有限开放代孕的法理思考与基本路径
2018年7月16日      ( 正文字号: )
文章标签:法理学
[ 导语 ]
司法实践证明,代孕行为及其法律规制,已经成为我国当前人工生殖领域的一个重大现实问题。禁止代孕的行政管制固然能够避免伦理危机,但却罔顾了社会实践的客观需求。事实上,关于涉代孕行为的行政管理在社会客观需求的背景下可能并无实际功效,地下代孕市场的存在就是明显反证。对于客观存在的代孕诉求,比较理性的思路应当是“宜疏不宜堵”,健全“有限且严格规范的代孕制度”,不仅存在现实诉求的客观性,也具备法解释上的正当性。有限开放代孕的“有限性”应该主要体现在政府监管体系构建、代孕委托者身份限定和代孕类型限定等方面。
[ 内容摘要 ]
司法实践证明,代孕行为及其法律规制,已经成为我国当前人工生殖领域的一个重大现实问题。禁止代孕的行政管制固然能够避免伦理危机,但却罔顾了社会实践的客观需求。
[ 内容 ]
出于行政管理和卫生保障的考虑,我国卫生行政管理部门对于代孕的问题一向是持否定态度,但法律界已经认识到代孕的必要性和可行性,尤其是在我国全面开放二孩政策的历史契机下,更加促使人们秉承更为开放和宏观的视野重新审视生育权保障层面的公平正义。本文结合“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”对代孕及其规制的一些基本理论问题进行系统思考。
 
一、有限开放代孕的社会实践诉求
 
2014年9月17日,无锡市中级人民法院对“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”作出二审判决,改判已故年轻夫妻遗留的4枚冷冻胚胎的监管、处置权由其父母4位老人共同行使。〔1〕判决作出后,4位老人随后到南京鼓楼医院交涉冷冻胚胎监管处置的权利实现问题,结果却不甚理想。南京鼓楼医院表示,既然二审法院改判4枚冷冻胚胎的监管处置权由4位老人共同行使,医院将尊重司法判决,并且承诺对于该4枚冷冻胚胎可以在现有技术条件下无限期保存。但是,对于4位老人提出的将4枚冷冻胚胎自行监管和处置的愿望,医院委婉地表达了不同意见。由此,4枚冷冻胚胎的命运并没有因为二审法院的判决而自然地实现4位老人的意愿,而是陷入了另外一种“悬而未决”的状态。现阶段,在全面开放二胎政策的基础上,4位老人迫切希望国家对于生育方式尤其是代孕的问题进行规范和授权,以合法的方式延续他们的家族生命。
 
从上述司法判决中,我们明显地感觉到:代孕问题已经非常真实地融入了普通的社会生活。然而,我国当前卫生部的部门规章严格禁止一切形式的代孕,对于需要通过代孕生育子女的特殊群体而言无疑是残酷的。事实上,严格禁止代孕不仅阻断了社会特殊群体强烈的生育愿望,也可能会制造一些矛盾。第一,生育率与出生率比例失调的矛盾。2002至2011年我国人口出生率从12.86%下降至11.93%,死亡率从6.41%上升至7.14%,人口自然增长率从6.45%下降至4.79%。〔2〕上述数据的变化,体现了我国社会少子化和老龄化的严峻态势。第二,生育愿望与生育能力的矛盾。中央全面“二孩政策”颁布以来,生育率并未像想象中那样有明显提升,这可能因为:有生育愿望的群体可能因为年龄、健康等因素丧失了再生育能力,相反有生育能力的群体可能因为经济压力、生存状况等因素压迫了他们的再生育愿望。第三,政策调整与政策应用的矛盾。计划生育政策的调整到有序稳定的应用,非一朝一夕就能有效调节和优化我国的人口结构,少子化、老龄化态势以及劳动力储量不足的困境短时间内不可能完全解决,尤其是在经济发达的大中城市,生育政策调整带动的实践应用在短期内不可逆的历史惯性作用下可能不会明显奏效。
 
