律尚简与例尚繁:繁简之法如何取舍
2017年10月2日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
繁简之间取舍的关键在于用法之人,官员曲法的主要原因在官而不在法。古人只是提醒了律例之间可能有的抵牾和后果,完全是从历史主义和实用主义的立场来分析律例之关系,这提醒了我们稳定性和变通性法律形式之间可能存在的问题。
[ 内容 ]
律例关系向来是讨论明清法制绕不开的话题,二者分别代表着稳定性和变通性的法律形式,相辅相成。例自宋代以来被日渐受到重视,元代的断例进一步提升了例的地位,经由明代的变迁和发展,至清代终成律例合编体制,例才正式取得了与律并驾齐驱的地位。更为重要的是,清代定期的修例制度,让灵活多变的例具有了一定的可控性,可以名正言顺地与律互动,阐明律意,应对时局。如此,例成就了自唐代以来并无较大改动的律条,让律无论是在治世还是乱世都能发挥一定的效用,使律典的传统智慧得以延续。
 
律与例的特质及问题
律“尚简”与例“尚繁”的特质在清代早有论及:“故律尚简,而例不得不繁,势也。要惟明其根源,自无虞枝叶纵生。”(《大清律例根源》张沣中序)律尚简和例尚繁是形势或者时势使然,既有政治形势/时势,亦有社会形势/时势。不过,稳定的律是根源和主干,不能任由例这一枝叶无序生长。清人吴廷琛则进一步道出了律例之间的分工合作:“律尚简而例独尚繁,非简不足以统宗,非繁不足以征引。其条分缕析,秩然井然乃能极万物之情伪一皆有所附丽,而不容毫厘之差,盖若是其至纤至悉也。”(吴廷琛:《大清律例增修统纂集成序》)简以统宗是为律,繁以征引是为例。统宗旨在明确君王旨意,是原则和元规则。征引旨在方便官员执行,是具体的规范指引。乾隆皇帝曾在上谕中明确指出:“律例一书原系提纲挈领,立为章程,俾刑名衙门有所遵守。至于情伪无穷,而律条有限,原不能纤悉必到,全然赅括之势,惟在司刑者体察案情,随时斟酌,期于无枉无纵。……多设科条徒尘案牍,即无当于政简刑轻,转滋窒碍难行之处。不知刑名案件情伪微暖,变动百出,若事事曲为逆臆,虽日定一例,岂能遍乎?惟在司刑宪者详察案情,参酌令典,期于平允协中。”(《钦定(光绪)大清会典事例》卷852)在乾隆看来,律条的适用须遵行“以不变应万变”之道,唯有充分发挥司刑者个人的主观能动性,才能达到“平允协中”的效果。如果完全依赖于例,即便是一日定一例,也难以满足实际需要,还加重了政务运转之负担,有碍律典执行。因此,虽然例尚繁,但仍需有所节制,应当通过用法之人来“激活”看似过时的律条。
所谓“事事曲为逆臆”,正如乾隆年间的袁枚所解释的那样:“今之条奏者,或见律文未备,妄思以意补之,不知古人用心较今人尤精。其不可及者,正在疏节阔目,使人比引之余,时时得其意于言外。盖人之情伪万殊,而国家之科条有限。先王知其然也,为张设大法,使后世贤人君子悉其聪明,引之而议,以为如是断狱固已足矣。若必预设数万条成例,待数万人行事而印合之,是以死法待生人,而天下事付傀儡胥吏而有余。”(袁枚:《小仓山房文集·答金震方先生问律例书》)袁枚认为,今人见律文未有规定,便自不量力以例补之,实为不懂律意,并没有真正遵守祖宗成法。先王之法网疏阔,是为了发挥后人的聪明智慧,将用法之权委付于贤人君子。而不是编织严密的法网,将治理天下的重任交给胥吏。立法简疏才是明智之举,而故作聪明罗织法网,反倒是乱了天下,实为不明智之举。明代刘醇早就有过同样的观点:“为政之要,用法而不使意过乎法,意过乎法则民不仇法而仇意。不仇法而仇意,非长民者之利也。彼私铸私贩亡命之徒,奸民之未遽为盗者耳,立法以惩奸,使之有所畏而不敢肆,如是足矣。持之过急,彼知吾意之所在,蹙蹙然无所容其身,不相率变为盗贼不止。夫网所以捕鱼,一旦巨鱼触饵,则奋身决网而去,波涛震沸,渔父不免有覆舟之患,故善钓者取无尽,善治者法勿苛。”(《皇朝经世文续编·治体三治法上》)刘醇以为,善治法者在于精通法意,不能随意在法之外强加己意,要充分考量当时立法者的本意。此时更不能操之过急,妄加猜度,凡事留有余地,一旦严密法网,只能适得其反,祸及己身。更何况在袁枚看来,即使已有数万条例,看似包罗万象,但实际上不仅导致律文本身权威尽失,而且让本已灵活的例也变得僵化,会给胥吏乱法制造机会。因此,袁枚十分反感例:“若夫例者,引彼物以肖此物,援甲事以配乙事也,其能无牵合影射之虞乎?”(袁枚:《小仓山房文集·答金震方先生问律例书》)
 
