寻求著作权制度理论解放的力量 ——评李琛教授《著作权基本理论批判》之两题
2017年12月19日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
《批判》一书洋溢着著作权制度理论解放的力量。但批判不是为了否定,反思是为了更好地建设。学术的使命就在于不断打破传统理论的藩篱,寻觅到制度前行的方向。这样的制度才能体现了人类思维的印记,体现法律原本就属于人类“创造”的本质。
[ 内容 ]

近日,笔者有幸阅读了李琛教授的新作《著作权基本理论批判》(以下简称《批判》)。该书展现了李琛教授一贯的精美文风和思辨理性。也许是内心深处的某些共鸣,笔者在阅读此书后,写此书的读后感,在表达对书中部分观点理解和支持的同时,也试图将自己对著作权制度的零碎思考融入,以寻求与原作更深层次的共鸣。囿于篇幅,本文仅选择自己相对有所思的两个问题:著作权制度的正当性和功能以及著作权性质的批判展开述评与解读。


一、对著作权正当性及功能批判的解读

《批判》的第一章是有关著作权基本理论的反思,作者重点论证了著作权正当性理论的批判,如探讨了著作权自然权利理论和工具主义激励创造说的困境,对著作权的制度功能及其实现方式进行了重解,对著作权研究史展开了批判性的解读,以及对著作权与法的人文性进行了创造性的剖析。这当中,作者不乏真知灼见。本文仅就作者论述的著作权的正当性和著作权制度的功能重解展开述评与解读。


(一)对著作权自然正当理论反思的解读

在该章中,《批判》重点批评的一个问题是劳动自然权利理论。作者认为,劳动理论只能回答“谁是所有者”,但没有回答“为何要在对象上设权”的问题。作者认为“无论是劳动说还是人格说,自然权利理论的缺陷是相同的:只从对象与主体的关系上论证权利,而忽略了财产权是一种社会关系。某对象源自甲,抑或体现甲的人格,最多能够论证如果要把该对象设定为私权,甲比其他人更有理由成为权利人,而不能认为设权本身的正当性”。这种反思颇有价值,意在从源头上连根拔起,从“劳动所有权理论”本身的局限出发,来否定著作权自然正当的见解。

该种反思是有意义的。因为包括著作权在内的知识产权,毕竟不同于传统的所有权,就像波斯纳法官曾经说到的那样,“将有体财产的诸项原则过快地移植到知识财产当中,国会和法官难免犯下一个错误”,必然带来所有权的“精神”与知识产权的“肉身”之间的不和谐。因为,哪怕劳动自然权利的理论在论证有形财产所有权的正当性问题上没有疑问,但著作权自然权利的理论将首先面临:为何基于“自然”的所有权秉承的是永恒权利的观念,而著作权从一开始就预设好了其必须进入公共领域,须受时间的限制?对此,就如冯象先生所说:“知识产权的迅速发展,却让民法提前成了抽象物上的产权王国,颠倒了产权谱系的历史顺序:由具体到抽象,从土地、房屋到资讯、人格。顺序颠倒,新产权本来可以借用的经典理论就难免脱离实际了,例如洛克关于产权来自于个人劳动与土地之混合,故为自然权利的说法。”

实际上,本文认为,如果说所有权是“自然”的产物,那么,包括著作权在内的知识产权则绝对是“人工”的结果。否则,我们就无法解释:为何同样作为自然权利,所有权是永久的,而著作权则是临时性的权利?所以,如果说“所有权”是对劳动的肯定,著作权制度则绝对不是对作者的奖赏。正如Lessig先生在解释美国的知识产权宪法条款时所说的那样,美国《宪法》第1条第8款规定,“为促进科学和艺术的进步,国会有权保障作者和发明人对其作品和发明在有限时间内的排他性权利”。在Lessig先生看来,“该条款只是说,国会有权力推进科学及艺术的进步,此权力的实现可以通过对作者和发明者的写作和发现,授予有期限的独占权利”。但该条款并没有说国会有权授予“创造性财产权利”,而是说国会有权力推动“进步”。授予权力是其目的,但该目的是一个公共目的,不是为了养富出版商,甚至也不是为了回馈作者和发明者。这样看来,近代著作权制度原本就系功利主义的产物。作者身份并非基于“自然权利”的媒介进入宪法,恰恰相反,它是作为“工具主义”的身份进入宪政的视野。《批判》从洛克“劳动所有权理论”自身的局限性出发,来否定著作权“自然正当”的看法,有利于使著作权制度摆脱所有权理论的历史谱系。否则,如果视作品为作者的私产,作者对该私产拥有至高无上“自然’的权利的话,试问:著作权的保护是否还有边界?将所有权的理论过度移植到著作权法,必然使著作权制度不能承受所有权理论的“道德”之重,在淡化了著作权制度“工具”色彩的同时,使其走向不适当的扩张之路,从而破坏其“促进科学及艺术进步”的宪法边界。另外,否定著作权自然正当做法的好处还在于:它有利于著作权制度甩开膀子,在保护和限制“作者”权利的两个维度之间进行科学的平衡,而不是一味地强调对作者的激励。

