“哈耶克反对哈耶克”:规则进化命题的内在矛盾辨识
2018年4月17日      ( 正文字号: )
文章标签:法理学   法律思维   法学
[ 导语 ]
哈耶克的规则进化命题在哲学基础上存在是与应当、相对论与绝对论、自由与功利之间的内在分裂或矛盾,在事实维度上存在形式反实证与实质实证之间的背反和严重的“事实小型化”现象,在动力机制上存在不干预与不正义、内力论与外力论之间的高度紧张,在终极趋向上存在自生自发秩序如何跨越大小社会之间的鸿沟之困局。对于这些问题的揭示,有助于中国类似问题的解决。
[ 内容 ]

“规则进化命题”无疑是哈耶克社会理论乃至法律理论上的核心命题,它在整体上从属于哈耶克的“文化进化论”这一大范畴。[1]但就是在该命题上,哈耶克的理论出现了内在的裂隙、矛盾和冲突,从而使其在许多情况下陷入了“自己反对自己”的逻辑悖谬之中。对于该问题,西方一些学者已有所论述。例如,波斯纳认为,相对于立法提供之规则,自生自发的规则具有黏滞性:“如果经济或其他社会实践在迅速地改变,习惯就常常跟不上步伐并成为进步的拖累。”[2]对于哈耶克倡导的进化理性,福山的批判是:“不论是天然的还是自发的秩序,它们自身都不足以产生出构成社会秩序的全部规则。在关键时刻,它们都需要由等级制权威来进行必要的补充。”[3]布坎南则认为,哈耶克的规则进化命题存在制度改革与规则进化之间的内在冲突,导致其将规则进化作为制度改革是否成功之判断标准。[4]约翰·格雷更是指出,哈耶克“完全没有理解自由市场会怎样弱化自由文化中的社会凝聚力”,没有看到“自由市场改变甚至颠覆传统”的一面,[5]因而他的尝试“注定失败并将导致灾难性的范畴混乱”。[6]在当代中国,亦有部分学者对于该问题作出了相当深刻的省思。例如,有人对哈耶克所提出的传统可以演化出自由的法律提出了质疑,指出“在市场经济的条件下,自由与传统甚至会发生冲突”[7]。另有学者敏锐地发觉出哈耶克自生自发规则之高度情境化的“地方性”特点与其非目的依附的“普适性”优势之间的内在矛盾,认为“无意识的自发演化很可能无法适应日趋扩展的复杂交易对于规则适用范围的要求”。[8]还有学者指出,哈耶克的“文化进化论”中暗含了一种“成王败寇”式的结果主义逻辑,即以西方走市场道路最终在近现代打败了没有走该条道路的其他文明,来反证市场秩序的正当性。[9]
  本文拟从哲学基础、事实维度、动力机制、发展趋向等方面对哈耶克规则进化命题的内在矛盾予以揭示,并在此基础上分析其对于当代中国法治理论的若干影响或启示。


  一、哈耶克的自然主义谬误、精神分裂和价值背反
  在哈耶克规则进化命题的哲学基础上,存在着“是”与“应当”、相对论与绝对论、自由与功利之间的内在分裂或矛盾,对于这三对矛盾的揭示,有助于我们更加深刻地认识其规则进化命题可能产生的方法论后果。
  (一)“是”与“应当”:哈耶克的自然主义谬误
  哈耶克声称,其规则进化命题是对源自欧洲17世纪、18世纪的进化理性之阐扬。[10]该种理性认为,人类文明是一个不断试错的经验累积过程,是一个偶然缘发的实践过程,而非人为设计之产物。由此,他批评奉行建构理性的实证主义和自然法理论将社会行为规则视为人之理性设计的产物。[11]
  不过,从对规则进化动力问题的处理上看,哈耶克的规则进化命题及其文化进化论至少在若干实质方面仍受制于生物进化论的“自然选择命题”。不仅如此,哈耶克还阐明了规则的自然选择过程,即“在行为模式代代相传的文化传递过程中,出现了一个选择过程,占优势的行为模式在这个过程中导致了一种对整个群体更为有效的秩序的形成,因为这种群体会取得对其他群体的优势”[12]。这从哈耶克对规则扩展的原因分析中也可以明显地看出。他说:“这些新的规则得以传播,并不是因为人们认识到它们更为有效,或能够估计到它会得到扩展,而是因为它们使遵守规则的群体能够更成功地繁衍生息,并且能够把外人也吸收进来。”[13]也就是说,规则进化是自然选择的产物,是优胜劣汰的结果。“规则也不是为了满足那些可预见的特定需求而制定出来的,而是在一个优胜劣汰的进化过程中存续下来的。”[14]而且,哈耶克还将人类社会的自生自发秩序与自然界、动物界的自生自发秩序进行了多处比对,并得出结论说两者的一般特征是基本相同的。[15]例如,首先,两者都不存在什么必然的进化规律,而只可能存在某种“模式”或“原理”;其次,两者都遵循以生存或繁殖优势为内容的自然选择原理,并在进化当中发生着变异、适应和竞争,即它们均受“优胜劣汰”法则之支配。[16]
  由此可见,哈耶克的规则进化命题及其文化进化论在理论内核等方面与达尔文的生物进化论大体上是一致的。虽然哈耶克申辩说,其规则进化命题类似于生物进化论,“但在某些重要方面又和它有所不同”[17]。例如,文化进化论要比生物进化论诞生得早,而且以达尔文为代表的生物进化论是从以孟德维尔(Bernard Mandeville)、休谟为代表的文化进化论那里习得“进化观”的;生物进化论排除了后天获得特征的遗传,而文化进化则恰好是建立在此种遗传之上的;生物进化只通过生理的双亲,而文化进化则在此基础上还借助于习惯的代代传承。但即便如此,他本人仍然明确地承认:“基本的进化观念在上述两个领域中却还是一致的。”[18] “不管它们——尤其在繁殖方式上——有怎样的特殊机制,从本质上说都是同样的过程。”[19] 
  但是,哈耶克在哲学基础上的这一选择给其带来了难以解决的理论困境,并将其推入了一种人所周知的“自然主义谬误”之中。从哲学上看,“物竞天择,适者生存”所表达的虽是一个以“生存”为取向的事实性命题,但是这个命题显然是一个机会主义或结果主义性质的“非道德命题”,以之来论证以“自由”为旨归之自生自发秩序的正当性,似乎违反了他自己一贯所强调的“从仅仅包含因果命题的前提中,我们得不出应如何的结论”的逻辑规诫,[20]即犯了从“是”中推论出“应当”的“自然主义”错误。
  退一步讲,即便我们认可哈耶克上述选择的合理性,我们也无法从其规则进化命题中必然地推论出众多的演化结果在道德上都是可欲的,我们亦无法跨越哈耶克为自己掘下的“是”与“应当”之间的价值鸿沟。适如格雷所发觉的,基于其描述主义立场,哈耶克将所有非人为设计的、相对稳定的自我调节系统都描述为“自生自发秩序”,而不管该种秩序之演进结果如何;当论及内部规则和市场秩序时,他却转而采用了一种规范主义立场,断言自生自发的市场秩序必然导致效率和自由。[21]很显然,此种方法论转换导致了一种“是”与“应当”或描述与规范之间的逻辑断裂。对此,哈耶克本人也意识到,并不是所有进化都是“向善的”。“因为贯彻这些规则的力量,一般而言会抵抗而不是协助同传统的对错观相抵触的变化。反过来说,新近学会的规则,是经过一番斗争才被人们所接受,贯彻起来有时又会阻碍进一步的进化,或对协调个人努力的力量的进一步扩展形成限制。”[22]为此,他自问道:“究竟谁能断言由进化而带来的新的事态肯定是一种‘较好的状态’或‘一定比旧的事态更能满足我们的需求’?”[23]由此,他指出:“假如死板地从这种进化论的前提中得出结论说,无论演化出什么规则,总会或必然会有利于此后人口的生存和增长,却是错误的……当然,认识到规则一般是通过竞争,按照它们对人类生存的价值而得到选择,并不能使那些规则免受批判的检验。”“我不认为集体选择的传统造成的结果肯定是‘好的’——我丝毫不打算主张,在进化过程中长期生存下来的另一些东西,譬如蟑螂,也有道德价值。”[24]既然规则演化和集体选择之结果并不一定是“向善”的,那么它们必然就要受到人类批判理性之检视。
  同时,既然其中有些“进化”结果是不可欲的,或简单地讲是“趋恶之退化”的,那么它还能称为“进化”吗?毕竟,任何规则系统确立和运行之结果都必须接受作为“人为理性”的道德批判能力——即康德所谓的批判理性——的评价,缺省了这一评价,哪怕是最高明、最公正的观察家也只能徘徊在事实判断之此岸。很显然,哈耶克本人确实意识到上述问题之存在,但很遗憾的是他无心、可能也无力解决这一问题。