作为“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”的审理者,我们在全力审理好本案的同时,针对我国目前的人口现状和生育政策调整等问题,也做了大量的研究工作,并形成了初步的研究结果。〔3〕在系统研究的基础上,我们认为:对于因自然生殖困难而求助于代孕的社会现象,比较理性的做法是“变堵为疏”,有限开放代孕具有相当的必要性。
 
二、有限开放代孕的合法性讨论
 
卫生部所颁布的相关部门规章只是涉代孕问题的部分法律渊源。在法律渊源分析上,代孕远非卫生部的部门规章所能全部囊括,可能还需要结合《宪法》以及宪法性规定文件、《立法法》、《妇女权益保护法》、《人口与计划生育法》以及其他相关行政法规和部门规章的规定进行综合分析。
 
首先,在宪法角度,生育权是公民的一项重要权利。我国宪法虽然没有明文规定生育权是公民的基本权利,但是《宪法》第49条第2款规定,夫妻双方有实行计划生育的义务,这是否可以反证生育权是一项宪法性权利?我们认为,回答是肯定的,这是权利义务对等性宪法原则的基本解释结论。在生育权问题上,虽然现行《宪法》没有以权利明确的方式赋予,但是明确了公民生育权背后的计划生育义务,因而可以认为生育权应当是公民理所当然所享有的权利,这也是人类繁衍的自然法正义的基本结论。另外,作为《宪法》条文具体化的《妇女权益保障法》和《人口和计划生育保护法》,明确了妇女和公民的生育权。其中,《妇女权益保障法》第51条规定妇女具有生育权;《人口和计划生育法》第17条规定公民具有生育权,也从侧面昭示了生育权作为公民宪法性权利的解释结论。〔4〕
 
其次,在立法法角度,全面禁止代孕的行政规制可能缺乏法律授权。我国《立法法》第8条规定了法律保留原则,对于公民基本权利的限制应当获得法律的明确授权。卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条和第22条规定的“禁止医疗机构实施代孕技术”,在法律语言解释上,事实上也并未收到“全面禁止代孕”的规制效果,毕竟非医疗机构实施的地下代孕行为就不属于该规章禁止的范畴,这也是我国当前代孕监管存在巨大黑洞的根本原因。卫生部颁布的行政规章,在适用范畴上限定了医疗机构和医疗从业人员这一行政管理触角的特定领域,虽然这一打擦边球的规制方式,并未突破《立法法》的法律保留原则,但在事实上却制造了地下代孕大量存在的现象,在根本上与《立法法》所规定的法律保留原则并不融洽。
 
再次,在部门规章适用角度,有限开放代孕可能也存在法解释上的类比可能。卫生部颁布的《人体器官移植条例》第3条规定,“任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官,不得从事与买卖人体器官有关的活动”,而第7条却规定“人体器官捐献应当遵循自愿、无偿的原则”。概言之,《人体器官移植条例》一方面禁止人体器官的买卖,但另一方面又允许器官捐献。对此规定,是否可以作这样的延伸性反思:禁止器官买卖是否意味着禁止器官(比如妇女的子宫)有偿使用?而允许器官捐献是否意味着允许器官(妇女的子宫)无偿使用?允许乃至鼓励器官捐献的范围是否意味着可以将妇女自愿无偿租借子宫生育孩子的行为容纳其中?换言之,在人体器官捐献的部门规章适用上,禁止有偿买卖和无偿捐献的并行存在,是否可以考虑自愿代孕行为的类比性和可能性?就法律分析而言,有观点认为,关于“代孕是否正当”的问题,在现有法秩序框架下并无统一的、整体的价值判断,而是存在着各种相关矛盾的论据。对代孕母亲人格尊严与不孕不育者生育权的权衡,合同自由原则与公序良俗原则权衡,这都有赖于普遍的实践论据。〔5〕
 
三、有限开放代孕的合理性论证
 
(一)有限开放代孕一定程度上是“法无禁止即可为”私法精神的体现
 
在公民权利享有和行使的私法视域,遵循的基本原则是“法无禁止即可为”。关于公民权利的保障以及限制、剥夺的问题,根据我国《立法法》第8条规定的关于“对公民政治权利的剥夺,限制人身自由的强制措施和处罚”、“基本民事制度”等内容,明确规定“只能制定法律”。该法第80条还规定:“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。”按照《立法法》的规定,部门规章不能限制法律规定的基本民事制度,当然包括公民的民事权利。
 
