能动与克制之间的功利追求——读波斯纳《法官如何思考》
2017年10月10日      ( 正文字号: )
文章标签:法的适用   司法适用   司法制度
[ 导语 ]
“法条主义”与“实用主义”一直被认为是相对立而存在的概念,但是在波斯纳的这本书中却体现了二者的另一种关系的可能性,即“法条主义”是“实用主义”的选项之一。本文力求对二者的关系进行创新、全面的讨论。
[ 内容 ]

一、“法条主义”与“实用主义”的共同追求

司法裁判一直围绕着是能动裁判还是克制裁判而展开。近现代特别是现代以来的司法裁判中,司法能动裁判与司法克制裁判之间的博弈从未停止过,这既是现实主义法学与规范分析法学的主要分歧点之一,也是两种不同的法律观,即实用主义法律观与形式主义法律观在司法裁判过程的分别体现,(1)二者是否真的水火难容?从霍姆斯在经验主义裁判与逻辑主义裁判之间游离,到波斯纳在法条主义裁判与实用主义裁判之间徘徊,可以看出,司法裁判行为尽管在不同的社会发展阶段,不同的司法制度模式下,针对不同的案件,运行状态不尽相同,但很难说存在某种纯粹的概念裁判模式,如果说有某种纯粹的成份,这就是所有的裁判行为都是功利性的,按照波斯纳的说法叫“凑乎过去”[1](P.463),按照我们时下流行的做法叫“案结事了”。在裁判的能动与克制之间,追求的是“一种实证的审判决策理论”,或者说具有鲜明的功利价值趋向。

波斯纳在其《法官如何思考》一书的引论中,开篇点题地说到:

“伊凡·卡拉马佐夫说,如果没了上帝,那就什么事都能干了;传统法律思想家则可能说,如果没了法条主义(法律形式主义、正统法律推理......),法官就什么事都允许干了———因此,一定要小心。今天法条主义还在,因此还不是什么事(anything)都能干。但法条主义的王国已经衰落、苍老了,今天,它主要限于常规案件,如今允许法官做的事很多。[3](P.1)但“普通人、法学教科书以及法官自己通常对审判的看法或声称,大致是法条主义的。依据明确的法律(大前提),事实(小前提),法官得出一个确定不移的法律决定(结论、判决)”[4]。肇始于18至19世纪并作为欧洲理性主义产物的法条主义理论,其典型代表是刑法的罪刑法定原则。”

根据这一原型理论及其隐含的逻辑,法官只是适用法律,从不创造法律———那是立法机关的工作和责任;因此有了严格的三权分立的理论。这个源于刑法的理论原型控制了法学家对司法的想象,乃至伟大的韦伯悲观地预测,未来会出现自动售货机型的司法和法官。[4]

而事实上法官如何裁判案件,是基于法条主义的、实用主义的、抑或其他?波斯纳对此的看法是:

“有许多司法行为的实证(即描述的,有别于规范的)理论。它们的主要关注点,如同人们可能期望的,就在于解说法官的司法决定。这些理论有态度理论(attitudinaltheory)、战略理论、社会学理论、心理学理论、经济学理论、组织理论、实用主义理论、现象学理论以及,当然了,我所谓的法条主义理论。所有这些理论都各有优点,都汇入了我在本书中提出的决策理论。”[2]

但是,所有这些理论也都有所夸大或不完整。而在这些眼花缭乱的理论中缺失的———即本书努力填补的空白,尽管有些只是对这些现存理论的重述和微调———是一个令人信服的、统一的、现实的且适度折衷的解说。在非常规的案件中,法官实际上是如何得出其司法决定的:简而言之,一种实证的审判决策理论。


二、“法条主义”不是“实用主义”的悖论

法条主义与实用主义,均由来已久。法条主义肇始于18至19世纪并作为欧洲理性主义产物,实用主义作为一种哲学流派,“大约出现于19世纪70年代的美国。著名法官霍姆斯是美国第一个实用主义组织‘形而上学俱乐部’的主要成员。他参与和分享了皮尔士、詹姆士等人对实用主义的一些理解,并把实用主义的一些原则运用到法律理论和法律实践中”[5]。但法条主义的裁判模式一直以来都为大多数法官们所“标榜”,至少“法条主义仍然是法院关于司法行为的’官方’司法理论”[3](P.38)。