  (二)相对论与绝对论:哈耶克的精神分裂
  众所周知,哈耶克的社会理论是建立在“演进主义不可知论”(evolutionary agnosticism)的知识观之上的,[25]并且经历了一个从发现“分立的个人知识”到承认“知道如何”的默会知识,再到1960年以后宣告“个人必然无知”的转换过程。[26]该种知识观从根本上决定了他在价值判断、意识形态、未来图景等问题上的开放的相对论立场。例如,在谈到价值问题时,他坦言:“保守主义者一般喜欢固守自己绝对价值的信念。我虽然羡慕他们,却难以分享他们的信念。……不管我们多么不喜欢这样的事情,我们不得不一再承认,根本就不存在绝对价值。”[27] “假如文明是由道德观的一些未被欲求的逐渐变化造成的,那么我们也就根本不可能知道有什么普遍正确的伦理学体系。”[28]在有关人类未来图景的问题上,哈耶克明确否定有那种特定形式或阶段的必然结果意义上的所谓“进化规律”之存在。[29]由此,他批判建构理性主义,说:“一门科学作出这样的声明(指预测、塑造和创造未来——引者注),等于断言全部人类文明,以及我们所取得的一切事物,只能是作为一种有目的的构造而建立起来的。”[30]受其不可知论之影响,哈耶克相对论的一个立论基础是,同一个事物(例如规则)相对的环境或秩序不同,其客观价值就可能有所不同,甚至截然相反。因而,“一条新的个体行为规则,在某种情况下可以有害,在另一种情况下可能有利”[31]
  无论是进化理性还是建构理性,它们在有关“理性”的下述含义上是有共识的,即认为理性是行动者“辨识或界分善恶的能力”,是发现并宣告自然法的能力。[32]当此种“广义理性观”为一种认为理性仅是个体的推理能力之“狭义理性观”所替代时,进化理性就与建构理性分道扬镳了,即后者将前者踢出了理性之门。但是,在谈到进化与建构这两种考察人类活动模式的方法时,哈耶克却说:“任何断定某件事情不可能的说法,在今天,都会受到人们的嘲笑;……但是无论如何,科学知识的一切进步,最终都在于对某些事件的不可能性所做的洞见。”[33]在此,哈耶克实际上认为人们可以“宣称某事不可能发生”,但这是否也是一种趋向于绝对的妄断呢?无论如何,这是一种对未来持封闭态度的绝对论,而不是哈耶克本人所倡导的对不可知之事物持开放态度的相对论。如果结合哈耶克对进化理性与建构理性的不同态度,我们可以发现他的这一宣称其实还暗示着,只有源自苏格兰传统哲学的进化理性才有资格对人类未来图景作出此种预断。哈耶克批判一切在人的理性和人类未来图景上的绝对论,但他自己却恰恰犯了绝对论的错误,即他本人实际上也在预测各种理性主义及其未来图景。同时,他对市场机制处理信息能力的过分宠信,是否也是一种妄断或绝对论呢?例如,他说:“我们才刚刚认识到,一个发达的工业社会赖以运行的交往系统是多么精妙。我把这个系统称为市场,它在整理分散的信息方面,比任何人类精心设计的方法都更为有效。”[34]因而在对未知的态度上,哈耶克的进化理性与他所批判的建构理性似乎掉进了同一个陷阱:都犯了“绝对论之谬误”。
  与上述对未知态度上的精神分裂现象相伴随的是,哈耶克在对待规则进化过程上的心态也是趋向于分裂的。他一方面声称规则进化之过程或力量是不可抗拒的,[35]但是另一方面又认为该进程可以为唯理性论所破坏或扭转,因而陷入了一切“社会进化规律论”所掉入的同一个陷阱:既然文明的进程当中潜存着这么一个必然的、绝对的规律,那么渺小的人力(此处指理性)又如何能损毁它呢?
  但事实上,哈耶克的无知观从一开始就蕴含了一种相对论与绝对论之间的内在分裂倾向。其无知观的核心主张是:“每个人对于大多数决定着各个社会成员的行动的特定事实,都处于一种必然的且无从救济的无知状态之中。”[36]虽然这一断言之实质乃是一种开放的相对论的主张,即我们没有足够的事实性知识宣称某一行动、事件或价值是绝对地正确或可欲的,但是它却采取了一种封闭的绝对论的形式予以表达。换言之,当哈耶克宣称“任何一个人都不可能有意识地考虑到所有渗入社会秩序中的特定事实”、“每一个社会成员都只能拥有为所有社会成员所掌握的知识中的一小部分,从而每个社会成员对于社会运行所依凭的大多数事实也都处于无知的状态”时,[37]他没有意识到,自己恰恰陷入了绝对论的谬误之中。


  (三)自由与功利:哈耶克的价值背反
  如前所述,哈耶克事实上默认了将“优胜劣汰”这一自然法则当作其规则进化命题的潜在理论基础,当作是自由本身得以维续的重要保障。例如,他说:“对规则的自然选择,是根据所产生的群体秩序有效性的大小进行的。”[38]但是,“优胜劣汰”法则所依赖的仍然是“力”而非“理”,即遵循该规则的适应力、繁殖力和兼并力。[39]可以说,这些并非都是作为行动者的个体——不管是失败者还是成功者——所欲的,也不是一种可持续发展的自然、社会和文化生态机制所能容纳的。如果说这种出于完全自发的选择力量沿着不可逆转的单行道彻底取得了成功,那才是人类的真正不幸呢。因此,当哈耶克人为地将“胜过”、“存在”、“吞并”作为“规则进化”之标志时,他其实已经抽掉了该命题的所有道德因素,而使之与纯粹的功利主义难以分别。[40]
  也正是发觉了哈耶克规则进化命题上的这一隐秘的、内在的价值弱化现象,约翰·格雷才判定哈耶克是一个“间接功利主义者”。当然,格雷上述判断的依据还在于:(1)哈耶克在许多场合将自由当作一种手段,对其达致的结果进行了功利主义的衡量;(2)哈耶克认为集体主义在实现其目的方面存在知识上的谬误——一种错误的政治经济学;(3)哈耶克认为,正义及其规则是秩序的条件,是增进人类一般福利的手段。[41]
  另一位社会学家罗伯特·C.埃里克森则批评哈耶克的社会理论中隐含了一种将一个人类群体视为一个单一有机体的“社会的功能主义”倾向,并导致将社会进化论适用于人类的规则进化过程,即认为前者“有助于那些从社会意义上看具有适应性的规范存活下去”。[42]事实上,这一进路同时也极其鲜明地凸显了哈耶克的功利主义取向。当然,埃里克森也在一定程度上忽视了哈耶克所称的社会和规则进化之群体选择特征,误以为所有的进化都是基因或个体决定的;而且,哈耶克的规则进化论至少在形式上不是一种生物学上的自然选择理论。例如,哈耶克在一个地方公开坦言:“某些群体取得的道德进步,是其成员采取对群体的维持与幸福更为有效的规则而造成的结果。”[43] 
  实际上,哈耶克本人并不反对功利主义,他只是反对“唯理论的功利主义”——即特殊的、个别的、具体的功利主义和反规则的、个别主义的“极端功利主义”以及短视的、表象化的“直接功利主义”。[44]在谈到政府对经济生活的某种形式的强制性干预时,哈耶克说:“尽管所有这些对方法或产品的控制都造成极大的代价,即使生产一定的产品需要更多的资源,但这么做还是值得的。……这里唯一的问题就是,在某种情况下,所得利益是否大于所造成的代价。”[45]而在直接论及规则的功效问题时,哈耶克认为:“这些制度以一种特有的方式发展,是因为它们所维护的各部分的行为之间的协调,证明比另一些同它竞争并被它所取代的制度更为有效。”[46] “抽象的法律规则的实质在于,它们只可能在它们所适用的大多数情形中具有助益”,“一般而言,我们必须从整体上对规则进行证明,而不能以其在每一次适用中的功效为准”。“因此,只有那种被称之为‘有限的’功利主义(restricted utilitarianism)方与我们讨论的问题相关。”[47] 
  也许是出于对休谟的偏爱,哈耶克并不反对休谟的一般的、生成论的功利主义和规则进化论命题,即“某些抽象的行为规则占了上风,是因为采纳了这些规则的团体发现,如此做可以更有效地维持自己的生存”。[48]哈耶克认为,休谟的功利主义是一种如上所说的抽象的、普遍的功利主义,而非具体的、特殊的功利主义。“休谟所关心的,不是从特定行为中可以看到的任何好处,他只关心普遍采用某些抽象原则带来的好处,至于遵守普遍原则而产生的眼前结果,并不一定都是可取的。”[49]可见,那种抽象的、一般的、整体上的“有限功利主义”是哈耶克所认同或赞成的。
  从内在理路上看,哈耶克的功利主义痕迹与其目的论解释是一致的。在谈到个体与群体、部分与整体的关系时,他说:“具备某种秩序的结构之所以存在,是因为其成分作出了为保证该秩序的生存所必需的事情。‘最终原因’或‘目的’,即部分对整体需要的适应,成为解释这种结构为何存在不可缺少的一部分:对于成员以某种方式行动的事实,我们必须利用使该行为最有可能维持整体的环境来加以解释——维持个体有赖于维持整体,因此,它们如果不以那种方式行动,它们就无法生存。就此而言,目的论的解释完全是必要的。”[50] 
  由此我们可以发现,在哈耶克的规则进化命题中,存在着自由与功利之间隐秘的价值背反现象,即自由为功利所弱化、消解,从而失去其作为命题基础的根本意义。