在前述论证的基础上,《批判》甚至对“著作权激励创造”工具论的合理性进行了质疑,并对著作权制度的功能进行了重新解读定位。作者认为,被法学视为通见的“不得回报不创造”的假定,与哲学、心理学的观点并不吻合。诸多哲学和心理学的观点认为:创造是人的天性。作者随后引经据典加以论证。本文同意这种见解,不妨再举些例子加以说明。亚里士多德早就说过,“渴求知识乃人类的天性”,“知识创新被视作是对未知世界的知识进行探索性学习的追求”,人类设想用创新来解决所有困扰自身的问题。美国学者詹姆士·博伊尔(James Boyle)教授亦认为,“一些人创作作品可能就是因为喜欢它,另一些则可能是希望得到一个更好的工作升迁的机会,或者纯粹是为了得到解决日常生活问题的乐趣而为,比如说某些计算机软件的开发者。j因此,版权法实际上只能是存在于需要它的地方。“金钱不但并不与创作的热情和灵感成正比,而且它往往可能是一种障碍”。

可见,著作权制度即便能激励创造,也并非是唯一的激励手段,事实亦如此,如我国历史上著名的画家郑板桥先生终其一生未售过画,但其画作不断;李白、白居易、杜甫、苏轼从未因知识产权人的身份拿过稿费,其乃一代“诗仙”、“诗圣”,佳作卓绝后世。再看高校教师,很少有靠版权来创作和维系生活,学校的薪酬、职称的晋升、教授身份的社会地位、同仁的认可、创作的愉悦、对真理的追求,都可谓是激励创作的机制与手段。所以,《批判》认为,“即便我们接受经济人、理性人的假定,认为人的行为总是寻求自利,也不应把‘利’局限于财产利益。创造所带来的巨大的快感也构成一种回报。即便我们认为创造需要财产利益的刺激,也不能证明一定要把创造结果直接作为财产权的对象”。

国外就有学者反思著作权“自动取得主义”规定的错误,认为这是假定所有的人对“版权”财产贪婪的基础之上。实际上,不乏当事人并不需要“产权”,当下蓬勃发展的“创作共享”运动,就是以人们放弃版权或版权的部分权能为基础而产生的。所以,有人建议恢复版权登记制度,避免由法律预设所有人都需要版权,使不欲获得著作权的对象尽早进入公有领域,为人们共享。在此基础上,《批判》认为,“既然我们不能把制度奠定建立在创造天性的假定上,也不应把制度奠定在占有天性的假定上”。本文倒是认为,哪怕我们已经把著作权制度奠定在了占有(著作财产)天性的假定上,也应考虑到部分不以占有为目标的“创造天性”的存在。否则,就属于用我们的法律强奸了“多元”人性的作者。著作权与创造之间并非是绝对的“充分必要”的关系,而是“非充非要”的关系。作者的创造未必一定是知识产权激励的结果,知识产权也不是激励创造的唯一因素,只是如《批判》所言:“它增加了创造的动力”罢了。因为创造的实现是综合条件的产物,至少在一定意义上,它还需要以民主的社会氛围、科学技术的发展、教育的进步、文明的开化为前提。在诸多因素中,只能说知识产权与创造的关系最直接。最直接不能代表只有知识产权才能促进创造;反之,“知识产权制度增加了创造的动力,只能说明这是一种制度影响,还不足以说明鼓励创造就是知识产权的制度功能。”

