封建的自由与法统的生成
2017年11月1日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
十八世纪是权利契约论、自然法理论和创制立法权的黄金时代,休谟的《英国史》却是权利习俗论、历史法理论和司法宪制主义的集大成者。《英国史》不仅是科班意义上的“史学”,而且是中国传统意义上的“经学”:为同时代的宪法斗争提供依据。
  
[ 内容 ]

休谟与英格兰法统

休谟将英格兰法统的核心追溯到撒克逊时代的贤哲会议。他以盎格鲁保守主义的传统精神,视之为自由的源泉和历史的枢纽。

十八世纪是权利契约论、自然法理论和创制立法权的黄金时代,休谟的《英国史》却是权利习俗论、历史法理论和司法宪制主义的集大成者。

英格兰法统以司法和地方自治体为根基,以国会政体为核心,两者同样源远流长。休谟回顾英格兰民族起源,礼节性地引用了塔西佗《日耳曼尼亚志》的材料,然后将英格兰法统的根基归诸在阿尔弗雷德大王法典中定型的撒克逊习俗:“在盎格鲁撒克逊人这样混沌未凿的民族中,司法权总是比立法权重要得多。国家税收极少或根本没有。颁布的立法为数极微。统治国家的不是法律而是公认的习俗,后者有巨大的诠释空间。”

由于近代的法制史研究者大多与他意见一致,休谟的史识已经形同老生常谈。但与启蒙时代其他作家相比,他的判断力已经不同凡响。伏尔泰怀疑一切,但罗马元老不在其中。洛克把自然状态一直回溯到伊甸园。而休谟对阿尔弗雷德大王法典的评价完全经得住近代史家的检验:“长期以来,这部法典确认的典章制度是英国司法制度的基础。一般认为,后来所谓的普通法肇基于此。国王每年两次在伦敦召集全国集议。伦敦经过重建和美化后,被他选作王国的首都。阿尔弗雷德的宪制与古代日耳曼人的习俗、其他北方征服者的惯例、撒克逊七国的律例极为相似。我们完全可以据此判断,阿尔弗雷德不是凭空创造这种政体的。国王身为智者,满足于改革、延续、落实既有的宪制。”

休谟的合理推测能够获得后世学者的印证。S.F.C密尔松承认阿尔弗雷德的法庭兼有地方自治体的性质:“在每一种习俗的适用范围内,那些被我们视为法律的东西,其实并未与社会的其他方面割裂开来。法院是其社区的统治机关,负责处理一切公共事务;在我们看来,它们与其说是法律团体,不如说更像公共会议。只是它们行使职能的方式,即那些我们认为属于行政管理职能的方式,在很大程度上也具有了司法的性质。”

休谟将英格兰法统的核心追溯到撒克逊时代的贤哲会议。他以盎格鲁保守主义的传统精神,视之为自由的源泉和历史的枢纽:“过去罗马帝国的军事专制主义扼杀了人的天赋,践踏了学识和品德的一切高贵源泉,无力抵抗英勇善战的自由人,足以召乱侮亡。欧洲开始了新纪元,古老的精神死灰复燃,不再卑屈地服从她长期忍受的专横意志和威权。自由的宪制随之而生,虽然列王相承、力图侵蚀,仍然保持了独立风气和法统政府。正是这两者让欧洲各邦独具一格。如果地球的这一部分保存的自由、荣誉、公义、勇武的情操远迈于人类其余部分之上,主要应该归因于这些恢弘大度的野蛮人。”

休谟讨论抽象的政治哲学,比较接近辉格党人;分析具体的历史事件,又比较接近托利党人。谢尔顿·沃林对这种现象的诠释是:自由主义传统“已经成为秩序本身,失去了挑战,转化为保守主义。”


封建欧洲对宪政的贡献

休谟坦然指出:封建欧洲对宪政的另一个特殊贡献在于正统主义或合法君主理论,成熟的希腊罗马文明对此已经不能理解。

封建为据乱之世,篡逆相寻、干戈相继。但休谟仍然称之为“自由宪制、法统政府和有限政府”,原因就在于法律只能发现、不能创造的中世纪宪法理论,这种理论隐含了高级法观念和司法宪制主义的萌芽。中世纪是宪政传统的序曲、立宪自由的见习期,而宪政的意义就是基本原则只能述而不作,必须依靠赤裸权力对无形原则的敬畏,保守是其中应有之义。