  二、哈耶克的实证主义血统与“事实小型化”现象
  在哈耶克规则进化命题的历史或事实维度中,存在着形式反实证与实质实证之间的背反。不仅如此,其规则进化命题所立基的所谓的“历史事实”还存在着非常严重的“小型化”现象。这些分裂或矛盾在相当程度上弱化甚至动摇了其规则进化命题的事实基础。
  (一)形式与实质的背反:哈耶克的实证主义血统
  哈耶克在多处批评了以建构论为取向的法律实证主义在规则生成问题上的事实性谬误,由此使自己至少在形式上拥有了反实证主义的方法论外观。例如,他说:“法律实证主义确实是唯理主义建构论的主要分支之一:它在完全接受人‘制造了’自己的所有文化和制度的观点的前提下,炮制出了这样一个谎言,即所有的法律都是某人意志的产物。”[51]法律实证主义“以为一切法律都是为已知的目的而发明出来的,而不是对某些做法……的明言或经过改进的表述”。它“把一条划定公正行为之范围的规则或法律的内容,说成是表达某种意志(无论是人民的还是其他什么东西的意志),是完全错误的”[52]。他指称在拥有同样的建构论取向的自然法理论与法律实证主义之间的争论之所以是似是而非的,其实都直接源起于“自然的”与“人为的”之间的错误二分法。[53]但事实上,并不是所有的法律实证主义和自然法理论都像哈耶克所批判的那样将全部社会行为规则都看成是人之理性设计之物,也有相当一部分经验实证主义、社会实证主义和“自然化的法律理论”与哈耶克持相似的规则生成论,并主张对法律现象予以经验地、社会地和科学地分析。[54]而且通过比对,我们发现,哈耶克所倚赖的进化理性与“自然化的哲学”一样,[55]同属于一种欧洲实证主义传统,只不过哈耶克偏重于“经验实证”或“科学实证”而非“逻辑实证”之一端而已。
  首先,哈耶克的规则进化命题与当代以约瑟夫·拉兹、布莱恩·莱特为代表的法律实证主义在两个重要方面是相同的:一是他们都坚持用“一致标准”去检测规则系统内某个规则的妥当性;二是他们都主张在给定的价值框架内改进特定的规则,从而反对采取全面重构的“整全方法”改进该规则系统。[56]例如,哈耶克坚称:“我们只能在一个意见和价值框架里,评判并修改我们的观念和信念,这个框架虽然会逐渐变化,但对于我们来说,却是那个进化过程的既定结果。”[57]这跟布莱恩·莱特所说的“水手能够选择牢靠地站在那些工作得最好的——一个实用主义的标准——硬板上来重修那些不大可靠或有用或必要的甲板。在后来的某一天,水手们可能选择重修他们以前站立过的那块硬板”的“诺亚方舟”隐喻如出一辙。[58]
  其次,虽然哈耶克进一步将自生自发秩序裂解为参与者之间形成的“互动秩序”(行动结构)和已经确定的、作为背景的“规则秩序”,[59]他仍然没有将自己区别于如“自然化的哲学”那样的实证主义。因为虽然他宣称自生自发秩序不是“自然化的秩序”,而是规则、行动者与环境相互作用的产物,[60]但是当他说“只有当个人所遵循的是那些会产生一种整体秩序的规则的目标的时候,个人对特定情势所作的应对才会产生一种整体秩序”时,[61]他明显是在作一种循环论证,而且是一种比他所批判的逻辑实证主义还要蹩脚的论辩。当然,哈耶克并不是一个逻辑实证主义,至少在其公开的言论上不是。例如他说:“真正可称为社会的东西,由其本质所定,是一个无名氏,它与理性无关,不是逻辑推理的结果,而是一个超越了个人的进化和选择过程的产物。”[62] 
  最后,哈耶克采用经验实证的方法从古希腊罗马、中世纪意大利商业城市和近代英国法律传统中提取事实证成其规则进化命题。[63]不过,至少是作为其经验支撑的英国普通法传统也没有完全、而只是部分地证成了这一命题。因为历史表明,立法在英国普通法传统的形成中发挥了极其重要的作用,甚至可以说:“现今英国的司法体制几乎完全建立在过去一百多年来的立法之上。”[64]即便是哈耶克所垂青的、作为自生自发秩序之典范的近代英国自由市场,也是国会专制主义之产物,是强权政府借助法令建构之结果。[65]
  由此可见,哈耶克的反实证只是形式上、外观上的,其在实质上仍奉行欧洲悠久的(经验)实证主义传统,从而在其规则进化命题内开掘了一条形式反实证与实质实证的方法论暗沟。
  事实上,哈耶克也不讳言其实质实证立场,只是认为自己不属于边沁、奥斯丁、凯尔森之流的建构论实证主义,其实证观亦与后者截然不同。他说:“这类好字眼的另一个例子是‘实证的’或‘实证主义的’,如果不赋予它特别的含义,我乐于采用它来表示我的立场。然而,由于它获得了特殊的含义,它也造成了这样一种状况,使我不得不把这个十分好的称呼留给我的对手,结果我发现自己成了‘反实证主义者’,尽管我同自封为实证主义者的理论相比,我所捍卫的东西倒更像是实证科学。”[66]被建构论者赋予特别含义的“实证主义”及其知识观是狭义的。他们认为,“惟有那些洞察到因果关系的认识,才是有用的知识”[67]。由此,“除非有经验和推理——不管它是归纳的还是演绎的——的基础,一切信念都是不可接受的”[68]。在他们那里,实证“表示一种要对没有经过理性设计的一切事物进行精心改造的嗜好”[69],“实证主义则被定义为这样一种观点,所有真正的知识都是科学知识,这里所谓的科学,是指它描述了可观察现象的共存性和连续性。”[70] 


  (二)局部与整体的脱节:哈耶克的“事实小型化”现象
  “小型化”是我从福山那里借来的一个术语,它原来是指在后工业社会或信息社会中,人们的“信任半径”(the radius of trust)缩小、组织的权威下降和规模缩小、个体的道德减弱等现象。[71]在本文中我用它来指哈耶克不断缩小支持其规则进化命题之事实的范围,以方便从这些事实中得出预想之结论的做法。当然,哈耶克这样做,必然也会导致不断缩小之事实与预期之结论之间的高度同质化,同时,此种策略所带来的另一个重要后果则具体表现为支持其规则进化命题的历史事实出现局部与整体之间的严重脱节。
  在此,如果我们将英美法系与大陆法系、近代西方历史与古代中国历史结合起来予以整体考察,便可发现,哈耶克的规则进化命题所依据的历史事实似乎过于特殊化、局部化,而存在比较显著的局部与整体之间的内在冲突,因而在命题论证中存在严重的“事实小型化”现象。[72]
  哈耶克自白,其规则进化命题及相应的法律理论是以古希腊罗马和近代英国的法制为模板的,是以英美普通法传统为背景的。例如,在谈到私有财产对个人自由的促进时,他说:“如果说分立的财产是任何先进文明中道德的核心,那么似乎是古希腊人最早认识到的,它也同个人自由密不可分。”[73] “Nomos这个意义上的法律概念,只在古罗马和近代英国这些国家存在,并同个人自由的理想一起被保留下来。”[74]在谈到自由秩序的原型问题时,他说:“自由秩序的观念只出现在某些国家,在古希腊和古罗马,不亚于近代英国,人们认为公正是通过法官或学者的努力被发现的,而不是由什么权威的专断意志决定的。”[75]可见,哈耶克的规则进化命题及其法律理论不是对广阔历史场景的经验叙述,而只是对古希腊罗马和近代英国这一狭窄经验事实的放大和理想化,是马克思·韦伯所称之“理念类型”(ideal types)。[76]不仅如此,该命题还不是对古罗马和近代英国全部法律现象的归纳,而只是对其中的私法传统的总结。因为在这些国家也不乏非常发达的公法传统之存在,而且它们在推动新兴私法领域之发展方面的作用无可否认。[77]更为重要的是,作为证成哈耶克规则进化命题之近代原型的英国普通法中,“许多规则实际上起初是通过立法创设的”,因此,“我们又可以将立法视为建设普通法大厦的基石”。[78]
  进而言之,如果古罗马法律传统可以成为哈耶克规则进化命题的历史原型的话,那么深受古罗马法律传统影响的、以法国和德国为代表的近代欧陆法律传统为什么不能成为该原型呢?为什么近代欧陆的法律进化传统会被组织秩序所打破而唯独英国却很好地保存了此种传统呢?哈耶克的解释是,前者受君主专制政体兴起、统治者的立法权确立、自然法传统变异(即变成“理性设计之法”传统)等诸因素的影响;后者则因为没有全盘继受晚期罗马法及造法观念、保存了原汁原味的自然法传统(即普通法传统)。[79]但是很显然,这一解释是相当勉强的和倒果为因的。例如,在谈到英国的法律传统为什么没有走上“趋恶之退化”道路时,他认为是因为“中世纪的大多数自由在这些国家已毁于绝对专制,而在英国却被保留下来”[80]。但众所周知的是,在英国17世纪也曾盛行过查理一世的君主专制和克伦威尔的独裁统治、自19世纪中期始该国也出现了诸如《统一诉讼程序法》(1832年)、《不动产时效法》(1833年)、《有限责任法》(1855年)等数量可观的成文法、法律实证主义也曾在该国大行其道。
  如果我们将视线转向东方,还会发现,在古代、尤其是近代中国封建专制的空隙或边缘地带也存在市场、社会以及相应的自生自发秩序与规则,[81]为什么这些秩序和规则没能瓦解和取代体现统治者“强制性具体目的”的命令性规则呢?为什么这些秩序和规则没能扩散至自给自足的自然经济秩序之中,并形成一个哈耶克所称的“大社会”呢?[82]如果自生自发秩序及其规则连这个能力都没有,那么它又何以进化为成熟的市场秩序和自由规则,又何以为哈耶克的规则进化命题奠定起码的事实性基础呢?
  或许是为了解释英美与欧陆、西方与东方文明的不同归化或结局,哈耶克极其谨慎地将英美文明之获致归结为某种不可知的“偶然”,将自生自发秩序视为各种历史事件随机造成的“偶发秩序”。他说:“经济活动的自由在英国被证明十分有利于财富的迅速增长,但当初这很可能不过是17世纪限制政府权力的一种偶然的副产品,只是在其有益的作用被广泛注意到之后,经济学家才开始解释两者的关系,主张取消那些对经济自由仍然有害的障碍。”[83]当然,此种解释也就暗示了欧陆与东方文明之“趋恶发展”亦是某种不可知的“偶然”。[84]但如此这般的解释实际上等于将问题交给历史、神和不可抗力,而哈耶克本人则什么也没有解释。
  上述分析显示,为了支持其规则进化命题,哈耶克刻意剪裁了承续古罗马法律传统、作为一个整体的欧洲法制文明,并同样人为地裂解了作为其命题基础的古罗马和近代英国的规则系统,将近代英国普通法传统抽象为一种普适经验,从而导致了比较严重的“事实小型化”现象。


