规制国家的法理学构建——评桑斯坦的《权利革命之后:重塑规制国》
2018年4月26日      ( 正文字号: )
文章标签:法理学   法治
[ 导语 ]
桑斯坦的《权利革命之后》一书对现代规制国家进行了全方位的辩护,并从宪法建构的角度提出了规制之于普通法传统中的自治和福利原则在现代经济和社会生活中的优越之处。植根于美国宪政传统,桑斯坦建议从权力机构的设计和规制的实体目标这两个层面对规制国家进行宪政重构,他强调一套行之有效的知识在其间的重要性。不仅如此,鉴于美国独具一格的政治传统,他从司法适用的层面提出了一套解释原则,试图借助该解释原则,将规制国家的制度逻辑和基本理念贯穿到具体的司法适用过程,从而一方面保证规制国家的规制策略及其权力安排接续宪政民主的基本精神,另一方面保证通过司法适用,规制可以全方位地渗透整个美国的经济和社会生活中,从而实现原初宪法的初始意图。
[ 内容 ]

从20世纪30年代开始,美国联邦政府在涉及职业安全和健康、消费者产品、核能和一般性能源、环境、欺诈和诈骗、濒危物种、有毒物质、通信和广播以及基于种族、性别、年龄和残障的歧视等领域,发布了数量庞大的规制创议。这些创议无论是在其所涉及的社会、经济领域,还是对美国政府传统的权力结构,或者是美国传统的普通法体系的基本作用的影响方面,可以说都达到了一个史无前例的高度。也正是因此,伴随着20世纪60年代的民权运动以及20世纪70年代的反战运动,全美国终于爆发了一场所谓的“第二次权利革命”。{1}这场权利革命硝烟散尽之后,遗留了大量的问题供学术界、政界、实业界探讨和总结经验教训。褒贬者纷出、各种意见也尾随其后。正是出于对这场权利革命成果的捍卫以及对这场革命不尽如人意之处的弥补,1990年,时任芝加哥大学法学院卡尔·卢埃林讲座教授的桑斯坦出版了《权利革命之后:重塑规制国》一书,他明确声称自己的目的有三:第一,为遭到批判如潮的政府规制提供辩护;第二,对美国政府规制的历史经验及其教训作深入透彻的分析,发现其问题症结并提出一揽子改革方案;第三,提出一个整体性的法律解释理论,在此基础上改善规制国家的规制效能。{2}笔者经由解读发现,尽管桑斯坦关于规制国家的法理学建构具有极为重要的理论和制度设置上的贡献,但由于他过于关注从法律解释的进路来为规制国家的秩序建构提供一种法理学证明,反而使得他所提出的改革方案成色明显不足,以致他在寄情基于解释理论的法理学谱系重构的时候,令本来应当由国会、总统及其行政系统承担更多角色的规制国家转变为“司法中心主义的行政法”的一个脚注而已。即便如此,桑斯坦为规制国家的兴起所作的这样一种整体性的法理学建构,对于中国的政府规制以及理论研究来说,尤其值得予以深入借鉴。


  一、为规制国家辩护
  (一)自治、福利与政府失灵
  在规制的批评者看来,规制只是在表面上宣称符合公共利益,它们实际上是利益集团转移以牺牲其他公民的利益为代价而保护组织严密的私人集团的利益。由于规制涉及的对象主要是经济绩效以及围绕着经济发展而呈现出来的社会性利益,它不可避免地与经济活动的自由、社会生活领域中的福利标准建立了直线关联。在功利主义者看来,规制国家并不能通过规制的手段而实现总体福利的改善,它也无力将个人从福利的不利境况中拯救出来。在一定意义上,“规制是无效的并且甚至会适得其反,它不仅将成本强加到被规制者身上,而且也强加到其意欲保护的人身上。”{3}规制的目标是整体社会境况的改善,无可避免的是,它会对个人自由造成无法挽回的伤害,它对个人自由的行使所设置的标准导致自由成本的剧升。它对整体福利的强调导致个人偏好的严重受损,从而使得某种隐性的个人福利的贬损。不仅如此,政府的规制乃是以它对市场运作的缺陷为着眼点的,但市场运行自有其法则,市场的信息之千变万化也不是程式化的政府规制所能全部洞悉的,不可避免地,政府规制也就意味着政府对市场规制的失灵。最后,政府规制意欲实现一些个人所不能为的集体抱负、集体行动、集体性的偏好以及改变一些制度语境,但由于信息偏差、判断偏差、政府强力在价值多元选择中的强制性力量的缘故,它无法实现真正意义上的集体改善,却会强化政府的集中控制,从而违背原初宪法关于政府权力的制衡机制的构想,并因此引发严重的宪政问题。