当然,《批判》并不主张废除知识产权(著作权),就像作者说的那样:“正如批判所有权之罪的理论不乏其数,但所有权制度在目前仍然有继续存在的必要。如同所有的规范,知识产权必然是一部分利益压倒另一部分利益的结果,一部分利益的受损还不足以推翻知识产权制度,除非消除知识的市场化状态或者以其他手段保障知识的市场化。”本文认为,知识产权之于人类的创造,就有点像“阑尾”器官之于人体,其存在对人体生命的维持具有一定价值。但在其发生疾患时,除非有足够的证据表明,功能紊乱的阑尾已经严重威胁到了人体生命的健康,否则,作为人体之一部的器官,医生一般都建议保守治疗,不建议切除。因为,任何一个器官,都有自己的系统平衡,打破了这种平衡反而不利于身体的康复。

具言之,即便知识产权不必然带来创造,仍有其功能,至少对于已经习惯了财产权刺激的部分企业和跨国公司来说,无疑是鼓励其创新的一剂“良药”。同《批判》一样,我们认为,在没有足够经验的数据表明知识产权不能激励创造的背景下,维持现状是最好的办法,因为一旦废除之,曾经依赖该制度系统的主体都将变得无所适从。


(二)著作权与激励创造观联姻的透视及批判

著作权究竟是如何与“鼓励创造”说相关连的?《批判》进行了很好的解读。本文认为,这是“知识产权正史从《安妮法》和《垄断法》直接跳入到20世纪,诸如版权大辩论之类的史实(这段史实恰好奠定了版权工具主义的定位——本文注)被忽略,对历史进行想象性结构的结果”。就像作者所说,“复杂的利益争斗与文化交错在知识产权制度史中常常被隐去,从某种观念出发,常常对历史进行某种倒推地格式化,总是很难避免”。另外,“鼓励创造说成为主流话语的另一个原因是它能够增强知识产权的正当性。在知识产权起源时,商人成功地利用创造者获得了产权的起点,他们需要继续利用鼓励创造的话语来维持社会的认可”。“而这种定势一旦在近代定格后,随着经济全球化,知识产权的确立已不再是一国根据某种自主设计的结果,而是外来压力、利益较量、争斗妥协相互交织的结果,一旦方案形成后,官方文件却通常将此方案的形成过程描述成自主选择的结果,最常用的方式当然是‘为了鼓励本国的创造’,这种现象对于包括中国在内的发展中国家而言,并不鲜见”。

也就是说,从历史的进路看:“鼓励创造说”不过是出版商为著作权奋斗的一个口号。它使一切拒绝保护著作权的理由都变得如此之苍白。这就好比美国人运用“人权高于主权”的理论,在世界发动了多场重要的战争。“人权高于主权”的看法是多么地富有伦理色彩和道德煽动性,从而为发动战争提供了“替天行道”的仁义道德口号。实际上,美国并不关心其他国家的人权,甚至以践踏人权的方式来牺牲他国的主权。

而一旦“鼓励创造说”获得了正史的地位,并成为我们社会的主流意识形态后,那就不仅仅是反应型的,更是建构型的。自其后,知识产权与“鼓励创造说”之间是相互依凭、相互强化、互为前提、互为正当,以致“我们无法从历史的视野中获得解读知识产权制度功能的新角度”。对此,就像邓正来先生所说,“社会科学知识绝不像客观实证主义所宣称的那样只是反映的或描述性的,也不只是技术管制性的,而更是建构性和固化性的——这种知识通过各种制度化安排而渗透和嵌入了各种管制技术和人的身体之中,并形成为我们型塑和建构人类社会秩序及其制度的当然理想图景,而由此形成的社会秩序及其制度反过来又不断强化着它所依凭的那种知识”。所以,一旦“鼓励创造说”成为主流话语后,它将沁入知识产权制度体系的每一个细胞,而这一套制度的观念体系反过来又强化了“鼓励创造说”的合法与正当。而一旦该种正当陷入了“危机”时,它还是一种如哈贝马斯所说的“合法化危机”。

