知假买假行为的法律规制路径分析
2018年4月11日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
知假买假是指消费者在明明知道即将购买和使用的商品是假货的情况下,仍然购买、使用商品和接受服务的行为。
[ 内容摘要 ]
职业打假行为的逻辑前提是消费者的弱势地位,立法者给予消费者偏向的保护,但是,市场上出现的职业打假人大多不属于弱势群体,更有甚者建立职业打假公司,这就完全不能体现消费者的弱势地位,也就失去了职业打假行为的逻辑前提。
[ 内容 ]

一、知假买假行为法律规制依据

(一)学理依据

对于知假买假后继续恶意索赔的行为,“以营利为目的”的打假在实践中合法与否,经济法学界和实务界尚无定论。本文认为,“以营利为目的”的知假买假行为浪费行政、司法资源,让消费者正当维权被动化,扭曲了保护消费者权益的立法目的。

按照《消费者权益保护法》第55条的规定,除食品药品以外的其他类产品,要以陷入欺诈为索赔前提条件。按照《民法通则意见》第68条的规定,欺诈要求经营者实施了有意虚假行为,如故意发布不实信息或故意隐匿真实信息,使消费者陷入错误认识,做出有违内心真意的意思表示。而对于知假买假人而言,显然不能构成被欺诈。此外,知假买假行为的不当性,在于知假买假规则与瑕疵担保责任(免除)规则之间的关系相互冲突。

我国《消费者权益保护法》规定消费行为要以生活需要为目的,言外之意是排除营利目的。知假买假行为在主观上具有牟利目的,具有道德受谴责性,职业打假行为人明知产品存在缺陷但又不采取常人所采取的例如举报、向有关机关投诉等方法,而是采用权钱交易的形式。打假人收到消费者的赔偿之后一般都选择沉默,而不关注后来消费者的利益保护,因此知假买假行为本身只有盈利性,是滥用消费者合法权益的行为,是应该被取缔或合理限制的。

职业打假行为的逻辑前提是消费者的弱势地位,立法者给予消费者偏向的保护,但是,市场上出现的职业打假人大多不属于弱势群体,更有甚者建立职业打假公司,这就完全不能体现消费者的弱势地位,也就失去了职业打假行为的逻辑前提。在当前转型期的中国社会假货横飞的状况下,职业打假人也许起到了一些打假作用,但是我们的市场活动要靠市场秩序来调节,不能以某一类人或者某一类行为来规制。基于人的有限自私的特性,这种方式必然导致一类人只考虑自己的利益,而不关注其他人的利益或者行为可能带来的不利影响。

(二)实践依据

目前职业打假行为和知假买假行为活跃于市场的重要原因就是得到了有权机关文件和法院既判文书的支持,这使得职业打假人为了谋取利益而组织利益团体进行职业打假行为,严重扰乱了市场秩序和经济安全。如最高人民法院发布的有关食品药品司法解释和维护消费者权益相关典型案例(吴海林诉朱网奇消费者权益保护案),以及地方法院如北京市石景山区人民法院关于消费者诉讼纠纷的难点及解决办法等文件,均对知假买假行为持支持态度。除此之外,现阶段法院基本依据最高人民法院司法解释判决知假买假合法。

在实践中发现,当前知假买假等行为出现异化现象,打假人关注牟取经济利益,而不是公共利益。职业打假人从事职业打假活动,多数是以买假、打假为手段,以获得惩罚性赔偿为目的。知假买假者购买假货后不是及时向工商行政部门、消费者协会等单位投诉或诉诸诉讼,而是以此勒索商家,求得经济利益。有的知假买假者通过购买同一问题产品并分次、分地区起诉,企图实施多次索赔。更有甚者先到超市进行准备,隐匿商品,等过保质期后将过期商品购入后向商家求偿。以上种种扭曲市场的打假行为严重影响市场秩序的正常运行,必须重视并探讨。

对于知假买假行为的规制,早前就有国家工商总局制定的《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》,其中第2条规定,消费者生活消费目的下进行的消费受保护,营利目的下的消费行为条例不予保护。这意味着以知假买假牟利的职业打假人不受保护,此为基于实践中知假买假行为的诟病进行规制的必要性之所在,但是,该条例并未正式公布。此外,上海市法院在审理“知假买假”赔偿案件中明确表示,对知假买假的消费行为,经营者不承担欺诈责任。