由于我国法律和行政法规尚未对代孕问题作明确规定,相关禁止性规定主要集中于卫生部发布的、针对医疗机构及其从业人员行业规范的《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类辅助生育技术规范》。在理论上,既然该部门规章尚无对应的法律、行政法规的依据,且应当遵循的主体仅仅是医疗机构及其从业人员,那么对于社会中的普通公民而言应当不具有强制力和约束力。如此,对于罹患不孕症这一特殊群体所强烈主张的经由代孕生育诉求,司法应当如何评价?我们认为,代孕问题并非伦理禁忌,那种挟道德伦理予以完全否定的观点(需要注意的是,并非所有的伦理道德观点都认为代孕属于伦理禁忌,在道德伦理的视域,对于代孕问题的道德评价并非绝对),在“法无禁止即可为”的私法原则面前,显然不能完全超脱。
 
(二)有限开放代孕并不会造成大面积的伦理冲击
 
一般而言,对于代孕的担忧基本存在于下列理由:挑战传统生育道德和生命伦理、贬低女性尊严等。〔6〕其实,上述观点可能存在“先入为主”的思维定势诱导,事实上在严格监管下的代孕并没有那么可怕。
 
首先,代孕违背公序良俗的观点过于抽象。公序良俗是公民社会的基本准则,公民在社会生活中的一切行为都应以不违反公序良俗为底限。然而,公序良俗的标准是什么,理论上存在诸多讨论。现阶段,关于公序良俗的标准比较统一的认识是,行为不侵害他人合法利益和社会的公共利益。然而,在代孕行为中,因自然生殖困难求助代孕方式实现生育权的主张,很难说侵害了他人的合法利益和社会的公共利益。〔7〕在美国确认代孕合法的有效判例Calvert诉Johnson案中,加州高等法院对于代孕是否违背公序良俗的问题进行了比较明确的阐释。法院在阐述社会公共利益的原理时指出,在代孕案件中,公序良俗主要涉及胎儿(孩子)的利益和当事人的意愿。在生育权实现的问题上,公序良俗要求法律禁止胎儿的父母在胎儿未出生前就放弃抚养的决定或者在孩子出生后买卖儿童。如果并无上述不利于胎儿或者强迫当事人的情形,“违背公序良俗”的说法恐怕是无稽之谈。〔8〕
 
其次,以维护妇女尊严为名禁止代孕可能在实际上伤害了妇女的利益,侵犯了妇女自愿选择代孕的行为自由权利。关于禁止代孕的观点,比较有力的支撑是代孕将妇女及其子宫商品化,显然无法与现代文明相融合。比如,英国《沃诺克报告》评论指出,妇女若以收取酬金为目的,出让其子宫为他人生育孩子,将极易被视为生育机器,往往处于被支配的地位,不利于自身利益的保护。〔9〕然而,这种理由在反对者那里是存在问题的。他们认为,妇女的生殖自由、自决权利、行为能力等要求妇女本人而不是由法律来决定。一些女性主义者从女性的生殖自由出发赞成代理母亲的行为,他们认为,目前的科技手段使得女性可以基于自己的生育能力获得利益,这种利益获取及其决定权是女性自由权利行使的结果。激进派女权主义者甚至认为,女性自由支配自己肉体的权利是女性完整人格的一部分,别人不得侵犯与剥夺。〔10〕
 
(三)有限开放代孕是保障不孕者生育权的正当途径
 
对于代孕而言,最有力的支持源于那些不孕者要求实现生育权的呼吁。据相关统计,约1万名妇女中就有1名先天性没有子宫,加上其他妇科疾病以及其他不可预测的事故因素,不能自然生育的妇女在人群中的比率约为5%,不孕症已成为继癌症、心脑血管病之后的人类第三大疾病。〔11〕在此类人群中,由于不能自我生育,其获取子女的方式只能通过代孕。
 