  三、哈耶克的不人道和选择的代价
  哈耶克规则进化命题的一个消极性前提是,外力不能对自生自发秩序之演进给予人为的干扰,但这样一来,对于历史形成的、稳固的不正义的不干预又会导致“不人道”。同时令人困惑的是,在规则进化的动力来源上,哈耶克选择了以“文化论”为基础的“内力论”,但此种选择的代价是不得不将法官和立法者的干预“内力化”。事实上,哈耶克的此种选择已违背了其规则进化命题的文化论逻辑。
  (一)不干预与不正义:哈耶克的不人道
  哈耶克规则进化命题的一个前提性假设是,如果自生自发秩序之进化不蒙受现代“组织秩序”的人为侵扰或替代,当代人类社会的所有制度形态应当是迟早要归化于“自由”的。哈耶克将这一自由蒙难的原因归之为“建构理性”支配下的“规则一元化”之得势。[85]由此,哈耶克置重由个体互动生成的自发秩序,建议现代各国政府不要为了组织目的而破坏此种“秩序”。[86]即便是由先前的不正义行为或制度所造成的现状也不应予以纠正,“除非这种不正义是显见的且刚刚造成的”。[87]
  哈耶克举例说明,由于政府干预的作用,使得一些本可以通过自发进化生成的秩序(比如货币体系、城乡协调)无法生成。例如,在货币体系问题上,他认为:“如果政府对此一领域从未进行过干预,那么或许还有可能逐渐生成出一种毋需刻意控制的货币制度安排。……然而,作出这种选择的可能性,在当下已不复存在。”[88]又如,根据城市和工业以及文明发展的规律,城市、工业人口的增长将导致农业人口的减少,加上粮食生产力的提高,会出现一个脱离农业的自发性运动,从而实现农业与其他职业间收入的平衡。“然而,政策处处都滞延了这种适应性调整,其结果便是致使上述问题更趋严重。众所周知,经由审慎思考而采取的政府举措,将大量人口都滞留在了农业领域;而且由于这部分农业人口增长太快,所以为了达致农业人口和工业人口在生产力间的平衡,就必须要求有一部分农业人口向其他职业分化,但是所要求迁出的农民的人数太多,从而在任一限定的时期内完成这一分化都是不切实际的。”[89] “那种向农业生产者保证使农产品价格与工业产品价格保持一定固定比例关系的努力,势必导致对各种自发力量的否弃,然而这些力量原本会使那些以最低成本作业的生产者去承担农业生产,而且还会使他们只生产那些仍能赢利的产品。”[90] 
  如果说对于非设计而取决于机遇自发形成的行动者的“初始地位”,作为组织者的政府不应当予以干预的话,那么对于由先前的不正义行动或制度(包括人为设计的组织命令)所造成的行动者的“初始地位”,作为组织者的政府能坐视不管吗?而且更为重要的是,哈耶克的规则进化命题并没有绝对排斥立法对于自生自发秩序规则的干预。[91]但是,恰如其一贯的进化理性主义态度,哈耶克认为,只有在该种不正义是显而易见且刚刚犯下的情况下,作为组织者的政府才能对其进行纠正。换言之,对于历史形成的稳固的不正义,哪怕它如何严重、剧烈和深刻,哈耶克也不主张纠正。他劝说生活在此种不正义所造成的不平等状态下的人:“把既定的地位当作偶然因素造成的结果接受下来,并且从现在开始否弃任何旨在为特定的个人或群体谋取利益的措施。”[92]这样,对于南北内战以前的奴隶制度、布朗诉托皮卡教育委员会案时的种族隔离制度、南非1997年以前的种族隔离制度所造成的种族和阶级鸿沟,美国和南非的黑人都应该安心接受下来;对于中国两千余年的封建专制制度和满洲贵族的种族歧视政策所造成的阶级、种族格局,汉人和其他民族也应当安心接受下来;对于半个世纪以来中国工业通过“剪刀差”对农业、农村和农民的剥夺,当代中国的农民也应当安心接受下来;对于作为发达国家的“北方”对作为发展中国家的“南方”的长期不平等贸易和生产分工,现在的发展中国家也应当安心接受下来,并以此为起点来与“北方”工业大国、强国展开所谓的“平等”竞争?……
  因而,正如哈耶克本人在《法律、立法与自由》(第2卷)最后一章所引的何塞·奥尔特加·加塞的题注那样:“自由主义——在今天重新思考这个问题是颇具意义的——是宽容大度的最高表现形式;它是多数赋予少数的权利,因而它也是这个星球上曾回响过的最高贵的呼声。它所宣告的乃是要与自己的敌人尤其是与一个势单力薄的敌人和平共处的决心。真的很难相信,人类竟达致了如此之高尚的境界,然而这一境界却是如此之矛盾、如此之精致、如此有悖自然,因此,我们也就无须为同一个人类很快就表现出急于否弃自由主义的冲动感到惊讶。自由主义这一规训难度太大而且繁复性也太高,因此难以在尘世上生根发芽。”[93]真的,自由主义——尤其是以美国为代表的、由哈耶克所倡导的自由主义——太高贵、太宽容了,它的敌人——广大的第三世界发展中国家——的力量太单薄了,但它并不打算与之和平相处,它要用金钱、武力和意识形态改变它的敌人——比如伊拉克、阿富汗、利比亚、叙利亚……,因而它真的充满矛盾,有悖“自然”!
  虽然,作为哈耶克规则进化命题消极性前提的“不干预论”是为了保障规则进化的动力机制不遭破坏,并最终实现个人自由,但是,哈耶克却将对规则进化之动力或进程的不干预延伸到对其结果的不干预,于是导致了“不干预”与“不正义”、“不人道”之间的内在冲突,从而使该命题丧失了起码的历史依据和现实基础。
  更何况,“自生自发秩序如不遭组织秩序之侵扰,人类社会迟早会归化于自由”之假设,毕竟也只是哈耶克规则进化命题的一个潜在假设,而非实际发生的历史事实;而且哈耶克所楬橥的“思想原因”也不是一种历史事实,而是一种纯粹思辨的“理论原因”。历史可能未必像哈耶克所描述的那样现实地发生过一个内部规则横遭外部规则统合的过程,即外部规则很可能只是对内部规则的确认和表达,就如同马克思所说的那样,法律只是对法的发现和记载而已。[94]


  (二)内力论与外力论:哈耶克选择的代价
  如前篇首所言,哈耶克的规则进化命题从属于其“文化进化论”,按说在规则进化之动力机制上他选择以后者为基础的“内力论”,应无疑义。不过,面对自生自发秩序之“趋恶退化”现象,他又不得不在内力之外引入“外力”,并试图将法官、立法者的外力干预“内力化”,但这样做势必又会破坏其预立的文化论逻辑。
  面对人类社会的行为规则系统最终的进化动力来源问题,哈耶克首先区分了自愿规则(比如惯例、习惯,尤其是道德规则)和强制性规则(比如国家制定法、行政命令)不同的进化或变更方式和路径。他说,自愿规则只应在大多数情形下被遵守,因而在少数情况下能为个人所挑战;确使其被遵守的社会压力和习惯力量都是可变的,故使之能以渐进、自发的方式发生变化、改进和完善。相反,那些经审慎思考而刻意设计的强制性规则只能以间断、全有全无(all-not)的方式发生变化。“显而易见,自愿规则与这类强制性规则不同,它们可以通过逐渐而持续的方式发生变更,甚至容许试验性的变更。”[95]在没有特别加以说明的情况下,哈耶克都是以刻意设计的强制性规则作为反衬来讨论自生自发的自愿规则之进化问题的。
  哈耶克指出,自生自发的自愿规则是一些既可归属于“自然”范畴又可归属于“人为范畴”的、由“人之行动且非意图或设计的结果”。[96]它们是个体行动者在与他者、环境互动过程中遵循和生成的行为模式。哈耶克承认,个体之间的互动并不都是以秩序为取向的,“某些支配个人行为的规则还会使一种整体秩序的形成成为完全不可能的事情”。如是观之,至少有相当一部分个体互动及其规则无法进化为“秩序”,“只有当那些引导个人以一种使社会生活成为可能的方式行事的规则是经由选择的过程而演化出来的时候,社会才可能存在”[97]。也就是说,自愿规则之进化是选择性的。在个体行动如何趋向于秩序的问题上,哈耶克提出:“在个人行为所遵守的抽象规则与整个抽象秩序之间,存在着因果关系,个人在对当前的具体情况作出反应时,受到这些抽象规则施于他的限制,才使这种秩序得以形成。”[98] 
  但是,这部分自愿规则具体又是如何进化并且维持一种秩序指向而避免陷入无政府状态的呢?进言之,如果自生自发秩序不具有一个共同的目的(common purpose),它又何以能发展进化为一种稳定的共同秩序呢?即该种秩序如何将分散的个人意图(individual intend)整合成具有秩序指向的整体意图呢?不具有“目的依赖性”的自生自发秩序又如何能在一个需要“宏观目的”的现代市场社会中发挥作用呢?面对这些亟须解释之疑问,虽然哈耶克一再声称自己继承的英国古典经济学家的“论点从来不是反国家的或无政府主义的,这类反国家的或无政府主义的论点实是唯理主义‘自由放任’原则的逻辑结论”[99]。至于这些自愿规则在何种力量的推动下、以何种方式进化为实在制度的问题,在1973年以前,哈耶克亦未予以正面回答,而仅以“不可抗拒”一语搪塞之。[100]
  到了作为其思想集大成者的《法律、立法与自由》一书中,哈耶克才提出,规则进化的动力应当是复合的、多维的,但根本的原因有两个:第一,规则拥有者在行动秩序上的效率、成功;第二,该规则可以在不同的群体内创造出秩序。[101]次要的原因是:规则与预期之间持续不断的互动,此种互动亦可推动规则系统之进化与发展。[102]从经济学上看,现有的秩序总是只能保护部分预期,新规则的生成会产生新的预期并同时压抑其他预期。如是,在规则与预期的此种互动当中,规则系统最终可以得到改进、完善和发展。与其他系统内的进化一样,规则之进化也是通过“内在的批评”(immanent criticism)以使该规则系统内部更趋于一致,且使之与事实更相符合而实现的。[103]也就是说,要通过法官对该规则系统的各种情势、规则给予不断的调适、改进。在一个自由、开放的社会中,该规则系统经由司法而得到了一定程度的发展,法官奉行的“点滴司法”可以不断改进、完善、发展该规则系统。此外,立法者偶尔作出的干预也可以促进该规则系统之进化。因而,规则进化是一个“习俗的自生自发演进与法官和立法者对既有系统中的细节所做的刻意改善始终处于互动之中的那个进化过程”[104]
  虽然哈耶克对规则进化的动力之源作出的上述探究比较中肯地指出了在一个较大的历史尺度内,人类规则系统进化的种种可能原因,但是需要指出的是,哈耶克对于规则进化的根本原因之陈述是极其模糊含混的,也许这是他一贯所持之“演进主义不可知论”所致。而且,哈耶克的上述原因探究似乎是倾向于认为规则系统之进化动力是来源于其内部各种因素相互作用的“内力论”或“文化论”,例如拥有者与效率、群体与秩序、规则与预期。对此他在别处也曾明言:“Cosmos是从它所包含的各要素之间行为的相互协调中产生的,从这个意义上说,它是一种内生系统,或者如控制论专家所言,是一种‘自我协调’或‘自我组织’的系统。”[105]但是哈耶克本人却是原则上排斥法官尤其是立法者对自生自发秩序之干预的,并将之视为规则系统的外部因素,那么,外部因素的介入是否会导致哈耶克规则进化的“内力论”模式内部功能的紊乱或冲突呢?
  由是,从哈耶克对规则进化之动力和条件的解释中,似乎可以引出这么一个悖论:自生自发秩序规则要得到进一步扩展,需要一个组织秩序从外部加以保护,但趋于扩张自身管束范围和力度的组织往往又中断或至少抑止了自生自发秩序之扩展。用哈耶克的话表达就是:“如果没有一个把保护私有财产作为自己主要目标的政府,似乎不太可能发展出先进的文明,但是由此引起的进一步的进化和成长过程,却一再被‘强大的’政府所中断。有足够的力量保护个人免于同胞暴力的政府,使一个日益复杂的自发秩序的进化和自愿合作成为可能。但是它们为了贯彻自以为更大的智慧,不让‘各种社会制度随意发展’,迟早会滥用这种权力,压制它们原来所保护的自由。”[106] 
  而且,即便是在哈耶克规则进化的“内力论”模式中,也存在“受制的进化”和“非受制的进化”,前者是在特定环境下的进化,是作为自生自发秩序的行动结构在明确规则限制下的进化;后者是在非规定的条件下的进化,是规则系统不遵循“进化规则”的进化。[107]那么,不遵循任何“进化法则”的规则系统又是如何进化的呢?该种“进化”又将导致何种结果呢?于此,哈耶克似乎仍坚持一种以“不确定性”为表现形式的“演进主义不可知论”。但是,在“不确定性”的预设之下,我们又何以获知此种“进化”是“向上的”呢?因而,哈耶克在后一意义或场景中使用“进化”一词,便具有很大的误导性。
  对于哈耶克由文化进化提供动力源的规则进化命题,诺思从新经济史学的角度提出了质疑。他说:“在整个历史上,知识存量的累积大体说来是不可逆转的,但人类的经济进程便不是这样:政治经济单位——且不提整个文明世界——的兴衰肯定是无可置疑的。这种不同表明一个重要之点——那就是人类组织的成功和失败说明了社会进步和倒退的原因。知识和技术的进步是必要的条件,但是我们要想有效地探讨经济兴衰的原因,就必须撒开大网。”[108]为什么知识和技术的进步没有维续规则进化的线性发展呢?诺思与哈耶克不同,他将之归结为人类组织的成功与否,而不是文化的因素。