二、知假买假行为法律规制必要性

由于最高人民法院的司法解释等支持打假行为,目前消费者权益司法实践中,知假买假行为已发展成为以商业化为导向的新模式,越来越专业的知假买假领域,其动机不是维护消费者的利益,抵制假货,而是为自己的利益滥用惩罚性损害赔偿或进行敲诈,那些知悉问题商品的职业索赔者,通过重复购买产品试图获利多次。上述现象严重违反商业市场诚信原则,蔑视司法权力,浪费司法资源。由此,应当对此种以恶惩恶,饮鸩止渴的行为进行法律规制。

(一)涉嫌刑事犯罪

实践中知假买假者为了进行非法牟利,实施篡改商品生产日期、掉包有关过期产品的行为,情节严重的甚至构成犯罪。知假买假者作为行走在法律边缘的高危群体,很多时候其行为合法与违法的界限不够清晰,加之知假买假者自身素质良莠有别,市场上又欠缺相关法律法规指导和参照、欠缺健全有效的监督机制,知假买假者很容易构成敲诈勒索等刑事犯罪。

相关案例如重庆市关于黄某构成敲诈勒索罪的案例。2008年6月,黄某发现国内电视广播的医疗广告夸大医疗效果等,然以举报相胁进行敲诈,电视台出于规避处罚之目的,即与黄某协商进行私了。黄某收受和解金额后,下架相关信息并函发当地有关主管部门,要求停止追究责任。若相关电视台不予理睬,黄某就进行多次举报和投诉,直至收到目标赔款作罢。法院认为黄某等人借打假之名,利用电视台对被相关部门处罚之恐惧,以举报为名进行要挟,谋取私利,符合敲诈勒索罪的犯罪构成要件,且符合数额巨大标准,构成敲诈勒索罪。

(二)滥用消费者权利

知假买假者(职业索赔者)是利用生产、经营主体偶然性、个体性的不当行为,损害商标品牌的声誉,并以举报受惩罚进行威胁,要求对方支付索赔金额或更高的赔偿金。权利的含义表明,其本质是法律给予行为人选择理性行为以实现其利益的自由的力量。消费者与知假买假者本质上是不同的,后者购买商品的目的是经济利益,购买频率高,盈利能力强,有威胁性的语言和行为。

据有关部门统计,近年来受理了大批专业打假案件,大部分案件只涉及商品标签等无关消费者身心健康的问题,而对真正属于质量问题进行的打假行为却相对占比率低。数据显示,某地区自2014年7月至2016年6月份,其中17家超市与1家餐饮公司被打假索赔6022次,损失金额高达2610万元。其中商品包装、标签等问题占比高达55.78 %、食品过期问题占比19.51 %、发现异物问题占比12.92%、产品质量问题占比11.79 %。

中国消费者研究会副秘书长陈学江表示,无论是商品标签行为还是商品质量问题对于转型期的中国实际具有无可非议的价值和意义,但是我们更应该关注的应当是关系国计民生和消费者身心健康的问题,而不是为了谋取私利扰乱市场秩序,甚至进行违法犯罪的活动。职业打假人开始出现了目的扭曲化倾向,将规制打假行为的公益目的,变成牟取私利的狭隘目的。有的职业打假人在获得索赔后,无视问题商品的继续存在,或者利用问题商品进行再一次索赔牟利行为,客观上纵容和忽视侵犯消费者权益的行为。

(三)浪费公共资源

汉斯·皮特斯(Hans Peters)在其《公共任务与国家任务》一书中表述国家任务理论,应当分为公共任务、国家任务与行政任务。其中,公共任务泛指所有为实现社会公共利益的行动,既可由私人自行完成,亦可由国家机关与私人参与完成。国家任务乃由国家赋予行政机关进行的活动。而行政任务是指由宪法或法律授权行政机关为某种行为任务,主要特指国家任务。本文认为打假任务应当属于国家任务或行政任务,即只能由相关权力机关进行,社会公众并无执法权,只可行使建议权或监督权。

而且,知假买假人也有滥用行政资源的嫌疑。知假买假人的请求被拒绝后,他们向监管部门投诉,或要求政府部门参与维权,甚至进行行政复议,启动行政诉讼等,以增加监管机构和相关企业的压力。现阶段职业打假人表现出组织化特点,包括法律界人士和专业人士组成的专业团队。打假滥诉造成了严重的司法资源和行政资源的浪费。