众说周知,法条主义的裁判模式,就是对法及其适用过于机械和简单化的理解,那么司法的过程,就类似街头的自动售货机(比喻法及其适用)那样:你往里面投进硬币(即案件事实及其证据材料),下面就会出来一个你想要的那听饮料来(即案件的判决结论)。大前提(法律规范)、小前提(事实证据)和结论(判决结果)。所以,波斯纳指出:“理想的法条主义决定是三段论的产品。法律规则提供大前提,案件事实提供小前提,而司法决定就是结论。这条规则也许必须从某个制定法或宪法规定中抽象出来,但与这个法条主义模型相伴的是一套解释规则(‘解释法则’),因此解释也就成了一种受规则约束的活动,清除了司法裁量”[3](P.38-39)。而“在法律上,实用主义指的是依据司法判决可能产生的效果做决定,而不是依据法条或判例的语言,或依据更一般的先前存在的规则。因此,实用主义与法条主义对立———或看起来如此[3](P.37);......”

但波斯纳却一方面强调“我所谓的法条主义理论”[2],另一方面又明确表态:“我赞同一种实用主义的法理学”[6](P.35)。“实用主义是波斯纳司法哲学的核心”(2),该如何理解波斯纳的实用主义的裁判模式呢?美国著名法学家托马斯·格雷指出:“我们实用主义者牢记在心的是:我们基于某种目的而思考-工具性的思考;同时我们也应该牢记,我们是在一个永远也不能充分认识到的前提背景下来思考-语境性的思考。”(3)波斯纳的实用主义裁判思想深受托马斯·格雷、霍姆斯等现实主义法学流派思想的影响,其在《法理学问题》一书中指出:“法律是向前看的。这一点隐含在工具性法律观中的,这也就是实用主义的法律观,即把法律当成人类需要的仆人”。[6](P.39)在《超越法律》一书中又指出:“实用主义首先是指一种处理问题的进路,它是实践的和工具性的,而不是本质主义的;它感兴趣的是什么东西有效和有用,而不是这究竟是什么东西。因此,它是向前看的,它珍视与昔日保持连续性,但仅限于这种连续性有助于我们处理日前和未来的问题”。[1](P.4)在概括实用主义的特点时,波斯纳用了这样一些形容词:“实践的、工具性的、向前看的、能动的、经验的、怀疑的、反教义的、重视经验的”,那么,该如何理解波斯纳的实用主义?实用主义是一种态度,而不是一种教条。他认为:“实用主义分析的目的就是要引导人们离开语义学和形而上学问题的讨论,要面向事实和经验问题。[6](P.483-484)”在波斯纳看来:实用主义更多的是一个传统、态度、视角而不是一套教义:“除了强调可行、向前看和后果外,实用主义者,或者至少是我说的那种实用主义者(因为我们会看到一种反经验的、反科学形式出现的实用主义),都重视经验。这种实用主义对‘事实’很感兴趣,并因此想很好了解不同活动进程如何操作、特征如何以及可能有什么结果。如此同时,它又怀疑这样的声称:我们能够获得有充分根据的确信,我们能到达某种事物的终极真理[1](P.6)。

所以,他喜欢的那种实用主义:“强调科学的优点(思想开放、不尚空谈的探索),重视研究过程而不是研究结果,它喜欢生动性而讨厌停滞,不喜欢没有实际差别的区分;换言之,它不喜欢“形而上学”,它对任何研究领域里发现的‘客观真理’都充满疑虑,也无意为自己的思想和行动建立一个充分的哲学基础,它喜好实验,不迷信神明信条,并且在谨慎的范围内更情愿通过与往昔保持连续来塑造未来。因此,我所谈论的是一种态度,而不是一种教条”[6](P.37)。即他强调的所谓“实用主义气质”。而这种“实用主义气质”,一方面强调规则要随社会的变化而变化。“促使法律学术更略为接近社会科学,促使司法游戏更略为接近科学的游戏”[1](P.453)。因为游戏是和规则联系在一起,而规则是可以改变的。波斯纳认为司法的规则其实比游戏的规则更不固定。使用游戏这个隐喻是为了说明司法规则随着社会的需要而改变。另一方面强调法律是用来解决问题的。遵循先例不是因为它们是先例,而是因为它们可以用来解决某个具体问题,不遵循先例同样如此。当法官认为创造先例比遵循先例可以更好解决问题,或者在没有合适的可用先例时,法官就应当创造先例。或者说,把先例看作是行动的指南而不是教条。我们不能要求法官无条件地服从先例,一个实用主义的法官会根据案件的需要选择是遵循先例还是不遵循先例。即在没有理性的解决办法的时候,想其他办法“凑乎过去”[1](P.463)。所以,波斯纳认为:“实用主义的最大价值似乎就在于防止过早地结束问题的讨论,而不在于实际解决这些问题”[1](P.455)。