然而,学界有观点对于支持有限开放代孕的“生育权说”理由提出了质疑和批评。该观点指出,就权利说中的“生育权说”来看,认为法律禁止代孕构成对委托者生育权侵害的说法在理论上站不住脚。〔12〕该观点认为,生育的实现是以生育主体具备必要的生育能力为前提。例如,男性需具有足够健康以帮助其实现生育的精子,女性须具有足够健康以助其实现生育的卵子、卵巢和子宫等。缺乏这些基本条件,就意味着相关公民不具有足以支撑生育权存在的生育能力。没有必要生育能力的“生育权”是无源之水,其存在是不合理的且是不可持续的。也有观点认为,不孕不育患者无法实现生育自由是其先天生理缺陷或者后天疾病造成的,因此不存在生育权被侵害的情形。〔13〕
 
我们认为,上述观点存在商榷的余地。生物学上“条件具备说”的观点不足以支撑禁止代孕的政策。权利意识和归属主张是自然形态之人与社会形态之人的本质区别,在人类社会形成之前谈不上什么权利保障,只有在人类社会形成之后,规则意识逐渐成为社会管理的力量时,权利意识才逐渐萌发。在法理上,权利是人之所以为人的天然的正义分配,不能因为权利主体享受权利的条件不完全具备就否定权利主体权利行使诉求的正当性,而权利行使的自主性与他助性相结合是人类社会的基本特征。在作为个体的自然人那里,由于先天因素或者后天的疾病等原因丧失了权利行使所必须的条件,当然不可能像他人一样自主、自由地行使权利,但是在社会、国家层面,面对权利主体正当的权利诉求,社会和国家是否应该提供相应的支持和便利,从而弥补权利主体因为条件不具备而无法享受权利行使的遗憾和诉求?我们认为,答案当然是肯定的。只要社会治理和国家管理能够满足且可复制推广,惠及不特定权利无法正常行使者的利益,社会和国家当然负有条件提供和支持的义务,这是国家存在的最原始、最迫切的职责和意义。
 
四、有限开放代孕之“有限性”的基本路径
 
应当承认,以代孕为生育方式的社会需求客观存在。在当前我国计划生育政策调整、失独现象严重、老龄化态势加剧等诸多人口背景下,对于享有生育权的公民,因自然生育困难而无法实现生育权的特殊群体,法律应当倾注特殊的关注。当然,在代孕允许的路径上,应当设计严格的标准和规则,以彰显代孕行为之于公民生育权实现的补充性和替代性。我们认为,“有限开放代孕”的有限性应当着重体现在以下几个方面。
 
(一)政府监管职能的保障
 
由于代孕涉及伦理、社会、法律等多方面的因素,注定了代孕行为在权利谱系中属于“缝隙中的自由”和“规制下的补充”。如果我们采取有限开放代孕的政策,那么强化监管、全程监督则是不言而喻的事情,这一点无需过多解释。
 
在有限允许代孕的国家中,英国的监管体系和制度值得我们参考和借鉴。英国对于人体胚胎如何使用等问题设置专门的监管机构和监管体系,实行的是许可制度。许可制度的具体实施机构是“人类受精与胚胎学管理局”。该管理局的职责主要是审批与人体胚胎相关的行为,监管英国所有的生育诊所和所有涉及人体胚胎的研究。英国“人类受精与胚胎学管理局”的主要职责和权力包括两个方面的内容。第一,制定规范的权力和职责菜单。首先,得到许可的医疗中心及其员工在从事受《人类受精与胚胎学法》规制的行为时,需要遵守一些普遍的原则。所有这些普遍原则都一一列举在一张清单上,而管理局有责任根据新的社会形势和需要补充、完善清单。其次,管理局有责任发布一份时间准则,指导个人或组织恰当地实施经管理局许可授权的行为,以及指导经管理局授权的个人或组织恰当地履行职责。最后,管理局有权向所有其颁发许可证的中心签发指示。管理局所签发的指示包括经许可的中心应当向管理局提供哪些信息和文件;对管理局注册的中心所保留的记录,制定标准格式等。第二,与许可相关的权力和职责。管理局有权对治疗、获得、分配、储存和研究的胚胎的行为颁发许可证;在法定条件下,有权改变、暂停或撤销其颁发的许可证;在颁发许可证时,有权附加一些许可条件。
 