以北京市朝阳区人民法院为例,《消费者权益保护法》颁布后,朝阳区人民法院一年受理消费者投诉496件(主要指合同案件),同期增加为去年的10.3倍。 上海工商局披露了一套数据显示:《消费者权益保护法》实施3年,职业打假人人共投诉14375件,年增长率达到364%。2014年3月到2015年3月,北京市第三中级人民法院统计职业打假要求赔偿之诉,约占案件总数的80%。

例如,从2014年7月至2016年6月,强生公司报告说,由于标签上的电话问题,专业索赔者投诉案件超过50个。 强生中国官员表示,经过整改后,专业打假者依然通过政府行政部门对32宗案件施压。据有关协会调查,某企业在2012年被迫支付被打假费超过1000万元,严重损害企业正常经营。中国连锁协会副秘书长朱东表示,知假买假者为了一己私利,损害商家商业声誉,非法索赔,滥用行政资源和司法资源,利用网络媒体创造公众冲突和引起对商业和政府不满。

(四)扰乱市场秩序

由于打假成本低,证据易收集,市场上越来越多的职业打假人活跃起来。但是,打假人主要关注的是产品识别、产品说明,对于打击市场上对消费者健康真正造成危害的产品质量问题和小规模假货公司没有明显的效果。消费者、经营者是平等的市场主体,不能单独为了保护消费者的利益,就当然无理由加重生产者或经营者的责任,只有存在合法依据,才能加重责任。市场上也存在知假买假者和知假卖假者相互勾结,知假卖假者定期向买假人支付“封口费”,以求得制假、售假活动顺利进行。

目前,我国消费者群体和企业对一些职业打假人恶意打假的行为深恶痛疾,职业打假人借打假为名进行牟利,完全不属于消费者理性消费行为。 消费者打假行为,对于打击制假售假,促进产品质量的提高等起到了一定的作用,但产品销售领域仍存在“劣币驱逐良币”的情形,并不是职业打假人所能承受之重。


三、知假买假行为的法律规制

软法具有硬法所不具有的灵活性和适应性,《消费者权益保护法》作为硬法规范不能规定过细且存在争议的内容。因此,对知假买假行为进行软法规制具有理论和实践价值。规制知假买假行为,要形成软法之治与硬法之治协同发展的产业领域法治体系。理论上来说,经济法要实现特有的多方位的产业政策和竞争政策,不能仅依靠具有稳定性和国家意志的硬法来调整。

对于知假买假等理论界和实务界存在较大争议的议题,不宜在《消费者权益保护法》等硬法规范中作出确定的规定,应当适用软法规范进行规制。一方面,应当给市场主体和执法者提供行为指引,使得执法主体有法可依。另一方面,软法规范具有灵活性,可以依据市场规则适时调整,不拘泥于法律稳定性的束缚,修改周期短,适应性强。

我国实务中也采用软法进行规制的方式。例如,最高人民法院发布指导性案例(吴海林诉朱网奇消费者权益保护案),地方文件如江苏省消费者协会印发的《江苏省消费者协会第五届理事会五次会议工作报告的函》和张家口市人民政府办公室印发的《张家口市药品安全专项治理活动实施方案的通知》等,均表明对知假买假行为进行软法规制具有合理性和实务适用性。以下将分析知假买假行为的软法规制路径。

(一)加强软法规范的制定

知假买假规制最具争议的热点无非是知假买假者消费者身份认定问题,对此我国消法采取了回避争议做法,未做具体规定,在最高人民法院关于食品药品的司法解释第三条条文中采取的概念是购买者而非消费者。由此可见,我国中央层面对知假买假者是否属于消费者的问题是持回避态度或中立态度,既不明确规定其属于消费者,又以司法解释的方式赋予其求偿权,此为中国式立法路径使然,有争议则回避。争议较大的司法解释和相关软法现行规定,待时机成熟上升为法律,由司法解释引导立法具有其合理性,因此,在知假买假行为认定中首先发布司法解释是具有重要意义的。