  四、哈耶克的单行道和小社会的困局
  在规则进化的终极趋向问题上,哈耶克在哲学上的“文化论”和政治学上的“不干预论”逼使其走上了即便发现了极不可欲的后果也决不能回头的单行道。但是,不仅在这条不归路的艰难行程中存在着诸多历史上形成的、稳固的不正义,而且在其始点上早已布下了一个小社会的难解困局。
  (一)规则的趋恶退化与内在批评:哈耶克的单行道
  令哈耶克及其追随者倍感困惑的是,即便在不蒙受组织秩序之干预的情况下,人类历史上的自生自发秩序及其规则也并不一定演进为自由秩序和自由规则。恰恰相反,在许多情况下,从自生自发秩序中也发展出了一些不正义、不人道的规则。
  哈耶克承认,自生自发秩序在进化过程中有可能出现倒退或逆转,其演进方向并不一定是“向善”的,也可能是“趋恶”的;文明的进化也可能发生“趋恶之退化”。例如,在对英国法的考察中,他注意到:“在法治理想尚未得到完全实施的时候或者说还未来得及完全实施的时候,法治的发展进程便在两百年以后又被倒了回去。”[109]因而,在哈耶克看来,普通法国家的规则进化是一条单行道,“这条道路虽然漫长,但却是一条愈往前走就愈难回返的道路”[110]。事实上,近代英国的普通法传统在演进过程中确实出现了某种程度或某些领域的“局部退化”现象,即产生了若干“恶的规则”。例如,在近代英国,在非由人民(指下层劳工)而是由贵族、有产者掌握司法权的地方,阶级之间的压制特征就会被不恰当地传导到以判例为表现形式的规则进化轨迹上。[111]在由有产者或强势集团主导的诉讼中,诉讼结构中的不对等、不平衡特征也会通过判决传导到规则进化轨迹中。哈耶克认为,此时纠正它的唯一可行之法是立法者采取“刻意审慎的立法”[112]。也就是说,当规则之进化轨迹出现偏离道德评价之正道时,需要一种外在于此种轨迹的力量来校正它。
  即便是法治理想在一国被最终确立以后,其进展大都非常缓慢。在谈到法治为市场服务的问题时,哈耶克说:“很可能正是因为逐渐修正我们的法律制度以使其更有助于竞争的平稳运行,乃是一渐进而缓慢的进程,所以这项工作对于那些忙于为其创造性想象寻求出路的人来讲,对于那些急于为进一步发展构设蓝图的人来讲,毫无吸引力可言。”[113]而且,哈耶克也意识到,在现代社会的一些新兴领域,如果静待自发规则的形成,则该领域可能陷入长期的无序状态而最终使之趋于衰败。“然而,最为重要的原因则可能是,由司法判决来扭转那个业已发生且在后来被认为具有不可欲之后果或者被认为是根本错误的发展趋势,不仅是困难的,而且也是不可欲的。”[114]为解决这一规则进化之渐进性与秩序生成之即刻性之间的内在矛盾,“刻意审慎立法”也成为必要。
  那么,为什么即便是在普通法传统中,自生自发秩序之演进也可能出现如欧陆和东方国家那样的退化、缓慢和静止的现象呢?哈耶克认为,表面的原因是它受到了种种邪恶的威胁或影响,深层的原因是观念的转变和人类意志的力量趋向“有意识地管制社会日常生活”,从而“逐渐放弃了经济事务中的自由”,“放弃……19世纪和18世纪的自由主义……个人主义”。[115]但是在谈到为什么人们有关“社会公正”的理解会出现停滞或倒退时,哈耶克却认为:“其根源在于我们全都从另一种类型的早期社会——人类在这种社会里生存的时间要大大长于现在的社会——里继承了某些根深蒂固的、同我们今天的文明已不相适应的本能。”[116] 
  由以上论述可见,在发展趋向问题上,哈耶克的规则进化命题步入了一条相当艰险的单行道。虽然,哈耶克早已为上述“规则退化”现象提出了应对之策,即如前所述的,由法官的“点滴司法”和立法者的“刻意审慎立法”所构成的外力干预。但是,即使哈耶克将法官和立法者所施加的此种外力干预称为“内在的批评”,从而将它们纳入规则进化机制之中,这也掩饰不了其规则进化命题的内在矛盾或冲突。因为不仅哈耶克原则上排斥外力对自生自发秩序之干预,而且更为紧要的是,哈耶克本人所持的“演进主义不可知论”内在地反感外力对自生自发秩序的临时干预。其理由是:处于特定情境下的人们无法确知此种临时干预将产生何种后果;如果规则演化在国家的不当干预下逆转为“趋恶之退化”,那么我们再想纠正它、避免不幸之局面的出现,就会难上加难。他指出:“困难来自于这样一个事实,根据具体情况下某种行为可预见的结果对该行为进行评价的任何尝试,都是同相关行为之是否应当得到赞同的意见在形成全面秩序中所发挥的作用相对的。”[117] 


  (二)规则如何扩展:小社会的困局
  对于哈耶克有关自生自发秩序出现不可欲之现象的上述解释,许多社会学家并不认同。例如,埃里克森提出,这可能是因为这些规则原本是一些小社会的狭隘的规则,所以它们在本质上无法演进为大社会的开放规则。通过观察,他发现,一些职业群体的自发规则“可能太狭隘了,因此对整个社会来说,可能不是福利最大化的”[118]。与之相似,福山更认为,自生自发秩序本身难以进化出普适的道德,无法为人类平等和人权提供基础,因为自生自发秩序虽然能生成诚实、互惠、尊敬等美德,但是它们只适用于被称为“自己人”的小团体,并在“自己人”与“外人”之间划出了一条明晰的界线。[119]
  事实上,哈耶克意想中的、构成规则进化起点或基点的规则确实只是中世纪意大利商业城市的商人习惯法。他坦白:“的确,构成开放社会之基础的那些道德观念,在过去的很长一段时间中只是在少数城镇地区的小群体中盛行,而且它们也只是在相对晚近的时候才渐渐普遍地支配了西方人的法律和意见的。”[120]根据哈耶克的描述,这些规则开始只流行于这些商业城市的商人团体中,后来才扩展到类似商业城市当中,并因其能使践行它的人群繁盛而胜过了其他团体规则。那么,这些规则又是如何向团体外扩展的呢?哈耶克认为从宏观上看,这在很大程度上是由于贸易的发展以及与之相关的专业分工;从微观上看,这是由于在时间的进程中这些秩序拥有“结构摹仿”的能力,即“因为另一些已经存在的类似结构能把它们的属性传递给别的结构(受制于偶然的变异)”,从而“出现了过去未曾存在的特征:自我恒久的演化结构”。[121]但是,如他本人所承认的,这种所谓的“更加细致地考察”只是一种推测性分析,具体的细节“都笼罩在时间的迷雾之中”。[122]
  哈耶克认为自生自发秩序可以超越家庭、部落、种族、小国,甚至是帝国、民族国家等小社会,[123]但是,它是如何以及怎样可能实现此种超越的呢?对此,他只是说:“一个和平的秩序之所以有可能扩展到有目标的小组织之外,是因为独立于目标的(‘形式的’)公正行为规则扩展到了与另一些人的关系,他们并不追求相同的目标,除了抽象规则之外,也不持有共同的价值观;这些抽象规则不把责任强加于具体的行为(它们总是有着事先想好的目的),而是仅仅由一些禁令构成,它们禁止对因这些规则而使我们能够决定的领地加以侵犯。”[124]实际上这等于说,率先采纳公正行为规则的群体因其规则的公正性而吸引了其他群体的成员也簇集在此种规则之下。从表面上看,这一解释是有理的,但仔细思考却可以发现,这里至少存在三个问题:第一,是仅仅因为这些行为规则“公正”而吸引了其他群体的成员,还是除了公正之外,拥有这些规则的成员在生物学上更有适应力、繁殖力和竞争力呢?[125]事实上,一个群体并不单纯地因为拥有一个公正的规则就比别的群体更有吸引力,而且对一个群体公正的规则并不一定就对另一个群体是公正的,尤其是对于那些并不与之“持有共同价值观”的群体而言。第二,我们不要忘了,拥有所谓“公正”规则的那个群体在其规则被扩展之初也是一个封闭的群体,其天然的狭隘性决定了,不通过其他群体的政治斗争甚或暴力威胁,它如何愿意将这些公正的行为规则惠及其他群体?在作为哈耶克自生自发秩序扩展之历史原型的古罗马、近代英国、意大利商业城市,其所谓的公正行为规则的扩展哪一次不是通过政治斗争实现的?最后,即便我们认可这些所谓的公正行为规则可以在某一疆域内得到扩展,但是其扩展是否有可能的界限呢?比如它可能遇到种族的、民族的、尤其是文化的界限。因为哈耶克的规则进化命题是以“文化论”作为哲学基础的,故原则上它不能依靠文化进化以外的力量实现扩展,所以它最有可能遭遇文化的界限而失去进一步扩展的可能。
  如果我们放宽视界,将作为哈耶克自生自发秩序扩展之当代原型的英美及其盟友视为一个放大了的、以个人主义为取向的“部落”的话,那么很显然,其理想中的自生自发秩序至今也未能和平地扩展到以亚非拉第三世界国家为主体的、与之有不同价值取向和文化传统的其他“部落”。这是否也是一个有效否证哈耶克规则进化命题的现实证据呢?禁止侵犯本国公民私域的自由主义传统却公然侵犯他国疆域,这是否也说明,哈耶克的自生自发秩序只能止步于美国及其盟友的疆域之内呢?因此,进化的力量如何穿透裹束在封闭小社会身上的坚韧胞衣,将它们联结成不仅在经济上,而且在文化、法律、政治和伦理上融为一体的开放大社会,可能仍是哈耶克未竟之任务。