借鉴英国等国家针对胚胎研究和代孕规制等领域比较成熟的监管体系和制度,我国有限开放代孕,可能首先需要考虑以下几个问题:第一,在监管的主体选择上,应由主管计划生育的国务院部门主管,以各省级人民政府为单位负责具体落实;第二,代孕必须向主管机构提出申请,非以申请方式不得擅自进行;第三,监管部门制定详细具体的代孕申请实施细则,内容包括代孕委托者与代孕者的条件、年龄、生育状况、身体检查报告、代孕协议格式、费用规范、终止代孕的情形以及处罚情形等内容;第四,监管部门对照有限开放代孕的条件进行严格审核和把关,作出是否准许的决定,并报国务院主管部门备案。
 
(二)委托代孕者的身份限定
 
在有限开放代孕的条件限制中,需要着重考虑的是委托代孕者的身份问题。在社会生活中,希望获得孩子的群体比较复杂,凡是不能通过自然生育方式繁衍后代的人群皆有可能成为代孕需求者。具体而言,代孕需求群体主要包括以下几类:第一,不孕不育夫妻;第二,单身人士;第三,同性恋人士。
 
首先,对于不孕不育的夫妻而言,其代孕需求在根本上无疑是正当的。自愿缔结为夫妻关系的男女,在人类繁衍的道路上必然会生儿育女,夫妻生育子女是不需要任何证明的事情。但是,由于自然生育困难,现实生活中很多夫妻不能实现自主生育,在这种情形中,允许其通过代孕获得子女,无疑是理所当然的,不需要过多的解释和论证。
 
其次,对于单身人士而言,我们认为其代孕需求虽然客观存在,但是不符合我国《婚姻法》中的相关规定,因而不适合代孕。我国《婚姻法》第23条、第25条等规定,父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。这说明,子女的生育和抚养必须由父母双方共同完成。对于单身人士而言,不通过与异性共同生育、抚养子女的情形在婚姻法上是没有依据的。另外,从孩子的健康成长角度而言,单身人士通过代孕等方式生育子女,便人为制造了一种不健全的家庭环境,这对于孩子的健康成长而言无疑是没有保障的。
 
再次,对于同性恋者而言,代孕也是不合适的。道理很简单,同性恋问题虽然在有些国家已经默认甚至允许其“结婚”,但是在大多数国家和地区对于同性恋现象并没有赋予其法律上的合法地位。在我国,由于传统道德观念的传承,人们对同性恋的态度还比较保守。由此,在委托代孕者本身的关系上,尚存在争议和疑问,那么再进一步谈及代孕允许的问题,似乎更没有现实的土壤。法律毕竟是世俗社会的规范准则,调整的是社会生活中的一般关系,如何为极少数社会主体的权利提供同样的保障和服务,则牵涉政治、社会、文化、观念等各领域的博弈和权衡,非一朝一夕就能完成。
 
(三)有限开放代孕的类型限定
 
在地下代孕市场中,代孕形式有三种:第一,将与代孕妈妈没有基因关系的受精卵植入代孕妈妈的子宫;第二,将丈夫或者捐献者的精子注入代孕妈妈的体内受精(卵子来源于代孕妈妈);第三,客户直接与代孕妈妈发生性关系。如果代孕行为可以开放,在伦理、社会和法律的视角,开放必然是“有限”的,不可能完全罔顾伦理的基本要求,允许不受限制的代孕行为,否则将会引起重大的社会问题。对待代孕问题我们应当既要尊重社会现实,又要尊重伦理,应当强化理性引导。在代孕开放的类型限制上,我们认为基本原则应该是:允许妊娠型代孕,禁止基因型代孕。
 