可见,尽管波斯纳在其《法官如何思考》一书中,将法官分为法条主义者与实用主义者,将其裁判行为分为法条主义裁判模式与实用主义裁判模式,作为贯穿全书的线索进行了宏大叙事,但波斯纳所概括的法条主义和实用主义所谓对立是一般意义上的,不是“波斯纳意义”上的,波斯纳的“实用主义”实际上比一般实用主义更加实用,它试图回答这样一个问题,即实用主义为什么不能“涵括”法条主义呢?如果当法条主义也是一个法官解决问题的选项的时候。形象一点说,波斯纳所谓的实用主义就像是一个工具箱,箱内可放入任一不特定的理论,它要求我们视箱内每一个理论都是一个工具,而不是终极真理的一个闪现,而评价这个工具的标准是它的用途。


三、“实用主义”可以整合“法条主义”

实际上,美国法官比其他国家的法官享有更多的自由裁量空间,美国法官也大多是实用主义者。而且,从基层法院到联邦最高法院,实用主义的因素是逐渐递增的。如果说基层法院处理的多是较为清晰的案件而无需太多的实用主义考量,那么,联邦最高法院则面对着各种棘手的社会矛盾和问题,实用主义的因素无法避免。一方面,这些问题涉及面相当广泛,社会后果必须予以考量,另一方面,对这一层面的案件来说,法律依据多是美国宪法,而十几条粗略的宪法如何解释和适用于几百年后的案件,很大程度上是由联邦最高法院的大法官们所确定的,所以,其裁判的案件及其附带理由中往往充斥着大量的法官的话语一直都是形式主义占主导,但多数美国法官一直是、至少在他们面对棘手的案件是实践的实用主义者[1](P.459)。

特别是非常规的案件,在美国,在上诉审,在联邦最高法院,法条主义决策材料常常得不出可接受的答案,因此会出现一个开放领域。但职责要求法官决定,法官不得不相当多地依赖其他传统非法律的材料和信息,包括个人的政治看法、政策判断乃至个人特性。结果是,法官的决策不仅不符合法条主义模式,而且司法判决中还充满了政治以及其他许多东西,乃至是“政治的”(political)[4]

这或许就是波斯纳提出他的法条主义理论的背景或原因吧!以应对这种来自司法实践的挑战。


首先,法条主义裁判的内伤一直都在隐隐作痛。“法条主义被认为是一种司法行为的实证理论,它假定,司法决定都是由‘法律’确定,而这个法律被理解为正宗法律材料———诸如宪法和制定法文本以及同一或某高层级法院先前的判例———表达的,或是可以通过逻辑操作从这些材料中衍生出来的一整套已有规则”[3](P.38)。所以,法条主义裁判严格遵守着“法律”的字面含义,“在法条主义者看来,法律是一个知识和技巧都自给自足的领地”[3](P.7)。所有的司法裁判结果都是从既有的、自给自足的法律中获得的,而不是、也不应该包含法官的个人因素。因此,这种司法裁判结果从整体上看是一个通过三段论而获得必然结果的过程,是一个“法律的统治而非人的统治”的过程。