休谟坦然指出:封建欧洲对宪政的另一个特殊贡献在于正统主义或合法君主理论,成熟的希腊罗马文明对此已经不能理解。“天赋高贵和生而自由的古人总是将一人统治视为暴政和僭政的一种形式,难以理解合法循例的君主制概念,因此他们对嫡系君统与长子合法继承权完全无知。而二者可保持王位继承顺序,避免内乱和篡夺的邪恶,保证在位君主的安全感、从而产生温和节制的政府。这些都是封建法带来的新事物。”

这种政治资源只有未经启蒙的新生民族才能享受。为希腊罗马文明装殓的僭主政治和东方专制主义君主的暴政不是源于(缺乏理性的)蒙昧和迷信,而是源于(解构理性的)赤裸权力固有的不安全感。僭政正是由于对自己的处境具备非常理性的认识,才不得不依靠赤裸权力自卫、将法律降低为实证主义意义上的政治工具,从而将民族历史上残余的政治资源消耗殆尽。这样的僭政不可能自发产生“法律下的自由”,因为它已经没有能力建构和敬畏任何无形原则。

中世纪基督教没有经过启蒙,更不用说解构。封建君主依据习俗和成例而统治,他的权力如此微弱,只限于他和少数教俗领主的私人契约,几乎不足以称为政府或国家,以至于用现代国家观念来理解显得非常不伦不类。封建君主无论如何残暴、不义、不得人心,他的权力只能接触到极少数以政治为终身事业的人,而“法律和习俗之下的自由”是先于任何政治活动而存在的背景,而不是政治斗争的对象或内容。这种自由极不规范、极不安全,不能保证任何人的物质利益或福利,但法理基础却比近代各国以成文宪法保证的自由更为稳固;因为习俗和自然秩序不能人为制定和修改,而宪法本身就是人为制定和修改的产物。封建王权只是一种私权,与任何其他人的个人权利并无同。


立法权与权力属性

苏格兰启蒙学派对创制立法权的坚决反对,也就是对普遍理性的不信任、对包括人民主权在内的一切绝对主权的恐惧。

事实上,创制立法权的意义就是通过立法来规制社会和人民生活。普通法家一开始就认为创制立法权的无限性质就是专制权力的一种,即使将权力的来源由君主改为人民,也不能改变其专制性质。权力的来源和权力的边界孰轻孰重,就是民主主义和自由主义孰轻孰重、普遍理性与有限理性孰真孰伪的问题。苏格兰启蒙学派对创制立法权的坚决反对,也就是对普遍理性的不信任、对包括人民主权在内的一切绝对主权的恐惧。大陆启蒙学派对创制立法权的迷恋,就是对普遍理性的信任、对人民主权的乐观态度。在启蒙主义的时代,这种纯理论的分歧不会体现在现实政治层面,因为蒙昧主义和绝对主义是两者共同的敌人。

但法国大革命以后,随着政治参与范围日益扩大、政府的管制范围日益扩大、尤其是公共事务对个人生活的影响日益扩大、距离“我的家就是我的城堡”那种封建骑士的理想越来越远,两种理性、两种启蒙最后必然分道扬镳。

休谟在这次大分流之前去世,因而同时被保守主义者和自由主义者纳入自己的思想系谱。他在两种理性、两种启蒙的问题上,比洛克更接近演化论、远离契约论。他主情不主智的道德哲学能够导出埃德蒙·柏克的传统主义,却无法调和杰里米·边沁的功利主义。在史学范围内,抽象的自由没有用武之地,《英国史》更多地成为英格兰传统和习俗的演化史,“法律下的自由”作为历史概念,是一个自发生长的传统,出于无心插柳的成分极大,离开它赖以生长的特殊土壤和偶然事件就根本不会存在。无论国王、教会、贵族还是人民,没有任何一个特定等级可以始终称为自由的朋友或敌人。内战给混合政体带来了最大危险。

从保守主义的视角看,问题不在于哪一方的理由更为充分,而在于双方的胜利都会带来危险的创新,破坏混合政体的历史传统。国王有准备已久的绝对君主制,国会有未经考验的人民主权论。幸运的是,这场斗争以妥协为结局。在基层没有动摇普通法的地位,在上层恢复了各等级共治的混合政体。铁的战争和笔的战争相辅相成,造就了克拉林敦、休谟和麦考莱的博雅史学。《英国史》不仅是科班意义上的“史学”,而且是中国传统意义上的“经学”:为同时代的宪法斗争提供依据。


本文作者:刘仲敬

本文来源:爱思想网站

(责任编辑:曹美璇  助理编辑:李军雅)

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