“允许妊娠型代孕,禁止基因型代孕”的考虑,主要是在妊娠性代孕中,代孕妈妈与孩子之间不存在血缘和基因关系,只是单纯的子宫孕育过程,在孩子出生后移交给委托夫妻时的阻力相较于基因型代孕大大减小,可行性强;相反,基因型代孕由于孩子的生物学母亲为代孕妈妈,因而存在血缘关系,代孕已然失去了“代”的本义,已经实质地与普通生育没有本质区别,因而在孩子出生后移交委托夫妻的阻力较大,可行性差。另外,禁止基因型代孕,还可以避免丈夫与代孕妈妈直接发生性关系的伦理禁忌。在司法实践中,不少丈夫是瞒着妻子擅自与第三者(即所谓的代孕妈妈)签订所谓“生子协议”,通过直接发生性关系的方式生育孩子。在这种情形中,夫妻之间的伦理关系和权利义务被完全抛弃,对于妻子而言显然是不公正的。
 
相对于“基因型代孕”而言,“妊娠型代孕”的限定,在有限开放代孕的思考中是比较合适的。所谓“妊娠型代孕”,是指在妻子无法妊娠(丧失妊娠的可能性,比如因年龄问题、遭遇事故伤害)的前提下,通过人工辅助生殖技术获取的受精胚胎中至少含有委托夫妻一方的生殖细胞(基因信息),在该受精胚胎符合医学生育标准的前提下,可以将其交由志愿代孕者孕育子女。因此,“妊娠型代孕”主要包括三种情形:第一,夫妻双方精卵结合形成受精胚胎(包括夫妻一方或双方均去世,但遗留下受精胚胎的情形);第二,妻子不孕,但是丈夫可以产生精子,使用其他妇女捐赠的卵细胞与丈夫精子形成受精胚胎;第三,丈夫不育,妻子可以产生卵细胞,通过人类精子库的帮助形成受精胚胎。“妊娠型代孕”之限定所要解决的问题是,上述三种情形产生的受精胚胎既可以实现夫妻生育子女的梦想,又可以排除完全化的伦理、法律禁忌,排除“基因型代孕”所带来的人为选择子女生育的危险。事实上,“妊娠型代孕”的范围限定,一方面,在血缘上,该受精胚胎至少含有夫妻一方的基因信息,在生物学上视为自己子女的可能性存在;另一方面,在道德伦理上,也不失正当性。
 
【作者简介】
     时永才,江苏省无锡市中级人民法院党组书记、院长,西南政法大学法学硕士;庄绪龙,江苏省无锡市中级人民法院助理审判员,华东政法大学法学硕士。
 
文章来源:《法律适用》2016年第7期  北大法律信息网
责任编辑:李萌   助理编辑:贺舒宇
[ 注释 ]

[1]参见(2014)锡民终字第1235号民事判决书。
[2]莫龙:“1980-2050年中国人口老龄化与经济发展协调定量分析”,载《人口研究》2009年第3期。
[3]时永才:《超越个案:全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案裁判展示与问题展望》,法律出版社2015年版。
[4]美国新泽西州高等法院法官哈尔维·索尔科在审理“婴儿M”案时指出,如果人有权以性交方式生育,那么他就有权以人工方式生育。如果生育是受到保护的,那么生育的方式也应受到保护,本法庭认为这种受保护的方式可以扩展至用代孕生孩子。转引自廖雅慈:《人工生育及其法律道德问题研究》,中国法制出版社1995年版,第41页。
[5]王彬:“法律论证的伦理学立场——以代孕纠纷案为中心”,载《法商研究》2016年第1期。
[6]同上注。
[7]当然,无序混乱的代孕行为,可能会对社会公共秩序造成冲击,这也是本文主张代孕应当“有限性”开放的缘由。
[8]转引自周平:“优先开放代孕之发力分析与制度构建”,载《甘肃社会科学》2011年第3期。
[9]廖雅慈:《人工生育及其法律道德问题研究》,中国法制出版社1995年版,第22页。
[10]黄丁全:《医疗法律与生命伦理》,法律出版社2004年版,第480页。
[11]同注[8]。
[12]刘长秋:“权利视野下的代孕及其立法规制研究”,载《河南大学学报(社会科学版)》2015年第4期。
[13]杨芳、吴秀云:“代孕人工生殖立法简论——兼评我国‘代孕’合法化的制度环境和观念基础”,载倪正茂、刘长秋主编:《生命法学论要——2007年“生命科技发展与法制建设”国际研讨会论文集》,黑龙江人民出版社2008年版,第343页。

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