当然,《批判》并未停留于此,而是试图刺穿历史的面纱,为正史提供别样的解读,作者经过理性的分析后认为,“部分创造者可能会非常拥护知识产权法,乐于分享其他利益集团争取来的制度成果,却不会出现全体创造者统一争取知识产权保护的局面”,“传统理论基于‘经济人’的简单假设,把全体创造者假定为‘不获利就不创造’的利益共同体,实际上是一种不可靠的随便定义”。版权法近代的成长进程,实际上正是出版商操纵的结果,他们是版权法律的动议者,更是最终的中饱私囊者。正如美国学者帕莱克(Malla Pollack)所说:“美国近两百年来知识产权扩张的历史显示,作者和发明者都更倾向于整体出售他们的一系列权利。因此,对知识和技术传播的高额金钱奖励实际上几乎都流入了中间人,比如说出版商和风险投资人的手中。”彼得·达沃豪斯教授等人也认为:“绝大多数知识产权不是掌握在最初的创作人手中。保护知识产权的理由是如此依靠创造者与其创造的成果之间的个人联系,这一保护理由却未能以任何方式说明知识产权商业化的结果,因为在知识产权商业化的过程中,创造者往往与他们所创造的产品分离,而且只得到很少的报酬。”

由此,本文认为,出版商在其左手高扬起“鼓励创造说”的同时,右手正收获着庞大的著作权商业收益。作者实际上从著作权体系中的获益有限,实际上,著作权制度惠益的是大批的出版商和中间集团。著作权制度的激励错位,必然影响著作权制度的效率,抑制其功能的发挥。而这大概就是这些年来我国知识产权法律不断增加、执法不断强化、司法不断严格化,但普通老百姓从知识产权法治的建设中获得的实益并不非常明显的原因之一。这可以从当下我们的知识产权(著作权)立法越来越严密,执法越来越高效,但知识产权(著作权)侵权却愈演愈烈,尤其是“山寨”对知识产权制度的挑衅,可谓已达到了登峰造极之地步。就像苏力先生曾经说过的那样,“尽管近年来中国的经济发展迅速、社会日益开放、立法数量激增、执法力度加大,人们却感到,社会仍然混乱,甚至有越演越烈的感觉;这一切问题得到的是‘法治还不健全’这样似是而非的回答。结果是作为理念的和由国家推进的‘法治’的正当性得到进一步的增强,而法治的实惠却未能落实”。

然而,正如亚里士多德所说的那样,“法治应包含两重意义,已成立的法律应获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是制订的良好的法律”。而“好的获得人们内心尊重的法律,才能为其施行打下良好的‘群众基础’”。也就是说,法律规则的正确与否,取决于背后的伦理共识,“法治参与主要受自利的驱使,法律应被视为一种商品,制度的目的是要达致能准确反映公民偏好的数量与强度的均衡,政治行为在本质上与市场行为无异”。为了使知识产权制度的建设真正符合公众利益的愿望,使遵守知识产权的行为成为人们内心世界的一种自觉,我们需要正本清源,对著作权(知识产权)的功能进行重新认识和解读。


(三)著作权功能重新审视和定位的再剖析

那么,著作权制度的功能究竟如何?《批判》在这方面作出了探索性的尝试,作者创造性地认为“知识产权制度的主要功能是确认、分配知识的市场化所产生的利益,知识产权的产生是知识成为市场要素的结果,支持该制度的核心利益诉求不是来自于创造者,而是来自于以知识为市场要素的产业”。这种论述的转向是有价值的,它为我们走出“知识产权就是鼓励创造的”这一思想牢笼开辟了另一种理解路径。既然产业利益是著作权保护的核心动力,但鉴于商业利益不具有著作权制度那样的道德史,所以“为追求利益的最大化,它往往会不顾及后续的创造,甚至希望阻断创造,以维持自己的市场优势”。

因此,《批判》善意地提醒我们,要注意到以《TRIPS协定》为代表的国际公约输出“鼓励创造说”之类的观念和其中包含的话语结构所隐含的权力意义。作者说到“知识市场化程度不同的国家,从知识产权制度中获益的程度是不同的,发展中国家应当结合本国的知识存量、资本与知识的结合能力等因素,来确定与本国产业结构相适应的知识产权保护水平,而不能过多地寄希望于知识产权制度本身来提升创新能力”。实际上,笔者最近也得出了基本近似的看法,认为:在知识产权法治的世界里,知识产权的“供过于求”和“供应不足”都并非是“善法之治”的体现,它必将造成知识产权“法治的代价”。因为,曾几何时,知识产权制度是随着产业革命的兴起而诞生于西方世界的,只是近百年来才在贴上“知识产权保护有利于促进创新”的标签下,出口移植到包括中国在内的世界各地。但知识产权“法律是什么、能够是什么,以及应该是什么,都将取决于制定、解释和实施该法律的过程的特性。这些过程之间的互动决定了法律的供给与需求”。