  但事实上,对规制失灵的这种全方位的谴责乃是不成功的,其原因在于:第一,自由行使需要有明确的边界,政府规制有利于解决自由的任意行使所导致的强制或混乱状况,从而真正实现个人在社会经济体制安排中的自由。第二,偏好并非固定不变,相反,偏好乃是变动不居的和内生的,它源于现有信息、消费模式、法律规则以及社会压力,{4}政府规制有利于各种偏好按照制度约束方案进行整体整合,从而防止判断偏差的出现,从而实质性地促进福利的最大化;第三,认为政府规制本身也会失灵,一方面乃是对政府规制中可能会出现的派系阴谋和权力部门化的警惕,另一方面,这种判断本身就是对政府规制的负面效果的无限放大,在非政府行为越来越强势地导致社会经济领域中的不平等现象泛滥成灾的时候,只有依托于民主机制安排的政府规制才会有效地消除不平等的问题,这一点,20世纪70年代的政府规制所取得的成就已经做了最为充分的说明:公共健康和职业安全的改善、社会弱势群体不再处于社会隶属的地位,都是因为政府规制强势介入的缘故。{5}
  (二)规制国家与普通法传统
  普通法乃是以个人权利为中心而展开的,在普通法的整个知识谱系中,所有的问题都可以还原为个人权利的行使及其制度保障。这种传统已经深入美国法学界乃至经济学界的骨髓之中。在很多规制的反对者看来,普通法所设定的个人权利的保护机制才是调节市场和社会机制安排的基线。国家对市场和社会的干预如果不能还原为个体权利在诉讼程序中的要素展开,那么,这种规制就是一种失败。但在桑斯坦看来,规制国家的制定法涉及的是社会性规制和经济性规制,它们解决的是大规模的具有极为重要的社会经济意义乃至政治意义的问题。普通法基线中的个体权利前置现象可能会成为作为被规制对象的利益集团规避规制的最佳工具,例如,普通法中关于起诉资格的传统理论,就严重地限制了公害事件中分散的受害者要求规制机构强制利益集团补偿受害人的能力;按照普通法中的必须因造成“实际损害”才能获得权利救济的理论,被解雇的工人可能无法动用《国家劳工关系法》,从而导致这部法律意欲规制资方的恣意行为的目的不能得到实现。不仅如此,即便是认为普通法的基本准则已经获得了宪法的确认,也是说不通的:美国宪法的重要主题是如何规约一套法律来保护公民免遭私人以及国家的掠夺;宪法民主除了防止国家的侵掠之外,还防止强势群体利用法律规则对弱势公民的恣意妄为。{6}而这一点,历史的发展已经提供了极为丰富的力证:洛克纳案的判决之所以臭名昭著,其原因就在于它用普通法的制度逻辑,无视社会经济发展所提出的新的要求,从而在实现个体化权益的时候,导致更为严重的社会不公的出现。{7}


  二、规制功能再探
  为规制国家所作的辩护,其全部力量来源于对规制功能在现代国家的经济制度和社会公共事务的执行方面的功能支撑,在桑斯坦看来,如果把规制仅仅视为对经济领域里的市场失灵现象的矫正,显然是将规制的体系及其功能作了极为不负责任的简化处理。规制在现当代国家中具备如下几个方面的基本功能,它的重要性是如此之强,以至于桑斯坦必须借助罗斯福总统的“第二部权利法案”或者是林登·约翰逊总统的伟大社会中的“第二次权利革命”这样的具有极大包容性的概念才能完整地展现规制在现当代国家中的功能。