本文所要指出的是,对于知假买假行为的司法解释以隐晦的方式认定知假买假者属于消费者,是对知假买假行为的纵容和倡导。 知假买假行为在实践中多属于权钱交易的行为,知假买假者获得预期利益之后选择沉默,对于其后消费者的利益保护漠不关心。此外,打假行为属于行政执法机关的职责所在,消费者只能在自身权益范围之内寻求救济,这也是《消费者权益保护法》赋予消费者的权利内容。职业打假行为不仅属于权利滥用,同时对行政资源和司法资源造成了极大浪费。综上,本文建议最高人民法院修改或废除司法解释,禁止知假买假的牟利活动,对于过失买假者的救济,后文将进行浅析。

(二)完善公益救济机制

基于软法产生的争议一般不由法院判决,而是主要通过争议各方自我协商、民间机构调解或者仲裁来解决。软法虽能作为抗辩的理由,但是一般不能作为裁判依据。因此,建立消费者公益救济机制是符合当前法院案多人少和消费者权益及时保护现状的要求。

基于理性人的假设,市场主体会基于利益需要做出最有利于自己的决定,这种利益的驱使构成自我约束的原生动力。市场消费者进行商品购买时进行了理性的价值衡量,过失购买假货属低概率事件,消费者在享受《消费者权益保护法》赋予的各项权利的同时,应当履行审慎检验义务,对基于自己出于真实意思表示的行为负责,对生态保护、金融安全、社会稳定等负责。对于实践中消费者尽到审慎义务之后又过失购假的行为保护,本文基于软法规范灵活性和高效性特点提出以下两种路径选择。

1.公益投诉制度

最高人民法院可出台司法解释或者省级地方政府制定软法规范,建立适用于消费者救济的公益投诉制度。公益投诉制度不同于《消费者权益保护法》所称公益诉讼,是指县级及以上消费者保护组织对于消费者过失购假行为可接受投诉或由其向有关机关进行报告,有关机关在特定时间进行受理并处理的制度。其特点主要体现在以下几个方面:

第一,公益投诉制度降低主体标准,使得县级过失购假者能够及时和方便进行维权,以解决消费者因地域、成本等原因不进行或不愿申请公益诉讼的问题。

第二,期限方面,为了减轻行政机关办案压力,公益投诉制度规定行政机关在特定时间统一受理消费者协会投诉行为,时间以一月为宜,既能保证行政机关办案效率,又能使消费者权利保护不被过分拖延。

第三,相对于消费者的非专业性和弱势地位,由消费者协会提起公益诉讼具有合理性。一方面是消费者协会的职务使然,是其履行保护消费者权益职责所在,这样亦可增强公众对消费者协会的社会认知和信任度。另一方面,消费者协会具有较为专业的法律知识,可以对消费者权益是否受侵害进行初步审查,对不属于保护范围的,说明情况后予以驳回。同时,由消费者协会进行公益投诉,可以节省诉讼资源,避免消费者单个提出诉讼或进行投诉,节约司法资源和行政资源,缓解法院和行政机关的压力。对于消费者协会进行的投诉案件,行政机关由于专业性或其他客观原因不宜解决的,履行逐级上报手续,由此可形成贯穿中央、省、市、县的全方位扇形体系,提高行政机关执法的效率和专业性。

2.完善公益诉讼

向各级消费者协会投诉是消费者维护权利的的首选方式,而软法之治可以通过民主对话与协商,让各方的不同利益诉求趋同,不断增进了解。对于过失购假行为的公益诉讼,应当以公益投诉为前置缓解,此举一方面有利于减轻诉讼压力,将大部分案件由下级或消费者协会直接处理,另一方面可防止职业打假人等进行恶意诉讼。在消费者维权领域如何进行消费者公益诉讼目前还没有完善的体制机制。鉴于目前消费者公益诉讼中存在为问题,本文做以下建议:

第一,为了维护公共利益和社会经济秩序稳定,有必要扩大消费者公益诉讼主体范围和规定独立的诉讼请求权。

第二,最高人民法院发布司法解释或者中国消费者协会发布参考性案例,以解决当前公益诉讼中存在的法律法规适用性弱和消费者公益诉讼的专业性和特殊性问题。降低消费者维权纠纷解决成本,符合效率和理性经济人原则。

第三,减轻公益诉讼原告举证责任。在消费者诉讼中,由于消费者处于经济法意义上的弱势地位,在公益诉讼中不宜让原告承担较重的举证责任,否则将大多数受害者的权益排除于救济之外。