律例的繁简取舍还是在人
虽然袁枚的观点使我们深刻地认识到“尚繁”之例的问题所在,但他所给出的建议是只有谨守律条,方可避免例的“牵合影射之虞”。然而,律典僵化的现实依然存在。大体上说,清人对例的批评主要有三种:第一,清代前期和中期批评例文繁杂之弊的前提是肯定例,目的是为了更好地制例,仅仅针对的是某一时期或某一地区适用例所出现的问题,或例本身存在的缺陷而提出来的。第二,许多批评例文繁杂者,其侧重点是抨击官吏在例文繁多之时极易曲法为奸。第三,将律与例置于完全对立的状态。(杨一凡、刘笃才:《历代例考》,社会科学文献出版社2009年版,第511—516页。)第一种观点显然并不是真正反对“繁例”,第三种观点是偏执的,真正有意义的问题是第二种观点。历代统治者为了治世和防奸而不断严密法网,但法网过密又使贪官污吏得以曲法为奸,此乃两难之选。不过,例文繁杂导致官员的曲法,只是例的外部条件而已,并非内因。明代隆庆年间进士庄元臣一语道出此中真谛:“善制法者,如匠人用矩;不善制法者,如陶人之用型。匠人执方寸之矩,而千仞之台,百丈之室,无弗能度也。如赢缩在人不在器也。陶人埏植,大者为大型,小者为小型,型至备矣,而终不能尽天下之用者,其大小在器不在人也。圣人因心以御法,故法立而用不穷;庸主备法以防奸,故法繁而奸不止。”(庄元臣:《叔苴子外篇》卷1)庄元臣已经把法简同圣人对应,将法繁同庸主对等,以工匠精神来制法,用方寸之规便可丈量百千,但如果受外物所限,如陶者造型,终不能满足天下所需。
就此来看,繁简之间取舍的关键在于用法之人,官员曲法的主要原因在官而不在法。不过,古代的官员将王法视为圣旨,大多只能一体遵守,不能也不敢妄加揣度评判。在缺乏通过自下而上地表达立法建议,促进法制完善的言论机制之下,官员只能曲法。虽然曲法的目的并非枉法,例如常见的“曲法伸情”就是促进立法完善的渠道,但大多数官员却只能通过选择性地适用法律,或投机取巧,以合法形式掩盖非法目的;或无可奈何,通过打擦边球的方式使情理法得到兼容。因此,康熙就有“用律用例,俱在得人”的语评。(《大清圣祖实录》卷89)
清人吴铤的《因时论》道出了法律繁简的真正内涵,以及立法应有的价值标准:“古之立法,第论其大者,而损益调剂属于人,而不以著之于律;后世之法,论其一端,推之千百端而不止,画一明备,举纤委毫黍而无一不具,可谓繁且重矣。……且有不可胜诛,黠者巧为之避,愚者轻为之犯,如是则天下之法,不乱于避法,而乱于犯法矣。犯法者多,不能不有所纵舍,多纵舍则诛不必,诛不必则法驰而民玩,而法之所及者无几矣。……予谓立法惟依旧律,一以中人为准,情罪俱重者仍之,情罪俱轻者删之,法轻而情重者增之,法重而情轻者酌之,如是则法轻矣;法轻则民宽,民宽则诛必。夫诛必非独罚罪也,又使必诛者畏惧,未诛者畏惧,是刑一人而一国之人皆劝也,国奚为不治?今之议者皆曰:‘法一轻则吏必易为奸’,夫法繁且重,则天下轩轾,皆可以求诸法而无不得,吏之为奸,岂必独在法之轻也哉?”(《皇朝经世文编·礼政二大典上》)吴铤认为,先王之法抓大放小,全依赖于人的判断。今人之法繁密,事无巨细,动辄得咎,致犯法者众,无法维持高昂的执法费用。如此,还不如从“中人”即普通人的考虑出发,行轻法,不苛求,达到治一人而天下治的效果。但不论法轻或法重,吏奸都可能产生,毕竟“徒法不足以自行”。古人正是看重人的作用,才没有产生类似于西方的“恶法非法”之论,即便看似是“恶法”,也可以通过察体圣意和情理考虑将其消解。
 