  五、哈耶克的困惑与中国问题的解决
  就古希腊罗马和近现代英美法律传统演进的历史而言,哈耶克的规则进化命题及其“内力论”有其正确性的一面,但如前所揭示的,它亦隐含了许多内在的矛盾、冲突,由此出现我称之为“哈耶克的困惑”的历史难题:即如何在尊重自生自发秩序客观演进规律的前提下,避免其演进过程中可能出现的不正义、不人道;而与之相比更为根本的前设性问题是,如何跨越横亘在小社会(封闭社会)与大社会(开放社会)之间的价值鸿沟。由于哈耶克的社会理论在整体上对当代中国学者有着巨大的影响,这些矛盾、冲突往往被中国学者有意无意地忽视,因而产生了若干负面影响。当然,此种负面影响之形成,部分也是由于中国学者对哈耶克社会理论的误读所致。
  (一)规则进化命题的反历史变形:哈耶克理论的中国误读
  现代法治理论认为,从古代到中世纪,以至近现代社会中,存在一条由禁忌到习惯、或习惯到惯例、再到国家法的“之”字形进化路线。在政治国家形成之初,禁忌已经开始进化为习惯;在政治国家逐渐发育后,习惯开始进化为国家法;但在欧洲中世纪,国家法又退化为习惯;及至近现代民族国家形成后,习惯之进化运动重新被唤醒,且为当时盛极一时的法典化运动所推动,由是迅速成长为国家法。由于中国没有经历像欧洲那样的中世纪社会,所以当代中国主流法治理论认为,习惯以国家法为依归之进化呈现出显著的“/”字形路线。
  在哈耶克的法律理论被译介到中国之前,以上描述所表达之习惯与国家法关系上的“规则线性进化观”最主要的思想来源乃是恩格斯的以下经典表述:“在社会发展的某个很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。”[126]无疑,恩格斯的这一规则进化思想在意识形态占主导地位的中国学界拥有压倒性影响,直至今日它仍得到当代中国多数法学词典、教科书和学术论著的认同,被反复直接地或变相地征引。例如,《法学词典》在“法的起源”条中认为,在原始公社制度下有在长期的生产生活中形成的、反映氏族成员共同意志的习惯;随着奴隶社会的形成,相继出现了不成文法、成文法和法典。[127]某权威《法理学》教材认为:“法的产生经历了由习惯演变为习惯法,再发展成为成文法的过程。”“由习惯到习惯法,由不成文法到成文法,是法律发生和发展的一般规律。”[128]类似陈述亦出现在其他权威教科书中。[129]当然,涂尔干、昂格尔、萨维尼、普赫塔、梅因等人的规则进化思想也对当时的中国学者有着重要的影响。其中尤其是梅因的“判决—习惯法—法典”的法律进化论和“从身份到契约”的社会进化论在当时的中国学界享有很高的声望,为学者所普遍征引。[130]
  上个世纪90年代初,哈耶克的规则进化命题传入中国,在经由部分中国学者的误读后,非但没有否定或修正、反而强化了恩格斯有关规则进化观的上述经典论述,并与之相结合演化成了一种遵循僵化的、固定进化路线的“法与国家理论”,其投射到“习惯与国家法”问题上,自然形成了一种从禁忌到习惯、或习惯到惯例、再到国家法的前后相继、由低级到高级连续展开的规则线性进化观。自本世纪以来,哈耶克的规则进化命题得到了中国学术圈的追捧,许多学者更以之为其著述之出发点。例如,著名经济学家韦森在其多本著作中大篇幅地讨论哈耶克的上述命题,[131]并且得出结论说,社会规则基本上遵循着“从个人的习惯到群体的习俗、从习俗到惯例、从惯例到法律规则这样一种动态的内在发展行程”。“在文明社会尤其是当代诸社会中,整个社会生活形式内部也在即时即地发生着从习俗到惯例、从惯例到法律制度这样一个过渡与转化过程。”[132]类似的现象亦发生在其他学者身上。[133]
  但是,在西方理论界,人们早已对此种从习惯到国家法的规则线性进化观提出了若干质疑。例如,与哈耶克、伯克(Edmund Burke)不同,福山将社会进化描述为一段漫长的循环中有所增进的过程,并以英美两国在19世纪、20世纪的道德进化为例证明之。[134]历史法学家梅因指出:“一个特定社会从其初生时代和在其原始状态就已经采用的一些惯例,一般是一些在大体上最能适合于促进其物质和道德福利的惯例;如果它们能保持其完整性,以至新的社会需要培养出新的惯行,这个社会几乎可以肯定是向上发展的。但不幸的是,发展的规律始终威胁着要影响这些不成文的惯例。习惯是为群众所遵守的,但他们当然未必能理解它们所以存在的真正原因,因此,也就不可避免地要创造出迷信的理由说明它们的永恒存在。于是就开始着这样一种过程,简单地讲,就是从合理的惯例中产生出不合理的惯例。”[135]因而,习惯转化为国家法并不一定是一种进化、进步、文明,也极有可能反而是一种退化、退步和野蛮化。
  从历史上看,规则线性进化观也是缺乏坚实的比较法依据的。在古希腊罗马法律传统诞生之初,由于氏族内部的斗争及一系列的改革,幸运地促成了共和政治之出现,从而使善的习惯(惯例)沉淀到国家法(例如《十二铜表法》)之中。与之相反,在古代中国法律传统形成之时,由于部族征战及政教合一的定型,因而单纯地凸显或选择了习惯中的“恶的成分”(例如《吕刑》)。[136]这也就是梅因所说的“历史之错误”[137]。或许这种错误在领土面积较小、人口少而集中的古希腊、古罗马等小国更容易得到避免或纠正,而在领土面积广大、人口多而分散的古代中国、巴比伦、埃及等大国则不易避免或纠正。总之,西方古代国家法因得到宗教信仰、民主精神之教导而获得深厚的社会支持,而中国古代国家法因挣脱了宗教的笼头走向了专制、酷虐之歧路。