  第一,规制有效解决了市场失灵的问题。市场不能解决垄断的问题,只有规制法才能有效地解决垄断,从而实现市场的充分竞争。{8}单独的私人理性行为有可能造成集体的或公共的非理性,只有政府规制才能有效解决集体行动难题、协调难题和交易成本的上扬问题。{9}政府规制还可以从自治和福利的角度,强化市场交易过程中的信息披露,从而防止在危险产品的交易链条中因为信息不充分和不对等所造成的风险扩散。{10}不仅如此,政府规制通过“父爱主义”的法律标准设置,改变了社会整体成本在两个不对等的力量群体之间的“外部化”配置,将所有的社会成本全部予以内部化,从而解决了私人行动的成本外部化和收益内在化这样一种极为乖戾的状态。{11}
  第二,规制有效解决了公益性再分配的难题。由于存在着集体行动中的搭便车的行为,弱势群体的集体行动往往会被强势利益集团所分化瓦解,但政府规制可以通过法律强制性标准的设置,从化解集体行动难题的角度入手,将资源通过制度化的统一分配方案间接地转移到弱势群体手中,从而不仅仅实现了公益性再分配中所蕴含的社会正义的诉求,而且有效地瓦解了市场机制对政府规制的抵制手段。{12}
  第三,规制有利于实现集体愿望和抱负。在市场过程和社会活动中,政治选择可能比消费选择更真实地反映了个人的选择。通过规制法所借助的民主渠道,公民可以借助政治行动来实现个人和集体抱负;当公民们以政治活动主体的身份出现的时候,他们潜藏的利他主义本能就可以通过制度化的方式发挥满足他人或关怀他人的作用;规制法可能是人们实现其次愿望以及判断何为最佳手段的慎思明辨的手段;规制法还是有效约束人们就何谓公共利益达成一致的前置性途径。{13}
  第四,规制有利于促进多种经验和偏好的形成。民主政治所要求的是不同背景的经验、各种目的偏好、对社会经济政治的不同版本的信念的交织。但市场的逐利行为无法保证多样化的经验和偏好得以有效形成。一旦市场的引导力量全部发挥出来,那么,基于合同自由而形成的私人安排就容易滑向均质化和同一化的方向,因此,以实现多元化样态为基本着眼点的规制就显得尤其必要。例如,正是《濒危物种法》的存在,才使得生态多样性有可能保持下去。{14}
  第五,规制有助于解决不同社会群体之间存在的社会隶属关系。歧视性的态度和习俗导致了弱势群体在社会中形成社会隶属的身份,无关道德的差异可能会形成社会劣势,要解决弱势群体存在的社会隶属地位,指望市场秩序是不现实的。因为市场不能解决第三方将巨大的成本强加给愿意同弱势群体成员打交道的人;歧视行为中存在的一刀切或僵化刻板的现象恰恰是市场理性的前提依据;歧视的受害人和受益人的私人偏好都倾向于迁就现存的不正义,从而导致重大的变革难以发生;市场吸纳了强势群体的习俗和规范,在一定意义上,市场就是按照强势群体的利益和规范标准来设置的。{15}既然市场不能解决歧视的问题或者说其实就是市场所产生的,那么,在没有更好的制度或规范出台之前,依靠规制法就是一个不错的手段。
  第六,规制有助于解决内生偏好的问题。即便每一个单独的消费者在市场体系中的每一个选择都是合理性的行为,但是,它们集合起来可能会最终将人们置于最为恶劣的社会境况之中。有些偏好的自始就不应当形成,但市场的消费模式中存在的目光短浅、上瘾行为、不良习惯以及认知失调却导致了不良偏好依附于市场的产生,从而使得这种不良偏好有了内部化的根据,但从个人自治和个人福利的角度来说,这种偏好是有百害而无一利,不仅如此,这种内生偏好还将责任全部推卸给受害者。因此,一套着眼于个人福利和自治的改善的规制法,将会通过一整套的集体行动方案,有力地阻止上瘾行为、克服目光短浅的行为、并消灭那些因迁就不公平状态而产生的习俗。{16}
