从“羽毛球模型”看民商事争议解决机制
2017年8月7日      ( 正文字号: )
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[ 导语 ]
民商事活动已经有千百年历史,过去没有严密的立法与司法,主要靠自然法、习惯法,相当于没有裁判的羽毛球场。我们有了越来越多的制定法,但其中许多法不具有正当性。这就相当于不合理的羽毛球规则,不专业的裁判,只会增加不公平,增加争议,搞乱秩序。
[ 内容 ]

能被自觉遵守的规则才是好规则
  
  我们从羽毛球馆中看到一个现象,业余选手比赛,从来不需要裁判,也极少争议,说明民间活动的主体,都有自发的遵守规则的愿望,有自律形成的秩序,无须外部干预,也能正常运行。而重要的专业比赛,每场配12名裁判,还会发生错误。引入了“鹰眼”后,凡是提出挑战的,大约有一半是误判,说明再严密的监督体制,也难免出错,况且成本高昂。除非十分必要,不能采用这种纠纷解决机制。
  民商事活动已经有千百年历史,过去没有严密的立法与司法,主要靠自然法、习惯法,相当于没有裁判的羽毛球场。现代社会,我们有了越来越多的制定法,但其中许多法不具有正当性,用经济学家张维迎先生的话说,就是违反天理的法。这就相当于不合理的羽毛球规则,不专业的裁判,只会增加不公平,增加争议,搞乱秩序。
  
  大量纠纷产生于不正当的行政管理
  
  比如,建筑工程领域的资质管理制度,本质上是设立进入市场的门禁,而门票是由政府发的,实际上形成“有资质的无能力,有能力的无资质”的怪现象,结果是真正有能力的施工企业,要寻找有资质的公司挂靠,而后者只靠一个资质就可以活得很滋润。再如,强制招投标制度,政府不但要管招投标的范围,还要管招投标的条件,即使当事人达成一致,它也不认可,不给备案。当事人无奈,只能私下再签一个补充合同,这就形成了所谓的“阴阳合同”。从法律角度看,合同不需要公示,根本不存在什么阴阳合同的问题,只要反映了当事人的真实意思,都是合法有效的。但在实际工作中,一旦双方发生争议,司法解释规定以备案的“阳合同”为准,不认可“阴合同”的效力,这是很没有道理并且严重违反合同法的。这样不具有正当性的规则,除了增加社会交易成本,增加制度成本,没有任何意义。
  关于招投标的实际状态,我举两个例子。一是我国的高铁建设招标,从2005年到2008年,三年间山西女商人丁书苖串通铁道部长刘志军,充当工程招标中介,插手57个项目,收取30多亿中介费。平均每个项目8000万元“中介费”。国家的建设项目,国家的建设资金,国家的施工队伍,国家的招投标制度,怎么会给丁书苖、刘志军这么大的寻租空间?再看一个小工程,2010年,深圳东部六座人行天桥桥面维修招标,政府工程,预算164万工程款,经过3次转包,最后干活的人只拿到25万,85%的工程款被前手侵吞。这个工程做不下去了,才被揭发。如果前边抽水的人不那么黑,留下一半给真正做工程的人,这件事不会曝光,这个游戏还会继续下去。这两个例子说明,不好的规则、不良的裁判,对经济活动不会带来良性约束,它们本身就是破坏因素。
  我在广东省人大参加《建设工程质量管理条例》修订的论证会,发言说建设工程领域出现的所有问题,我们立法想要规范的所有“乱象”,都是不正当的行政管理管出来的。深圳的城中村,完全是建筑行政管理的盲区,没有规划许可,没有施工许可,没有质量监督,施工者没有资质,但它的建筑质量最好,成本最低。这就是没有裁判的球场,人家也有良好秩序。
  
  经济领域大部分行政管理环节都可以取消
  
  这些年以房地产宏观调控为旗号,各种限购、限贷、限价、预售资金监管,各种审批盖章,蜂拥而上,就像许多很差劲的裁判强行进入了业余比赛场地。其合法性没法说了,几乎全是违法的,就讲正当性与必要性,举一个例子:2008年河北省清理房地产审批,这是当时的省长胡春华亲自抓的,清理出盖章166枚,只保留了26枚,清理出行政审批和备案手续147项,只保留28项。清理出房地产开发收费项目54项,只保留22项。由此可见,以往80%以上的公章和审批,60%以上的收费都是不必要、不正当的。这还是行政机关自查的结果,如果用旁观者的眼光来看,应予清理的可能更多。
  不正当的规则与不专业的裁判,只能增加纠纷。而在解决纠纷的时候,各种违法的红头文件又使问题变得无比复杂。前边说到建设工程合同,价款有争议时,以备案合同为准,这是最高法院司法解释规定的,道理何在?商品房买卖中,双方都同意解除合同,亲自到备案机关去申请解除合同备案,备案机关就是不认可,非要拿判决书或者仲裁裁决。不能解除备案,这套房子就在电脑系统中显示已售,卖方再心急如焚,也无法出售。这就是双方已经解决了的争议,由于裁判的不讲理,又产生新的纠纷。
  