  (二)跨越小社会和大社会:哈耶克困惑的中国解决
  如果将改革开放以前的中国看作是一个封闭的小社会的话,那么在此之后的中国则已然是一个开放的大社会。但是前述福山已指出,在前一种社会中生成的规则必然带有该社会所具有的全部局限性,即它是封闭自足、自私狭隘、缺乏透明度、将错就错、进化极其缓慢的等等。[138]昂格尔也认为,前一种社会中的习惯规则只“适用于狭窄限定的各类人和关系范畴而不是极其普遍的各阶级”,“它会成为一个特殊集团的很不稳定的规范性秩序而不是发展中的人类道德符号”。[139]哈耶克自己也承认,在以家族、部落、村落乃至全权国家为表现形式的小社会中,始终存在着那种显见的、具体的、以维护团体利益为宗旨的共同目的,它所指向的终极目标只能配称与“整体正义”(即以抽象的、形式规则为基础的非人格正义)相对称的“局部正义”。[140]该种正义只适用于团体内部成员,而排斥对外来者的适用,故又可称为“自己人的正义”、“狭隘的正义”或“具体的正义”。例如,它“允许个人伤害外来者,只要这种做法有助于他所属的群体”[141]。同时,该种正义所适用的对象、事项和空间等也是相对具体的、可数的,故它只服从于正义之殊相,“在很大程度上也是与每个人所属的群体所具有的可见且即时的需求紧密纠缠在一起”[142]。那么,我们又如何克服生成于封闭的小社会之规则的上述缺陷,从而可以将其释放、扩展至开放的大社会呢?或言之,我们如何跨越小社会和大社会之间的价值鸿沟呢?
  与此相关的一个问题是,在规则系统进化的过程中,家族、部族、村落乃至全权国家等封闭小社会的某些价值(例如家长制、种族主义、地方主义)被扩展或延续至开放的大社会(例如自由市场、自愿性协会、全球公民社会)之中时,那么这种“扩展”或“延续”还是“进化”吗?如果不是,那么又如何否弃或淘汰这些“负价值”呢?在我们已然身处一个开放的大社会的时代背景下,该问题亦可以表述为:在当代中国,仍然存在一些小社会的封闭习惯规则,我们应该如何将之扭转为大社会的开放习惯规则呢?
  对于上述两个紧密联系、实为一物之两面的问题,哈耶克没有给我们提供十分明确、清晰的答案,反倒是与之持不同意见的福山、埃里克森和伯尔曼等人却给了我们一些富有启发性的建议。例如,福山认为,如果将自生自发秩序与等级制权威结合在一起,以跨越“自己人”与“外人”之间的信任鸿沟,那么这必将“表明,文化和道德价值观将以能让人们适应所面临的不断变化的技术和经济条件的方式继续演化,而且表明,此种自发性的演化会与等级制的权威相互作用,产生出一种‘广泛的人类合作秩序’”[143]。埃里克森指出,在自发秩序中出现奴役性、反人道等不可欲之规范时,是否需要国家正式规范对之加以纠补,是一个无须争论的问题。“除了最极端的自由论者外,大多数人都会同意,在解决一系列严重的道德问题或不易自动纠正的问题时,国家的干预常常是有必要的。”[144]同时,他还认为:“规范(指小社会的习惯规则——引者注)常常含混不清,因为它们必须从弥散的做法中推断出来。由此,法律体系也许在颁布明确规则上有比较优势;事实上,法律体系的一个很有用的功能也许就是将非正式规则明确化了。”[145]通过对近代英国普通法的历史考察,伯尔曼认为普通法是亨利二世立法改造之物。[146]结合福山、埃里克森和伯尔曼,当然还有哈耶克本人的一些相关思考,我为上述问题之解决拟定了一个大致的纲要。
  首先,重新审视组织秩序或等级制权威在解决上述问题上的作用,即借助国家强制实现对小社会规则的改造并进而跨越大小社会之间的价值鸿沟。我经常思考的一个问题是,在当代社会中,我们能否放弃等级制组织,以一种权力高度分散的自愿合作形式组织社会政治、经济和文化生活?我想答案是否定的。因为自我组织或者说自发秩序之生成是有条件的:第一,个体之间的交易成本趋近于零或者非常之低,即私人之间的协商没有让社会付出代价;[147]第二,个体之间的交易并非一次,而是将重复多次甚至无限制地进行下去;[148]最后,该团体内的社会资本存量相当充足,以至于个体之间可以达成最低限度的信任。[149]但是很显然,在一个越来越原子化、陌生化的当代社会,这三个条件都难以满足。与之相反,作为等级制度产物的政治国家却为社会提供了不可或缺的治安、军队、法庭等公共产品,提供了非正式规范生存、发展和改变的制度空间或者外部激励,并成功地消除了自发性秩序的部分负面后果。例如,政治国家可以“为平和的市场交换创造条件,因此,由市场创造的自发性秩序便会扩大,并会远远超越群体的界限”[150]
  事实上,哈耶克也认识到,“在什么样的选择会得到宽容或推广这个问题上,等级秩序是个重要的决定因素”[151]。因而,他本人也不是绝对地反对在将小社会的封闭规则改造成大社会的开放规则中动用国家强制,而只是要求当局慎用强制,并要求以法限权。他说:“个人主义者根本就不反对自愿结社,相反,他们的论辩所依据的乃是这样一项主张,即在很多人看来唯有经由刻意决策才能做到的众多事情,实际上可以通过个人之间自生自发和自愿达成的合作而做得更好。因此,坚定的个人主义者应当是一个热心主张自愿合作的人士,因为无论何时何地,这种自愿的合作都不会蜕变为对其他人的强制或导向对排他性权力的僭取。”[152] 
  其次,在宪政框架下确立个体之间的自愿结社权,通过个体之间的互动保存、生成和扩展以自由为取向的习惯规则。在允许自愿结社的宪政框架下,可以顺理成章地保留社团内的习惯规则。介于个人和政府之间的自愿性社团不仅可以留存小社会中若干“善的规则”和道德,而且可以利用宪政框架的基础性构造功能使各种社团成为非等级化的平展式组织。因而,“这些自愿性社团不仅对于实现那些具有某种共同利益的人的特定目的来说是重要的,甚至对于实现真正意义上的公共目的来说也是极为重要的”[153]
  再次,重申市场道德和个体自由在解决上述问题上的根本地位。无疑,要从封闭的小社会跃迁至开放的大社会,人们必须冲破部落道德的束缚,发展出以平等原则和交换原则为核心的市场道德;从对“自己人”的具体道德发展成为对“一切人”的抽象道德;从“互惠的道德”转变为“互利的道德”。同时,哈耶克在一个地方暗示,从封闭的小社会向开放的大社会转变的一个结果或条件是确立了“人对自己的行为及其后果负责这项原则,以及他不必服从他所属小群体的头领,享有追求自己目标的自由”[154]。这就是说,个体自由和个体责任原则仍在上述问题之解决上处于根本地位。
  复次,重新确立相互尊重、求同存异和相互宽容原则在解决大小社会之间在规则及价值冲突问题上的基础性作用,即借助沟通力量实现大小社会之间的规则互动、价值互动。因而,对于这些问题,我认为应当通过两种社会之间自愿且自由地相互沟通,而非强迫教化的方式加以实现。在近代,西方殖民主义国家曾采取后一种方式强迫处于封闭社会的中国接受其“教化”;在现代,英美及其盟友也曾采取后一种方式试图让亚、非、拉发展中国家接受其民主自由理念,但结果都不尽如人意。因而,历史经验告诉我们:“任何社会都没有权力强迫其他社会接受教化。”[155] 
  最后,从封闭的小社会向开放的大社会之转变,还需要我们刷新、更新、拓展我们先前在前一社会中习得的术语、观念和思想。换言之,我们必须抛弃“自己人”的部落主义观念,学会开放地、理智地、抽象地思考问题。“开放社会的可能性,取决于它的成员具有共同的意见、规则和价值,如果我们坚持认为,它还必须具有一个就具体目标向它的成员发号施令的共同意志,这个开放社会的生存是不可能的。”[156]



本文作者:李可

本文来源:《厦门大学法学评论》2013年第22期

(责任编辑:李萌  助理编辑:李军雅)

[ 注释 ]