实用主义与理想主义的态度
明末清初的顾炎武和黄宗羲对法繁之弊看得更是透彻。顾炎武在总结了历代法繁之弊之后认为:“法制禁令,王者之所不废,而非所以为治也,其本在正人心,厚风俗而已。故曰居敬而行简,以临其民。……天下之事固非法之所能防也。叔向与子产书曰,国将亡,必多制。夫法制繁,则巧猾之徒,皆得以法为市。而虽有贤者,不能自用,此国事之所以日非也。……法行则人从法,法败则法从人。前人立法之初,不能详究事势,豫为变通之地。后人承其已弊,拘于旧章,不能更革,而复立一法以救之。于是法愈繁而弊愈多……立法以救法,而终不善者也。”(顾炎武:《日知录·法制》)顾炎武是从实用主义的立场出发,认为后王因有祖制不可变的政治惯例,对先王之法只能照单全收,不可能结合当朝实际通盘考量,只能是“拆东墙补西墙”,立法以救法,反倒是便宜了奸猾之徒。
相比之下,黄宗羲则从更深层次上解释了法繁之弊的本质所在。在他看来,理想的法制是“藏天下于天下”:“山泽之利不必尽取,刑赏之权不必旁落,贵不在朝廷,贱不在草莽也。在后世方议其法之疏,而天下之人不见上之可欲,不见下之可恶,法愈疏而乱愈不作,所谓无法之法也。”法不疏,说明国家不露私心,正因为无见私心,反而使法律深得民心,方能满足天下人的要求,乱愈不作,此谓“天下之法”。“后世之法”则“藏天下于筐箧者也。利不欲其遗于下,福必欲其于上。用一人焉则疑其敛自私,而又用一人以制其私;行一事焉则虑其可欺,而又设一事以防其欺。天下之人共知其筐箧之所在,吾亦鳃鳃然日惟筐箧之是虞,故其法不得不密,法愈密而天下之乱即生于法之中,所谓非法之法也。”(黄宗羲:《明夷待访录·原法》)
黄宗羲将繁杂的法律比喻为君王因私心而编织的“筐箧”。皇帝将天下之利尽收囊中,化为个人私产,引得小民产生争心。君王为了守护天下之利,必然会编织更加严密的法网,如此恶性循环。专制权力结构下的皇帝对任何人都不信任,于是大权独揽,坚决贯彻“以人制人,设事防事”的制衡之术,以事无巨细的态度治国理政,确保君权对臣民的“制其私,防其欺”。君王通过以私制私和设事防事,造成了历代法制最初由简至繁,最终由繁至简的“乱极立法,法密生乱”的循环怪圈。诚如袁枚所言:“大抵升平时,纲举而网疏;及其久也,文俗之吏,争能竟才,毛举纷如,反乖政体。”(袁枚:《小仓山房文集·答金震方先生问律例书》)例若得不到合理的控制,让文吏“毛举纷如”,则必将危及政体。
牟宗三在比较二人关于法繁之弊的观点后认为:“法之繁由于私,私法之法乃非法之法。把持私天下﹐故一切法皆非法﹐是故总归无法耳。此最高分水岭,梨洲(黄宗羲)言之最分明,意识最清楚。两人皆知把持与繁之弊,而梨洲则能极公私之最高分野,而亭林(顾炎武)则常只就事务之得失而立言,可见两人学问路数之不同。梨洲较富理想,而亭林则较实际。”(牟宗三:《政道与治道》,台湾学生书局1987年版,第171—173页。)这一评价较为公允,说黄宗羲是理想主义者,则是因为在专制社会是不可能完全消除君王私心的。
 
民主立法与文明司法的当代回应
律典在唐律之后几无变化,相当稳定。自隋唐以来,简约的律典完全被视为国祚长久之兆,君王英明之举。律的象征功能被推到极致,真正发挥作用的则是十分贴合现实的例。因此,自宋至清,以例破律、以例代律的现象屡见不鲜。雍正三年(1725年)颁布的《大清律集解附例·凡例》写道:“律后附例,所以推广律意而尽其类,亦变通律文而适于宜者也。故律一定而不可易,例则世轻世重,随时酌中之道焉。”整个清代,虽然反对例的声音已经足以引起帝王和社会的重视,但并不足以抵挡社会对这一变通性法律的需求。据统计,在现存的清代法律典籍中,有关例的文献占了70%以上。(杨一凡、刘笃才:《历代例考》,社会科学文献出版社2009年版,第521—522页。)只要控制得当,例便会弊少而利多。
古人只是提醒了律例之间可能有的抵牾和后果,完全是从历史主义和实用主义的立场来分析律例之关系,这提醒了我们稳定性和变通性法律形式之间可能存在的问题,而且除了控制变通性法律的数量之外,将问题的解决之道寄希望于类似圣贤那样的用法之人身上。不过,人的私心在所难免,加之古代“立法以救法”的特点,很难在制度产生机制上有彻底的解决方案。回到当下,通过民主制度的设计,自然会实现黄宗羲所期待的“天下之法”。具体而言,法治社会到底需要多少法律,以及法律到底需要多大程度的简约,又需要多大程度的繁杂,完全是因人因事因时而异的,并没有一体遵循的标准。不过,繁杂之法并不值得畏惧,只要完善了对律法公开讨论的立法渠道,以及健全了相应的司法机制,应是能够通过法条之争,推敲和审查已有律法之失,能够实现稳定性和变通性法律之间的良性互动,于法治大有裨益。这便是当下重视民主立法和文明司法的当然意义,也是我们探讨传统法律文化的历史意义。

作者:沈玮玮,华南理工大学法学院。
稿件来源:北大法律信息网 人民法院报
责任编辑:曹美璇 助理编辑:汪文珊
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