在大多数常规案件中,可以“用法条主义方法最不含混地处理......。正是在这些案件中,法条主义方法的优点光芒闪耀;你感受不到需要超出这些方法来令人满意地决定案件,法官可以夸耀自己的克制,无需臣服于起作用的裁量权”[3](P.43)。但在另一些案件中,法条主义者承认,他们的方法不是每次都奏效。......在许多上诉到上诉法院的案件中,法条主义方法都失败了,而这些恰恰是对法律进一步发展影响最大的案件。这里有太多的制定法以及更为笼统的宪法规定、制定法的空隙和前后矛盾、公然的裁量地带、过时且冲突的先例以及事实困境(aporias)[3](P.44)。波斯纳例举了“常见,但不典型”的“贝尔亚特兰大公司诉托布利案”,并指出,对此案“我不关心哪一方的理由更充分。令我感兴趣的全部就是,法条主义武库里没有什么可以用来决定此案”[3](P.49)。这就等于承认了,“法律命题内容太简单,法律文字含义无法告诉法官在未来案件中如何行动”[3](P.105)。当“法律”都用完了的时候,法官该怎么办?

其次,实用主义裁判的借口一直难以冠冕堂皇。由于实用主义裁判不那么关心基于概念和具体规定作出的裁判结果,而强调司法要关心与裁判结果相关的其他后果,特别是社会效果,进而基于对这些效果的预测来决定裁判结果的具体内容。尽管在波斯纳看来,实用主义并不会告诉你任何一个问题的答案,只能是为解决问题提供一些可能的方向,或者说明哪些方向可能是“不通的”或者有些问题根本“无解”。这也就是“实用主义的一个价值......,它承认有这样一些话语领域,在那里,由于缺乏共同的目标,因此没有理性的解决办法”[1](P.463)。在这种情况下,实用主义的建议是把问题对付过去,不造成政治风波或者社会动荡。但从法治的层面上看,其裁判的合理性,显然就不能像法条主义裁判那么冠冕堂皇。所以,这也就是为什么“法条主义仍然是法院关于司法行为的‘官方’司法理论。它受到最高法院大法官最断然的公开赞扬,因为这个法院其实是一个政治性法院,特别就宪法性法律而言,因此特别需要保护色”[3](P.38)。即便是“多数美国法官一直是、至少在他们面对棘手的案件是实践的实用主义者”[1](P.459)。

再次,实用主义裁判的被“克制”与法条主义裁判的被“能动”。实际上在实用主义裁判与法条主义裁判之间存在着某种张力,这就是实用主义裁判的被约束与法条主义裁判的被放松,二者共同建构了“一种实证的审判决策理论”[2]。即功利性的裁判理论。这是因为,可以进行司法裁判的人,是被称谓为法官的人,作为司法制度中的“法官是法治的化身”,并有着“法官的工作伦理”[2]。首先是法官的直觉在裁判中的作用,就像在大多数决定中一样,直觉在司法决定中扮演了一个主要角色。直觉感使法官、商人或一位军队指挥员能够迅速决定而无需清律修辞或者政治修辞。“美国法官更符合实用主义的标签而不是其他标签”[3](P.210)。然而事实上却是,“普通人、法学教科书以及法官自己通常对审判的看法或声称,大致是法条主义的。依据明确的法律(大前提),事实(小前提),法官得出一个确定不移的法律决定(结论、判决)”[4]。对此,波斯纳有这样一段论述:

“考虑这样一种可能,一个实用主义的法官或许会认为最实用主义的做法就是搞形式主义,就如同一个科学家也许会认为比较实用主义的做法就是坚持科学实在论一样。然而,尽管法醒掂量和比较诸多可能行动进程的有利和不利因素,最好是把直觉理解为一种能力,它会深入到从教育特别是从阅历中获得的潜意识知识储备中”[3](P.100)。由于美国的法官遴选制度是从既有的法律职业者中提名,因此能够担任法官职务的人已经具有相当丰富的法律经验和社会经验,形成了一种“潜意识知识储备”。虽然这种储备难以明确地通过言语来表达,但是,却能够体现在法官行为的各个环节之中。其次是与这种直觉相关的是法官的激励机制,二者都可以促成法官作出“好”的裁判而非胡作非为。从心理学的角度来说,激励机制主要包括奖励(胡萝卜)和惩罚(大棒)两种。而在美国司法体制中,法官享有较高的薪水以及社会地位。但不论是职位的晋升还是薪水的调整却都极少发生,也就是说,无论是胡萝卜还是大棒,对于美国法官来说都难以起到外在激励作用,与之对应,内在激励就成为主要手段。波斯纳将这种内在激励机制称为审判的“内在约束”:“第一,渴望自尊,以及来自其他法官和一般法律职业者的尊重,而只有做个好法官才能获得这份尊重;......第二,审判的内在满足,好法官通常比糟法官更能从审判中获得满足”[3](P.338)。正是由于外在的制度保障以及内在的审判约束,法官才能在长期的司法实践过程中逐渐形成直觉的潜意识,进而作出“好”的裁判。而且,人们的偏好一般是稳定的,行为中有强烈的习惯成分,一个人在受任时越是年长,他在这个职位上的表现就越可以预期。多年来表现卓越的私人从业者或在政府从事法律实务,或从事法律教学、研究的法律人,展现了头脑清醒、判断良好、为人正派的品质以及其他作为法官的重要特点的法律人,即使从业的胡萝卜和大棒都消失,也还可能继续展现出这些品质[3](P.130-131)。