第四,小额诉讼具有方式简单和审限较短的特点,在消费者维权领域具有实用性,方便消费者行使诉权。基于此,人民法院适用小额程序审理消费者维权案件,能更直接、更便捷的为消费者解决问题,减少消费者不必要的诉讼负担。要充分利用小额诉讼简易程序、一审终审的优势,尽快帮助消费者维权。

(三)构建消费者义责体系

在市场经济中,市场自主进行优胜虐汰,消费者作为市场主体,应当在享受权利的同时履行相关义务,如生态环境保护、谨慎消费、合理了解相关知识等。目前,学者大多讨论消费者权利保护,人为将消费者设定为弱势群体,主要依据在于经营者侵害消费者权利,一般承担经济责任,而消费者由于经营者侵权造成的损害,有时甚至付出生命代价。以求论证正当性,致使消费者的义务与责任长时间未得到关注。尽管我国消费理念中涉及理性消费者、文明消费者等表述,但在经济法领域消费者弱势地位被固化,学术和实务界均在谈论消费者权利保护,充满父亲主义关怀。

消费者义责在域外已有论及,如日本《消费者基本法》,设定“消费者自立”理念,明确消费者的义务与责任。对消费者责任与义务的重新提及,并不是对消费保护的不重视,反而是为了更好的助益消费者维权,重拾消费者主体尊严,警醒消费者谨慎消费,避免权益损失。因此,消费者履行相关义务对于维护自身权益有重要助益。

(四)建立经营者售假惩戒信息机制

从源头上遏制知假买假,就必须对企业售假进行规制,企业售假难以由行政机关进行有效规制的难点,就是对经营者售假案件进行审查矫正的信息缺乏实时的流动性、互动性和透明度。解决思路,是将中央与地方政府、各级机关单位、消费者协会和消费者信息壁垒打破。据此可知,有效的经营者售假审查机制必须配之以有效的信息交互处理机制,必须利用大数据下网络的外部性和交互性,将信息处理本身作为公平竞争审查工作的基本方式和基本手段。为此,当下应当考虑运用互联网,构建全国统一的审查信息处理机制和黑名单制度,督促负有监管督导之权责的机构积极履职。

1.信息处理机制的特征与功能

任何损害都是由一定的行为引起的,因而,对利益损害的防止实质上就是对损害行为的防止。由中央政府如商务部指定的机构负责统一研究设计,各级、各类政府工商主管部门审查相关信息应当强制性适用这套系统,不仅供负责机关内部使用,而且向社会公众开放,允许不特定人随时随地获取相关信息,中央与地方政府、上级与下级机构、执法主体与市场主体等,均可通过该系统实现信息的双向交流、交互反馈。

举报信息的首次择取:系统应当对举报人提供的经营者售假案件线索、证据等信息自动登记编号,进行初步审查,摘除明显缺乏事实依据的举报信息,并将有效信息发送有关协会或行政机关,同时自动报送其上级机关和竞争执法机构。

审查结论的多级反馈:受到举报、接到通知的有关机关,应当向举报人反馈整改结果;职业打假人对药监部门来说是否是举报人尚无定论,本文以一般意义消费者为例进行设计。对结果不服的举报人,应有权通过信息系统请求有关机关复核。经复审,认为举报不属实、不成立的作出注销处理,构成售假违法犯罪行为的,应予以警告并计入违法记录,必要时移送司法机关处理。为提高工作效率,对于作出回复和复审规定时限。系统定期生成公示报告,于官方网站进行公示。

2.设立信息系统黑名单

对于查处的或者被举报查证属实的经营者,按照相关规定设立黑名单,并在信息平台予以公示,社会公众和交易主体有权查阅。对于进入黑名单的经营者设立一定期限的整改期,整改完成之后向社会公示并签署保证书后撤出黑名单,一方面有利于对售假行为在过程中予以取缔;另一方面也能对消费者权益进行保护。


四、结论

知假买假行为是经济法领域下消费者行为的异化,不利于市场竞争和我国市场经济体制转型的大背景。知假买假行为不仅浪费司法和行政资源,更有甚者构成刑事犯罪。本文基于此种原因,提出了完善相关司法解释、巧用公益诉讼、重拾消费者义务、网络打假系统建立等路径,对知假买假行为予以规制和导引,以期对我国消费者保护等有所助益。


作者:郝志斌,单位为西南政法大学

稿件来源:《重庆科技学院学报(社会科学版)》2017年第12期

责任编辑:李萌 助理编辑:刘磊

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