9],他认为规则和习惯以及伦理、原则和政策同属法律的渊源,结合这些渊源和具体的案件事实,法官们在实际判决中“制定了”法律规则,这种法律规则才是真正的法律。法律就是“法院为了确定合法权利和义务而制定的规则”[10]。

美国大法官霍姆斯也宣称“对法律事实上将做什么的预测,而不是别的什么,便是我所说的法律”。就此而言,其认为,如果在道德背景下,好人自愿地约束自己,但在法律背景下,要想认识法律,必须以坏人的角度观察,因为“他仅仅关心实质性后果,这种知识使他可以作出预测。”[11]

格雷和霍姆斯具有一个类似的观念:法院从白纸黑字的规则进行三段论推论完全是不真实的,而且白纸黑字的规则,其真实作用在于增加预测的精确性[12]。接续格雷和霍姆斯,美国学者弗兰克和卢埃林认为,法律实际上就是具体判决。法律的内容随着具体案件的实施而变化,因而严格地说,不存在针对某一问题的法律,而只存在某个具体案件的法律。

但现实主义者的观察存在一些缺陷。现实主义者没有区分法律的效力和实效。前者是指法律应该被遵守和适用,后者是指法律实际被遵守和适用的事实。法官具体判决的最终性,体现的是法律的实效而不是法律的效力。[13]

 

(二)民间规则

德国学者埃利希认为,实际的法律乃是“活的法律”。他认为,在社会中,存在着一种民间规章或惯例的秩序,这种秩序是和习惯交织在一起的,有时就是习惯的一部分,它才是真实的“活的法律”。“尽管活的法律没有在法律条文中规定下来,可它是主宰生活本身的法律⋯⋯它不是法院裁决法律纠纷时承认有拘束力的文件的一部分,而仅仅是当事人在生活中实际遵守的一部分[14]。

英国学者梅因也认为,法律的发展是一个逐步进化的缓慢过程。在远古时代,并未存在近现代的立法机构和明确的法律规则。人类也从未产生普遍的明确规则的观念,而只有再简单不过的权威观念或习惯观念,因此,我们不应将法律的形象局限在近现代式的“国家式”规则[15]。

不论是梅因强调的历史性的规章和习俗,还是埃利希强调的现实中的规章和习俗,都存在一个需要国家认可的问题,即国家有权决定这些规则的去留。对此,孟德斯鸠认为,国家规则是立法者创立的特殊的和精密的制度,而风俗和习惯是一个国家一般的制度,要改变这些风俗和习惯,根本不应用国家的“大棒”[16]。而且,在国家规则的旁边,“活的法律”是无处不在的,甚至立法者和司法者中间,都可以发现“行规”一类的行为规则[17]。此外,某些地方自治性的规则虽然没有国家的认可,却发挥着比国家规则更为实际的作用。

 

(三)“好人”的态度

现实主义分子的观察,使得法律失去了明确性和普遍性,埃利希等人的观察则造成了泛规则化,为了避免现实主义分子的“人性恶”假设和泛规则化,英国学者哈特提出了新的理论。

哈特认为,正是行为者自身的积极态度,而不是他人的外在要求,才是规则行为以及规则本身存在的根据,即好人的积极心态决定了规则的成立,义务的成立。但是,为什么没有积极态度的其他人仍然具有义务?在某些问题上,反对一方与支持一方争论不休,我们也无法认为,一方的积极态度是另一方义务的根据。

哈特解释道,社会义务主要在于大多数人的“好人态度”,即社会法律义务假如已经出现了,那是因为大多数人自觉遵守了一个规则[18]。而在某些场合,也许大多数人并没有积极态度,只有少数官员才有,可法律义务依然存在[19]。但是,在道德规则中,同样可能存在“好人态度”,对此,哈特指出,法律规则和非法律规则的区别,在于前者包含了官方接受的“次要规则”。“次要规则”即权利(或权力)规则,其“具有不仅引起人们行为活动或变化,而且引起创立或改变责任或义务的作用。”为了与道德规则中的授权规则相区别,哈特进一步指出了“次要规则”中有一个所谓的“认可规则”,这类规则回答法律是什么,确定某种渊源是否为法律的渊源,并且对一个法律制度何时是存在的提供了一个标准。它可以是成文的,也可以是不成文的,它可以以各种表述方式存在于日常实践中。认可规则的成立是由大多数人的好人态度决定,但官方的好人态度具有终极意义。即使没有大多数人的好人态度,但只要存在官方的好人态度,认可规则也是成立的。一旦认可规则成立了,则法律规则也可确定。

 

 

本文作者:张弘扬

本文来源:《法制与社会》2010年24期

(责任编辑:曹美璇  助理编辑:李军雅)


[ 注释 ]

[1]柏拉图著.郭斌和,张竹明译.理想国.北京:商务印书馆.1986年版.第19页.
[2][3][4]霍布斯著.黎思复,黎廷弼译.利维坦.北京:商务印书馆.1985年版.第212页,第95页,第131页.
[5]Austin,John1995TheProvinceofJurisprudenceDetermined.ed.WilfiridE.Rumble.24.
[6]Timasheff,N.S.AnIntroductiontotheSociologyofLaw.Cambridge:HarvardUniversityCommitteeonResearchintheSocialSciences.NewYork:CambridgeUniversityPress.1939.264.Ehrlich,Eugen.FundamentalPrinciplesoftheSociologyofLaw.trans.W.L.Moll,Cambridge:Har-vardUniversityPress.1936.21.
[7][13]凯尔森著.沈宗灵译.法与国家的一般理论.北京:中国大百科全书出版社.1996年版.第33页,第42-45页.
[8][9][10]Gray,JohnChipman.TheNatureandSourcesofLaw.NewYork:TheMacmillanCompany.1921.7,84,82.
[11][12]Holmes,OliverWendell.ThePathofLaw.HarvardLawReview,1897,10.461,458.[14]Ehrlich,Eugen.FundamentalPrinciplesoftheSociologyofLaw.trans.W.L.Moll,Cam-
bridge:HarvardUniversityPress.1936.497.
[15]Maine,Henry.LecturesontheEarlyHistoryofInstitutions.NewYork:HenryHoltand
[16]Company.1987.375-86.
[17]孟德斯鸠著.张雁深译.论法的精神.北京:商务印书馆.1982年版.第310页.
[18]Ehrlich,Eugen.FundamentalPrinciplesoftheSociologyofLaw.trans.W.L.Moll,Cam-bridge:HarvardUniversityPress.1936.68.
[19Hart,H.L.A.TheConceptofLaw.Oxford:ClarendoPress.1961.113.Hart,H.L.A.TheConceptofLaw.Oxford:ClarendoPress.1961.59,114.

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