我国由传统的封建国家向现代化国家转型还未最终完成,目前正处于农业文明向工业文明变迁过渡,综合国力虽不断提升,但人均购买力仍为世界倒数几十位,东部和西部发展严重不平衡、城市和农村二元结构特别突出,不同层次的百姓购买能力差距巨大,国民“不以追求知识的产权为荣”,而是以“知识改变命运”为追求。过度的知识产权保护只会与保护不足一样有害。因为,正如经济学家汪丁丁所说,“在转型社会里,一项知识应当把它所能实现的价值的更大一部分交给社会,因为它实现自身价值的过程比在法治的社会里更加依赖于社会的援助”。

《批判》则从另一种视角,即激励创造不是著作权制度的主要功能,“著作权不过是为知识的市场化提供一个支点”的角度,来为我们论证过度激励作者的不良影响。就像作者所说的“对知识产权的‘倡导’,原意是对创造的倡导,由于错解了知识产权制度与创造的关系,对创造的倡导被简单转化成了对知识产权的倡导”,这显然不尽合理。所以,认清知识产权制度的本质功能,注意到“作者的敌人不是盗版,而是不为人知”的原理(出版商蒂姆·奥莱莉语),注意到知识产权制度的绩效,在知识产权法治化程度不同的国家有着差异化的表现,注意到“每个国家都有自己的立法传统和经济条件,著作权法律与其他法律制度一样,也是一种适应特定国家立法和规制者所理解的本国自身需求的制度”,我们才能建立正确的著作权(知识产权)制度。否则,如果我们不能撩开知识产权制度功能的真实面纱,就可能在建设创新型国家的热情下,忽略了知识产权(著作权)制度在西方国家产生的真实历史动因,最终也难以达到事半倍功之目的和愿望。


二、对著作权性质批判的解读

《批判》的第三部分,是对著作权性质的批判。作者在提到著作权的性质时,认为著作权人格权说或者说作品体现作者人格的观念是“浪漫主义的美学和法学偶遇的结果”,使著作权法上的作者被赋予了绝对的人格评价,导致作者有权通过著作人身权对“作品”实施严密的控制,不但禁锢了作品意义的开放,也限制了其文化和经济功能的释放,不利于作品的传播和利用。作者认为,如果说传统的著作权人格权理论有科学成分的话,也仅反映的是作者与某些特定作品,如文学作品之间的人格关联。这种历史条件下的预设,如果将其推及到所有其未能预见之对象时,将犯下与时俱进的著作权法被绑架在“历史肉身”上的错误。例如,传统著作人格权理论就无法解释,为何视听作品、计算机软件、大型数据库等,其著作权往往归属于制作人或者雇主而非本人。因此,《批判》创造性地认为,二元论下被预先一般性设定的著作人格权,只是一种立法创制的规范概念,在逻辑上是不单纯的,很难单一归入人格权的范畴”。随着哲学观由“主体本位向文本本位”变化时,著作人格权的观念也应得到及时的纠正,即“不应把著作人格权的专属性恪守到民法人格的程度”,而是应注意到其“人格权、财产权、公益保护的复合体”这一应然面貌,并承认其例外,“如可以转让和放弃”,从而为著作人格权专有性“松绑”的同时,最终释放著作权法的经济潜能,以促进作品的传播和利用。


(一)对著作人格权性质的再质辩

本文完全同意《批判》的上述见解,著作人格权与民法上的人格权绝对不可同日而语,从民法的一般原理来看,民法的调整对象实际上有四种情形:第一,是肖像、名誉、健康、姓名为代表的人身权;第二,是以物权为代表的财产权;第三,是与财产权有关的人身权,如著作人格权;第四,是与人身有关的财产权,如继承权。很显然,著作人格权不同于一般的人格权,它是与财产有关的人格权。著作人格权绝对不是为了维护作为具有民事权利能力之“主体人格”的存在而做的安排,也并非与表征作者的尊严价值之间具有须臾不可分离的联系。否则,就无法解释,没有创作作品的人是不是就没有“人格”了?这与民法人格权,无论是表征“人之所以为人”的“抽象人格权”,还是以姓名、肖像、健康、隐私为代表的“具体人格权”都具有平等的品格,格格不入。这同样可以解释,在民法引入精神损害赔偿,以弥补自然人人格损害的制度已经年累月的今天,对著作人格权的损害能否给予精神损害赔偿,该给予多大程度的赔偿才算合理,却至今仍纷争不断。