所以,在这种司法体制下,一方面,美国的“司法场景下,‘法律’只是法官借以形成自己决定的一些最广义的材料。由于法条主义决策材料未能得出可接受的答案,回答要求美国法官决定的全部法律问题,法官就被迫偶尔———实际上相当频繁———依赖其他判决渊源,包括他们的政治观点或政策判断,甚至他们的个人特性。结果是,除了不符合法条主义决策模式外,法律还充满了政治和其他许多东西”[3](P.8)。另一方面,美国“实用主义被广泛误解为在审判上‘怎么都行’,其实不然,实用主义法官是受约束的实用主义者。与其他法官一样,他被规范重重围着,规范要求他无偏私,要求他理解法律可预测且足以指导受制于法律者(包括法官!)行为的意义,要求他应当尊重合同和制定法文字的整体性”[3](P.12)。因而,我们可以说,美国的司法体制决定了“美国审判中的实用主义风格”[3](P.211),

如果说大多数美国法官,在这些案件中是法条主义者,在另一些案件中是实用主义者,更为准确;因为要记住,法条主义是一种实用主义的战术,尽管需要的并不只是法条主义。而且,许多法官,无论何种倾向,都会遇到一些案件,什么技巧都不起作用了,或是用尽了法条主义技巧还是不知道决定的结果,或是有一种强烈道德或情感反应既推翻了法条主义回应也推翻了对后果的关切[3](P.211)。

这大概就是为什么“美国法官更符合实用主义标签而不是其他标签”[3](210)的原因吧!


本文作者:王立君

本文来源:《政法论坛》2011年5月第29卷第3期

(责任编辑:曹美璇  助理编辑:李军雅)







[ 注释 ]

(1)一般认为,实用主义的法律观主张裁判行为的经验主义与实用主义,反映的是司法能动主义的裁判模式; 形式主义法律观主张裁判行为的逻辑主义与法条主义,反映的是司法克制主义的裁判模式。
(2)Huffman. J. L. Like the Supreme Court,Posner is Right for the Wrong Reasons. Law,Probabilityand Risk( 2002) . 转引自张芝梅: “实 用主义司法理念的价值及限度———以波斯纳为例”,载《学习与探索》2008 年第 3 期。
(3)Thomas C Grey. What Good is pragmatism? Inpragmatism In Law and Society . Boulder: Westviewpress( 1991) ,23. 转引自董立强、张 海洋: “试论法律实用主义审判”,载《河南科技大学学报( 社会科学版) 》第 28 卷第 5 期( 2010 年 10 月) 。

[ 参考文献 ]

[1][美]理查德·A·波斯纳: 《超越法律》,苏力 译,中 国政法大学出版社 2001 年版。 
[2][美]理查德·A·波斯纳: “法官如何思考”,苏力 译,载《法制资讯》2009 年第 4 期。 
[3][美]理查德·A·波斯纳: 《法官如何思考》,苏力 译,北京大学出版社 2009 年版。 
[4]苏力: “经验地理解法官的思维和行为———波斯纳《法 官如何思考》译后”,载《北方法学》2009 年第 1 期。 
[5]张芝梅: “实用主义司法理念的价值及限度———以波 斯纳为例”,载《学习与探索》2008 年第 3 期。 
[6][美]理查德·A·波斯纳: 《法理学问题》,苏力 译, 中国政法大学出版社 2002 年版。

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