  第七,规制有助于解决不可逆的问题,从而保证人类的代际正义、人与自然的关系的协调。市场反映的是消费者的当前偏好,它并不关注交易行为对未来世代的影响,因此,指望市场秩序来保护物种、动物和自然的多重价值,只会造成灾难性的后果。要在人类的市场活动和未来世代的共享繁荣之间搭建一座桥梁,除了一些建构在多元价值考虑、强调代际正义的规制法之外,市场秩序及其基本私法规则并不提供这样的制度视角。{17}
  第八,规制防止利益集团转移和寻租的出现。{18}如果不是因为着眼于公众利益的考量,那么,立法过程很容易被利益集团捆绑,并成为利益集团实现利益转移的帮凶。{19}因为,与相对分散且无组织的公众集团相比起来,有能力以最小成本组织起来的集团往往在公共立法过程中占尽便宜。尽管无法全部扭转利益集团转移甚至有可能被利益集团当成是寻租的一种手腕而遭到诟病,但无可否认的是,充分考虑了公共利益的实体目标并兼顾了各方利益的规制法,基于其建立在民主审议的基础上的合法性根基,乃是有效地诊断、防治利益集团转移和政治寻租的不二法门,则应当是毫无疑问的。{20}


  三、规制国家再造:权力结构与知识重塑
  但是,规制的这些功能是在一种应然的意义上构建出来的,它的完全实现需要权力配置和知识谱系的支撑。而现实的情况是,规制的效果是极为复杂的,有时候甚至是不幸的,它所导致的后果可能与其意欲追求的目的完全相反。{21}现实的情况是,由于制度构造和知识视野的原因,规制在一定意义上业已失灵,这也就是桑斯坦之所以着力强调他这本书的主题是“追寻权利革命,重塑规制国家”的原因所在,换言之,权利革命并没有真正实现,规制国家必须重新按照新的权力配置模式和新的知识谱系来加以重塑。{22}
  (一)规制的失灵
  即便规制的失灵并没有像有些人所夸张的那样业已普遍失败,但无可否认的是,在某些领域,规制的功能还是受到了规制悖论的弊端的影响:规制策略在所造成的效果与其所追求的目的完全相反这一意义上是自我挫败的。{23}那么,问题究竟出在哪里?是什么样的因素导致了规制策略出现事与愿违的尴尬局面的?
  在桑斯坦看来,规制并不是一个单纯的行政行为,从宪法架构的高度来看,规制乃是接续了原初宪法的精神脉络的,它与原初宪法中的联邦制、制衡制、行政部门内部的统一、对自利的私人集团和公务官员本身所造成的危险的警惕等宪法议题有着紧密的联系。{24}因此,规制的失灵必须从制定法的制定和制定法的执行这样两个紧密相连的制度层面找寻原因。
  第一,就制定法本身来说,由于如下几个方面的原因,导致了制定法本身的失灵,进而导致规制的失灵。其一,一旦一项制定法沦为利益集团转移的类型,那么,该法剩下的唯一正义就是损害究竟是多少,这一点,美国的《空气净化法》沦为那些试图阻止自己的企业被前往干净地区的东部利益集团的笔下玩物从而导致更大的社会损害发生的例子就可以洞悉其中奥妙了。{25}其二,一旦国会对单一事件或虽然强烈但为期甚短的公众呼吁(道听途说而不是持续的分析)基于迅速回应的时候,或者是当国会试图在技术复杂的领域中进行细致入微的立法时,由于对问题的错误诊断、拙劣的政策分析或不充分的信息为依据,导致制定法失灵。{26}其三,很多规制法对于众多妨碍规制目标实现的障碍并不敏感,这些障碍包括:地区之间以及企业之间的差异;为了设计成功的规制措施不得不对各种不同的社会目标进行权衡;方法论上的限制。一言以概之,规制法针对的是大规模的应当由社会集体来分担的风险而不是创设一种个体化的个人权利。规制法如果重心在个体权利的创设上的话,那么,将会因为个体权利所遭遇的大规模的技术和经济障碍而无法实现进而导致规制法的失灵。