  “钻电网游戏”把法律工作变成一种杂耍
  
  多如牛毛的土政策、潜规则,好比是在大路上架设电网,电视上就有这种钻电网游戏,难度极高。企业法务也好,执业律师也好,不得不把主要精力放在政府的具体规定上,关注政府的各种红头文件,甚至主办处室的处长、科长的做法与习惯,而不关心法律是如何规定的。这实在是没有办法,想解决问题,就要研究钻电网的绝技。但为什么路上要设电网?为什么我们要费力冒险去钻?为什么我们不能大声呼吁,把电网拆掉?因为我们觉得还能钻过去,就不会要求拆掉它。但只要有人愿意钻,电网只会越来越密,直到谁也钻不过为止。这时大家呼吁的也不是拆电网,而是把洞搞大一点,让我们能钻过去。
  这个状态造成了法律后果的极大不确定性,让企业无从判断。合法的行为,可能受到损失,违法的行为可能获得利益,于是机会主义盛行,关系比法律好使,懂法律的不如有关系的。这种极不正常的状态原因不在企业,而在于环境,在于规则,在于裁判。
  法律后果的不确定性也造成法院的案件巨多,当事人有理的要打,无理的也要打,一审不行二审,二审不行再审,因为谁都不确定这件事的结果最终会是什么。这样的纠纷解决机制,白白消耗了国家的司法资源。
  
  “国家有关规定”是个伪法律概念
  
  规则要合乎天理,合乎人性,合乎规律与实际。好的规则就像清晰的球场划线,人人都看得明白。我打球的一个球馆,篮球场、排球场、羽毛球场套在一起,三种颜色的线,经常让人看错。在经济生活中,各种“线”也让你眼花瞭乱,这就是法律之外的各种土政策,让人无所适从。最常见的莫过于“国家有关规定”。这个概念出现在大量的法律、法规以及规范性文件中,我认为这是个伪法律概念,因为在立法法上,没有它的一席之地,它是在法制体系之外,来历不明、威力无边的一个“法宝”,是与“法律武器”并行的另一件“武器”。“国家有关规定”架空法律,破坏法制,不但在行政法中存在,民商法中也大量存在,这是造成民商事秩序混乱的重要原因。民事规则,应当是有约定从约定,无约定从法律,无法律从习惯,无习惯从法理,这样才井然有序。而政府随意、随时干预民事行为,就是一种乱划线、乱改规则、乱吹哨子的行为,打着“国家有关规定”的旗号,实质是滥用国家名义。
  最近南京江宁区法院有一个很好的判决。某人重病时自书遗嘱,将其房屋与动产赠与好友,一个月后去世。受赠人办理不动产过户时,被登记机构与区住建局拒绝。理由是根据国家建设部和司法部联合发布的通知,此情形下遗嘱必须公证,未经公证的遗嘱,不能作为办理房屋过户的依据。受赠人不服,诉至法院。江宁区法院认为,法律规定自书遗嘱无须公证即具有法律效力,两部的联合通知无权改变法律规定,区住建局的行政行为违法。这个判决,后来刊登在最高人民法院2014年第九期公报上,实质上是宣告了违法的“国家有关规定”无效,大快人心。
  
  减少不必要的裁判就能减少纠纷
  
  有了好的规则,还要减少不必要的裁判。人家能自己玩的,裁判不要去干预,这就是《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》说的“凡公民、法人或者其他组织能够自主决定,市场竞争机制能够有效调节,行业组织或者中介机构能够自律管理的事项,政府都要退出。凡可以采用事后监管和间接管理方式的事项,一律不设前置审批。”中共中央深化改革六十条中所强调的“发挥市场配置资源的决定性作用”,也是这个意思。
  取消了不合理的规则,赶走了捣乱的裁判,争议就会减少,秩序就会正常。所以,我认为,与其讨论争议解决途径的创新,不如想办法减少争议,而最有效的解决方案,莫过于简化规则、减少裁判。

 

作者:颜雪明 万科集团首席律师、中国人民大学律师学院兼职教授

稿件来源:爱思想

责任编辑:曹美璇 助理编辑:汪文珊

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