[1] “我们在一个文化选择过程中取得了超出我们理解力的成就,我们称之为我们的理智的东西,是同我们的各种制度一起,在一个试错过程中形成的。”[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《“社会公正”的返祖现象》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第271页。
[2] [美]理查德·A.波斯纳:《法律、实用主义与民主》,凌斌、李国庆译,中国政法大学出版社2005年版,第326页。
[3] [美]弗朗西斯·福山:《大分裂:人类本性与社会秩序的重建》,刘榜离、王胜利译,中国社会科学出版社2002年版,第178页。
[4] [英]布坎南:《自由、市场与国家》,平新乔、莫扶民译,上海三联书店1989年版,第110~117页; James M. Buchanan, The Limits of Liberty: Between Anarchy and Leviathan, The University of Chicago Press,1975, p.41, note [1].
[5] John Gray, Hayek on Liberty, Third Edition, London: Routledge,1998, p.147.
[6] John Gray, Hayek on Liberty, Rights and Justice, in Ethics Vol.92, Oct.,1981.
[7] 黄金荣:《对哈耶克法律理论的几点质疑》,载《法商研究》2003年第3期。
[8] 吴元元:《规则是如何形成的——从哈耶克的“自发演化”论开始》,载《西南政法大学学报》2006年第4期。
[9] 姚志伟、李庚跃:《对哈耶克法学思想的两点反思》,载《理论界》2008年第2期。
[10] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《政治思想中的语言混乱》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第316页。
[11] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第2卷、第3卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第21、25~27页;邓正来:《自由与秩序——哈耶克社会理论研究》,江西教育出版社1998年版,第15~16页。
[12] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《建构主义的错误》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第540页。
[13] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《致命的自负——社会主义的谬误》,冯克利、胡晋华译,中国社会科学出版社2000年版,第13页。
[14] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第2卷、第3卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第29页。
[15] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第59~60、117~118页。
[16] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《致命的自负——社会主义的谬误》,冯克利、胡晋华译,中国社会科学出版社2000年版,第25页;[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第2卷、第3卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第498页。
[17] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《致命的自负——社会主义的谬误》,冯克利、胡晋华译,中国社会科学出版社2000年版,第13页。
[18] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第23~24页。
[19] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《致命的自负——社会主义的谬误》,冯克利、胡晋华译,中国社会科学出版社2000年版,第25页。
[20] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《社会主义与科学》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第225页。
[21] John Gray, Hayek on Liberty, Third Edition, London:Routledge,1998, p.11.
[22] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《致命的自负——社会主义的谬误》,冯克利、胡晋华译,中国社会科学出版社2000年版,第18页。
[23] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,北京三联书店1997年版,第45页。
[24] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《致命的自负——社会主义的谬误》,冯克利、胡晋华译,中国社会科学出版社2000年版,第18、26~27页。
[25] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《致命的自负——社会主义的谬误》,冯克利、胡晋华译,中国社会科学出版社2000年版,第26~27页;[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第6~12页;[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《“社会公正”的返祖现象》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第272页。
[26] 邓正来:《自由与秩序——哈耶克社会理论研究》,江西教育出版社1998年版,第85~86页。
[27] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《社会主义与科学》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第226页。
[28] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《致命的自负——社会主义的谬误》,冯克利、胡晋华译,中国社会科学出版社2000年版,第18页。
[29] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《关于行为规则体系演化过程的若干说明》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第479页注②。
[30] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《建构主义的错误》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第537页。
[31] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《关于行为规则体系演化过程的若干说明》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第474页。
[32] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第21、46页注〔25〕。
[33] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第40页注〔1〕。
[34] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《知识的僭妄》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第415页。
[35] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,北京三联书店1997年版,第65页。
[36] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第8页。
[37] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第10、11页。
[38] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《关于行为规则体系演化过程的若干说明》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第470页。
[39] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第16页;[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第2卷、第3卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第509页;[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《社会主义与科学》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第227页。
[40] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第16~17页。
[41] J. N. Gray, Hayek on Liberty, Oxford,1984, pp.59~61;[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,北京三联书店1997年版,第59页注147。邓正来:《哈耶克的社会理论》,载[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,北京三联书店1997年版,第31、38页。
[42] [美]罗伯特·C.埃里克森:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第184页。
[43] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《社会主义与科学》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第227页。
[44] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,“导论”第9页。
[45] [英]弗里德里希·冯·哈耶克:《通向奴役之路》,王明毅、冯兴元等译,中国社会科学出版社1997年版,第41~42页。
[46] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《人类行为的结果,但不是人类设计的结果》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第463页。
[47] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,北京三联书店1997年版,第198页。
[48] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《理性主义的类型》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第525页。
[49] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《理性主义的类型》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第525页。
[50] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《关于行为规则体系演化过程的若干说明》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第480页。
[51] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第31页。
[52] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《政治思想中的语言混乱》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第327、329页。
[53] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第45~46页注〔20〕。
[54] Brian Leiter, Naturalizing Jurisprudence:Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford University Press,2007, pp.83~99.
[55] Brian Leiter, Naturalizing Jurisprudence:Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford University Press,2007.
[56] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第2卷、第3卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第33~38、67、166页;[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,北京三联书店1997年版,第37页;[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由社会的秩序原理》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第350~351页;邓正来:《哈耶克的社会理论》,载[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,北京三联书店1997年版,第82页。Brian Leiter, Naturalizing Jurisprudence:Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford University Press,2007, pp.204~205,221,230.
[57] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《关于行为规则体系演化过程的若干说明》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第478页。
[58] Brian Leiter, Naturalizing Jurisprudence: Essay on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford University,2007, p.230.
[59] F. Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul,1967, p.67.
[60] 邓正来:《研究哈耶克法律理论的一个前提性评注》,载[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第7~8页。
[61] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第65页。
[62] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《何谓“社会的”,它是什么意思》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第255页。
[63] F. Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul,1978, pp.76~80.
[64] 钱弘道:《英美法讲座》,清华大学出版社2004年版,第90页。
[65] John Gray, Hayek on Liberty, Third Edition, London:Routledge,1998, p.151.
[66] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《理性主义的类型》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第520~521页。
[67] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《建构主义的错误》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第544页。
[68] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《致命的自负——社会主义的谬误》,冯克利、胡晋华译,中国社会科学出版社2000年版,第66~67页。
[69] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《建构主义的错误》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第544页。
[70] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《致命的自负——社会主义的谬误》,冯克利、胡晋华译,中国社会科学出版社2000年版,第67页。
[71] [美]弗朗西斯·福山:《大分裂:人类本性与社会秩序的重建》,刘榜离、王胜利译,中国社会科学出版社2002年版,第112~115页。
[72] 对此,国内学者冯克利亦隐约地意识到,由于哈耶克忽略了对古希腊罗马、近代英美以外的地域极其广阔的文明之解读,故“他对文明成因的说明,并不像他想象的那样具有无时空之分的普适性,而仅仅更适合于解释近代资本主义”。冯克利:《译者的话》,载[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《致命的自负——社会主义的谬误》,冯克利、胡晋华译,中国社会科学出版社2000年版,第11页。
[73] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《致命的自负——社会主义的谬误》,冯克利、胡晋华译,中国社会科学出版社2000年版,第29页。
[74] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《政治思想中的语言混乱》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第323页。
[75] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由社会的秩序原理》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第348页。
[76] [德]马克思·韦伯:《社会科学方法论》,杨富斌译,华夏出版社1999年版,第53~56页。
[77] 徐国栋:《Praetor的实与名:从正名开始的罗马公法研究》,载《求是学刊》2009年第4期;徐国栋:《是君主喜好还是元首决定具有法律效力——对元首制时期和优士丁尼时代罗马宪政的考察》,载《现代法学》2011年第4期。
[78] 李红海:《普通法的历史解读——从梅特兰开始》,清华大学出版社2003年版,第300页。
[79] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第131~132页。
[80] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《什么是自由主义》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第287页。
[81] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《致命的自负——社会主义的谬误》,冯克利、胡晋华译,中国社会科学出版社2000年版,第46页。
[82] 梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第169~179页。
[83] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《历史与政治》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第243页。
[84] 邓正来:《研究哈耶克法律理论的一个前提性评注》,载[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第23页。
[85] 邓正来:《研究哈耶克法律理论的一个前提性评注》,载[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第19页。
[86] F. Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul,1967, p.166.邓正来:《研究哈耶克法律理论的一个前提性评注》,载[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第5页。
[87] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第2卷、第3卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第222页。
[88] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(下)》,邓正来译,北京三联书店1997年版,第96页。
[89] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(下)》,邓正来译,北京三联书店1997年版,第138页。
[90] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(下)》,邓正来译,北京三联书店1997年版,第142页。
[91] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第135~137页。
[92] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第2卷、第3卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第222页。
[93] Jose Ortéyay. Gasset, The Revolt of the Masses, London,1932, p.83.[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第2卷、第3卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第231页。
[94] [德]卡尔·马克思:《哲学的贫困》,载《马克思恩格斯全集》(第4卷),人民出版社1958年版,第121~122页。
[95] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,北京三联书店1997年版,第73页。
[96] 邓正来:《研究哈耶克法律理论的一个前提性评注》,载[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第21页。
[97] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第64、65页。
[98] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《理性主义的类型》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第529页。
[99] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,北京三联书店1997年版,第69页。
[100] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,北京三联书店1997年版,第65页。
[101] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第158页。
[102] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第162页。
[103] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第184、189页。
[104] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第160页。
[105] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《政治思想中的语言混乱》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第318~319页。
[106] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《致命的自负——社会主义的谬误》,冯克利、胡晋华译,中国社会科学出版社2000年版,第32页。
[107] F. Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul,1967, p.42;邓正来:《自由与秩序——哈耶克社会理论研究》,江西教育出版社1998年版,第31~32页。
[108] [美]道格拉斯·C.诺思:《经济史上的结构和变革》,厉以平译,商务印书馆1992年版,第69页。
[109] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,北京三联书店1997年版,第215页。
[110] [英]弗里德里希·奥斯特·冯·哈耶克:《通向奴役之路》,王明毅、冯兴元等译,中国社会科学出版社1997年版,第11页。
[111] William Stanley Jevons, The State in Relation to Labor, London:Macmillan,1882, p.33.
[112] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第135页。
[113] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,北京三联书店1997年版,第291页。
[114] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第136页。
[115] [英]弗里德里希·奥斯特·冯·哈耶克:《通向奴役之路》,王明毅、冯兴元等译,中国社会科学出版社1997年版,第20页注①、20~21页。
[116] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《“社会公正”的返祖现象》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第263页。
[117] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《政治思想中的语言混乱》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第327页。
[118] [美]罗伯特·C.埃里克森:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第324页注〔85〕。
[119] [美]弗朗西斯·福山:《大分裂:人类本性与社会秩序的重建》,刘榜离、王胜利译,中国社会科学出版社2002年版,第299页。
[120] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第2卷、第3卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第248~249页。
[121] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《致命的自负——社会主义的谬误》,冯克利、胡晋华译,中国社会科学出版社2000年版,第173页。
[122] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《致命的自负——社会主义的谬误》,冯克利、胡晋华译,中国社会科学出版社2000年版,第39页。
[123] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由社会的秩序原理》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第346页。
[124] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由社会的秩序原理》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第347页。
[125] 哈耶克在一个地方明确说过:“这些新的规则得以传播,并不是因为人们认识到它们更为有效,或能够估计到它会得到扩展,而是因为它们使遵守规则的群体能够更成功地繁衍生息,并且能够把外人也吸收进来。”[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《致命的自负——社会主义的谬误》,冯克利、胡晋华译,中国社会科学出版社2000年版,第13页。
[126] [德]恩格斯:《论住宅问题》,载《马克思恩格斯选集》(第2卷),人民出版社1972年版,第538页。
[127] 《法学词典》编辑委员会编:《法学词典》,上海辞书出版社1984年增订版,第613页。
[128] 沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2009年第3版,第88、259~260页。
[129] 张文显主编:《法理学》,法律出版社2007年第3版,第44页;姚建宗主编:《法理学》,科学出版社2010年版,第57、294页。
[130] 梁治平:《“从身份到契约”:社会关系的革命——读梅因〈古代法〉随想》,载《读书》1986年6期;王学辉:《从禁忌习惯到法起源运动》,法律出版社1998年版,“引论”第5页。
[131] 韦森:《经济学与哲学——制度分析的哲学基础》,上海人民出版社2005年版,第55~84、135~234页;韦森:《社会秩序的经济分析导论》,上海三联书店2001年版,第41~71、117~144页。
[132] 韦森:《经济学与哲学——制度分析的哲学基础》,上海人民出版社2005年版,第196、204页。
[133] 顾自安:《制度演化的逻辑——基于认知进化与主体间性的考察》,科学出版社2011年版,第5章;邓正来:《谁之全球化?何种法哲学?——开放性全球化观与中国法律哲学建构》,商务印书馆2009年版,第2章第2节。
[134] [美]弗朗西斯·福山:《大分裂:人类本性与社会秩序的重建》,刘榜离、王胜利译,中国社会科学出版社2002年版,第7~8页。
[135] [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第12~13页。
[136] 张中秋:《中西法律文比较研究》,中国政法大学出版社2006年版,第4~28页。
[137] [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第14页。
[138] [美]弗朗西斯·福山:《大分裂:人类本性与社会秩序的重建》,刘榜离、王胜利译,中国社会科学出版社2002年版,第271~281页。
[139] [美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,中国政法大学出版社1994年版,第44、224页。
[140] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第2卷、第3卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第245页。
[141] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第2卷、第3卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第252页。
[142] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第2卷、第3卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第246页。
[143] [美]弗朗西斯·福山:《大分裂:人类本性与社会秩序的重建》,刘榜离、王胜利译,中国社会科学出版社2002年版,第307页。
[144] [美]弗朗西斯·福山:《大分裂:人类本性与社会秩序的重建》,刘榜离、王胜利译,中国社会科学出版社2002年版,第276页。
[145] [美]罗伯特·C.埃里克森:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第310~311页。
[146] [美]哈罗德·伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方、高鸿钧等译,中国大百科全书出版社1993年版,第535~551页。
[147] [美]弗朗西斯·福山:《大分裂:人类本性与社会秩序的重建》,刘榜离、王胜利译,中国社会科学出版社2002年版,第245页。
[148] [美]罗伯特·C.埃里克森:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第219页。
[149] [美]罗伯特·帕特南:《使民主运转起来:现代意大利的公民传统》,王列、赖海榕译,江西人民出版社2001年版,第195~200页。
[150] [美]弗朗西斯·福山:《大分裂:人类本性与社会秩序的重建》,刘榜离、王胜利译,中国社会科学出版社2002年版,第297页。
[151] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《关于行为规则体系演化过程的若干说明》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第482页。
[152] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《个人主义与经济秩序》,邓正来译,北京三联书店2003年版,第23页。
[153] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第2卷、第3卷),邓正来、张守东等译,中国大百科全书出版社2000年版,第256页。
[154] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《社会主义与科学》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第227页。
[155] J. S. Mill, On Liberty, ed. R. B. McCallum, Oxford,1946, p.83.载[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,北京三联书店1997年版,第253页注〔10〕。
[156] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《政治思想中的语言混乱》,载《哈耶克文选》(第2版),冯克利译,江苏人民出版社2007年版,第332~333页。

发表评论
推荐阅读
寻找“宪法时刻”
“任何一个国家的建国时期都有一个非常政治状态。”在这个阶段,都有一个宪法时刻。
《商君书》中“法治”思想与现代法治理念辨析
《商君书》对法律在社会管理中的作用极为重视。但是,这种重视又与现代法治理念有着内在的本质差异,需要正
向民间规约和古代律法道别?
《民间规约与中国古代法律秩序》对于中国古代民间规约及其在古代法律秩序中的地位进行了全面的探讨与解读。
热门排行
学术公告
问答集锦
相关文章

编辑:李军雅

向编辑提问:

分享

扫二维码
用手机看民商
用微信扫描
还可以分享至
好友和朋友圈

中国民法学研究会
教育部人文社会科学重点研究基地
中国人民大学民商事法律科学研究中心

本网站由王利明教授创办并提供全部运作资金 Copyright◎2000-2015 All Rights Reserved 京ICP备05066828号-27 
E-mail: ccclarticles@126.com