这也即是说,著作人格权对主体人格尊严维续的价值远不及民法上的人格价值。如果将二者等量齐观加以看待,我们完全可以作出这样极端错误的推论:即如果说著作人格权具有与民法人格权有同样之价值的话,为何著作人格权制度只有短暂的数百年的历史,但人类的创作行为却可以追及至上古时代,在这个空档期内,创作作品的人都是“没有人格的存在”?他们都“失格”了?很显然,著作权法是一个历史的产物,它经由市场和传播技术的双重推动,并凭借资本的力量才最终诞生。我们完全可以从历史主义的法学进路中,洞见早期的版权制度实际上是为代表资本的出版商之利益而铺就的。对作者的保护不过是打在出版商利益与公众利益之间的一个“楔子”,高扬作者的利益,包括人格利益,最终是为了“救赎”出版商。因此,如前所述,无论是理论研究者还是著作权法实践者,都要走出著作权制度是保护作者利益的历史“偏听”。在这里,“作者”身份与“著作权”制度一样,都是一种工具。

由此,本文认为,在认识著作人格权的本质时,也要从历史的负累中解放出来。著作人格权不是为了维持作者的尊严而存在的,它并非牢固到其一旦被破坏,作者就“精神自孽”的程度。而19世纪,以德国著作权法为代表的所谓“作者是作品之父”、“著作权是作者人格的外部延伸”的说法,不过具有观念上的价值,有利于为“著作权私权观念”的确立和为其顺当地进入“私法”秩序提供修辞上极具蛊惑力的质料罢了。它与同时代的“天赋人权”、“人人平等”的口号是为了构建以“个人为本位”的资本主义新秩序一样,都具有相当的功利性和修辞学上的煽动性。就像有学者在提到“社会契约论”时所说的那样,“社会契约论是论证(社会秩序)正当性的一个故事,一个说法。当它完成了历史使命,就由其他的故事接过去了”。因此,当这一切都退去,也该是我们“风雨过后再见彩虹”的时候了。可见,当著作权制度无须再通过更高品格的伦理话语,来宣泄其进入“私法”保护秩序的必要性时,冷却曾经甚嚣尘上的具有政治功利主义目的的高调“人格”口号,回顾著作人格权制度产生的真实动因,认识其“技术建构的本质”十分重要。因为,如果说著作人格权是作者人格的反映,为何至今不同的国家都还有不同的著作人格权内容?至少,今天中国的作者都还不具有如同日本和意大利作者那么丰富的著作人格权制度,难道中国作者的人格与这些国家作者的人格有区别?中国作者的人格比这些国家作者的人格低人一等?美国甚至在1996年的《视觉艺术家法》之前,没有著作人身权,难道美国的作者就没有“人格”了?凡此种种,都足以证明《批判》所提到的,“著作人格权制度是建构的产物”这一观点的正确。著作人格权是历史行进到一定阶段的现象,它既受制于各国传统文化观的制约,也满足于各国文化商品化的经济动因和全球著作权保护一体化进程的需要。

就像《批判》所说的,“著作人格权具有复合性,用单一的人格利益无法解释。发表是作品的首次利用;署名表明了作品的归属,是作者行使财产权的前提;作品的完整性影响作品的价值。所以,从财产的角度,也可以解释著作人格权。”这也就是说,著作人格权绝不仅仅是一种维护作者人格利益的安排。本文同意这样的见解。实际上,有的著作财产权又何尝不具有人格权的性质?如“演绎权”,难道它仅仅是一种财产权?其确立仅是为了保护著作权人的财产利益?因为,从功利主义的激励理论来看,大多数的原创作者都无力创作演绎作品,著作权法提前把演绎市场分配给作者,这种超前激励的做法,它符合激励理论吗?实际上,演绎权在具有财产价值的同时,也具有人身权的价值,演绎权配置给作者,不仅具有防止原作品因为演绎作品的产生,从而使自己作品在市场提前饱和的问题,它还是作者对自己精神利益的一种间接保护方式,具有人身权的属性。

具言之,著作人格权既不具有民法上“所有权”的那种“财产即人格”、“无财产即无人格”,以维持民事主体“政治存在”的抽象崇高;亦不具有民法上的“肖像、隐私、健康、名誉、荣誉”等权利那样,维持民事主体“市民存在”的具体崇高。这大概也就是现行著作权法理论承认,即便“作者不署名也是其行使署名权的一种表现”之故。但民事人格权则就完全不同了,其既不允许转让也不允许放弃,如你既不能“卖身为奴”,也不能“自残”、“自尽”。但著作人身权不但可以转让,如中国古代的“绝卖”,也可以放弃。作者甚至可以毁灭作品的方式,如烧毁作品的手稿,来终极性地破坏其著作人格权的存在。作为政治主权的国家也从不会干涉,听凭作者为之。因此,能谓著作人格权具有民事人格权的价值意味吗?


(二)互联网时代著作人格权的重生和展望

本文认为,“作品反映了作者的人格”不过是一种观念上的拟制,其有历史理论的功能,曾经起到了现代著作权制度和“浪漫主义”作者观之间的桥梁作用,并为著作权进入“私法”秩序提供了一种重要的法律哲学的基础。而我们经由历史的理论,洞察著作人格权与一般人格权的不同,就是为了洞悉前者乃“法律建构的本质”,并需要从观念上澄清过分渲染和过分沉浸于“作品是作者人格的反应”、“著作人格权神圣不可动摇”的观念,对于具有工具色彩的《著作权法》之于促进创作市场和促进版权产业繁荣的影响。这大概就是《批判》的任务之所在。既然“著作人格权是建构的结果”,著作权具有文化和商品化的双重品格,在当今,尤其是互联网技术日益荡涤我们的文化生活,并影响着作品经济潜能的时代,著作人格权理论又面临着再次“建构”的问题。本文看来,这一次与前次恰好相反,我们不是去高调宣扬著作人格权与主体人格之间的价值“同一性”,而是要进一步淡化著作人格权对“作者人格尊严保存价值”的渲染,从而为互联网时代,著作权和作品经济潜能的释放开道,使著作权制度更好地契合进“知识经济”这架马车。实际上,不惟《著作权法》需要作出这种调整,哪怕是《宪法》也需要服从于宪政经济学的需要,为市场的动因而不断进行制度和价值上的调整%3。面对互联网环境,著作人格权需要作出的变化是:须进一步弱化其绝对性,尤其是如《批判》的作者倡导的那样规定,“其既可以被放弃,又可以转让”。本文认为,在一定程度上还不排除其可以被“合理使用”和受“时间”限制,如给予与著作财产权一样长短的时间保护,在特别的与作品的利用形成冲突的情况下,著作人格利益还应让位于作品的经济利益,为其传播利用开道。如在情况特殊不便于表明作者署名的情况下,可以省去署名等,或采取其他变通处理的方法,以及借鉴法国《知识产权法典》的规定等,对著作人格权的损害一定要以对作者“声誉”的贬损为前提条件,从而为互联网时代正常的演绎创作开道。

“著作人格权不是禁忌”,著作人格权制度不应成为著作法适应21世纪的枷锁,破除著作人格权制度19世纪的精神“套牢”,才会迎来网络E时代,著作权法的重新开放,使著作权制度在历经印刷时代、静电复印时代之后,在互联网时代再次获得新生,并回应知识经济、互联网技术对著作权法变革的时代召唤!


三、结语

《批判》一书洋溢着著作权制度理论解放的力量。但批判不是为了否定,反思是为了更好地建设。学术的使命就在于不断打破传统理论的藩篱,寻觅到制度前行的方向。这样的制度才能体现了人类思维的印记,体现法律原本就属于人类“创造”的本质。《批判》的目的也许就在于此。囿于篇幅,本文只是结合自身对著作权制度的体悟,择其有限的一、二展开述评,而对《批判》一书最原汁原味和最全面系统的理解,还有待读者深入原作。对《批判》最真实的体会,亦留待读者阅读原文后自由评说。



本文作者:黄汇

本文来源:《知识产权》第2013—12期

(责任编辑:曹美璇  助理编辑:李军雅)

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