{27}其四,规制法要调整的对象往往是一个复杂的体系,其间的各种关卡机巧之处层出不穷,规制进入这样的领域本身就有着复杂的体系化效应,市场可能会采取规避手法或者是其他消极应对的措施,甚至市场本身可能会因为规制的缘故而呈现意料之外的后果,因此,国会在制定规制法的时候如果缺乏预见的话,那么,将会导致规制法出台即失败的命运。{28}其五,规制法不能独立于既有的法律体系和制度框架,它必须着眼于和既有的法律体系协调一致,否则,就会出现法律中的不一致和不连贯。一旦这种情形出现,还会进一步加剧政治问责性和回应性的降低,并引发大规模的内部势力斗争,从而不仅仅是该规制法失灵,还会祸及政府提出一揽子连贯一致、紧凑协调的规制方案。{29}其六,规制法一旦不能适应新的技术变革、新的公共政策以及法律机制的设计,那么,规制法就无可避免地陷入失灵的状态。而国会立法的最大问题在于它并不仅仅是为了规制法而专门开启立法程序,其他重要事件同样占据了立法机关的意识日程,因此,立法过时的情形在所多有,这也就为规制的失灵埋下了重重伏笔。{30}其七,规制法尽管要解决的问题多是由于技术发展、经济优化、社会变迁而引发的技术难题,但是,其间却蕴含着极为深厚的政治意蕴,例如在平衡经济绩效、环境恶化、能源保护、就业机会、生命健康等不同的变量的时候,就需要极为广泛的政治判断来进行立法整合,但一些规制法却采取了技术官僚判断的方式来着手,从而导致技术判断的僵硬对规制目标的彻底摧裂。{31}
  第二,从制定法实施的角度来看,由于如下几个方面的原因,导致了规制法在实施的过程中趋向于失灵。其一,行政管理者由于被他们负责规制的集团所“俘获”、行政管理者的自利代表倾向而导致保护不充分的出现,进而直接折损规制法的良好初衷。{32}其二,一些规制法尽管以真实的市场失灵为靶子,但在实施过程中却造成了比无规制的市场中的效率问题更为严重的无效率,食品和药品规制便是其适例。{33}其三,有的制定法目的是为了根据支持者甚众或非常有说服力的社会规范进行再分配,但在实施过程中,由于未能准确预见市场所拥有的挫败规制基准的灵便性,从而产生了扭曲行为或者是出现与初始目标完备违逆的结果。{34}其四,通过反映公共意志的立法过程制定出来的规制法,在实施过程中,会因为行政部门对规制过程的遮遮掩掩、部门或地方利益的势力以及公众问责的缺乏,导致本意在于扭转市场的不民主的规制法,遭到行政部门的不民主力量的扭曲,进而导致规制法的抱负完全落空。{35}
  (二)规制国家再造:从机构安排切入
  规制的失灵引发了关于规制国家的悖论问题,即规制方法在导致了与其追求的目标恰恰相反的效果这一意义上以自我挫败而告终。{36}但说到底,规制失灵以及规制国家的悖论乃是因为其违背了原初宪法中的政府的审议和问责、防止党派自利行为对国会立法的干扰、适度的中央和地方分权的联邦政制的功能设定而导致的。{37}一言以蔽之,现代规制国家的问题既不在干预,也不在于规制策略背后的目标。规制失灵的根源在于:国会拙劣的判断、利益集团的影响、变动不居的形势以及不充分的实施策略。{38}因此,在现代社会经济体系中,要保证规制的有效实施,就必须重塑规制国家,实现权力结构的实质性变革,在符合原初宪法设定的基本理念的前提下进行符合民主政治理想的规制,否则,任何一种规制都无异于缘木求鱼,最终折损民主政治的理想。因此,从如下两个层面来进行机构安排尤为迫切:
  第一,重建行政部门,允许总统行使更大的监管职能,以有利于规制政策的协调。这样的措施不仅可以增强一致性并从而提高系统理性,而且也同样可以促进民主问责。总统的监管职能的强化乃是以创设一个统一执行的行政部门来达到一些目标。独立的行政机构(包括联邦贸易委员会、联邦通信委员会等)应当置于总统的监管之下,以利于协调和问责。此外,还需要在总统之下设立一个专门的规制问题研究和思考的办公室;设立一个专门办公室负责启动规制并叫停它;设置一些类似于监督专员的行政机构负责保护规制方案免于失灵的任务。{39}
  第二,在立法机构层面上,鉴于政党制度的衰落、选举过程的弊端、媒体的影响以及国会日益分化为许多小型的小组委员会,所有这一切都导致了立法的非理性和短视的风险。因此,需要从如下几个方面着手对国会进行改革,以恢复制衡制的功能:在国会内部创设一个总委员会负责监管规制过程;发展一种可以将规制方案的成本考虑在内的规制预算方法;建立一个配备专家的常设委员会,由其负责对所有行政机构的规制控制进行成本和收益评估;集中精力致力于规制所要达到的具体目标,而不是面面俱到地规定实现这些目标的方法。{40}
  第三,联邦政制的设置就是为了兼顾大国的中央和地方关系的协调。新政对联邦制的攻击业已使得民主的一些目标得不到实现,地方自治和地方控制能力遭到削弱,并进一步地导致规制的无效甚至失灵。因此,必须强化联邦政制下的地方自治机制、提升地方控制的能力,优化联邦政府和地方各州之间的制度衔接,保证规制在总体性目标明确的情形下,适度地在不同地方根据具体情境的差异而做出调整,从而在增大制度的选择空间、提高其灵活性的同时,保证规制的总体性目标的实现。{41}
  (三)规制国家的制度知识谱系{42}
  桑斯坦注意到,规制国家的秩序建构之所以出现失灵的问题,除了权力结构的安排之外,很大程度上来源于国会或者是专门行政机构乃至于法院对规制国家亟需的知识的不敏感。规制法体系和传统普通法体系最大的不同在于它不仅要解决个人权利的实现问题,而且,更为重要的是,它还需要解决现代国家在技术、经济发展和社会变迁的合力推动之下而呈现出来的风险之预防及管理、防止社会群体之间基于传统法律机制的安排而形成社会隶属。这样一来,权力部门在制作规制法、实施规制法、解决规制法所引起的纠纷的时候,就不能单纯地着眼于具体权利的实现,而是必须注意到有关规制法的复杂体系效应。因此,一套与普通法基线设立中不同的知识体系就必须在规制法的制定到具体个案适用中得到更大程度的运用。
  第一,规制者,无论是作为立法者的国会,还是作为执行者的行政机构,抑或是承担纠纷解决的法院,都必须延伸对规制法的立法功能、实体目的、制度安排、多种可能后果有着极为充分的认识,并且进一步地,各种职能机构还必须对立法背后起着支撑作用的社会背景规范有着极为深刻的洞察和理解。
  第二,总体上来说,规制的目的在于防止整个社会进入一种不可逆转的风险状态之中,而如何避免风险的出现或者将其伤害降到最低,一方面取决于规制者对该风险的政治策略乃至政治战略衡量,而另一方面,则又必须取决于有关规制者是否学会对风险的防止和管理进行成本效益分析。按照桑斯坦的说法:“某种风险是否重大,这在很大程度上取决于排除该风险所需的成本。如果规制成本很小的话,一种相对微小的风险有可能要求规制;如果规制成本巨大,那即使风险是巨大的,可能最好的办法也是对其不加以规制。一种合力的规制体系并不孤立地考虑风险的大小,而是将风险与排除风险的成本比较进行考虑。”{43}
  第三,规制过程中始终出现的问题是:“规制方案的受益人尽管数量众多且常常没有组织,但却能够行动起来促成保护性立法的通过。但是在制定法实施的过程中,这样的集团却易于分散,而组织严密的受规制集团成员却能够对实施制定法的行政机构继续发挥影响。结果就是,规制方案被歪曲了,政府失灵重蹈市场失灵的覆辙。”{44}因此,规制者必须对规制方案以及规制法律中的集体搭便车问题有着足够清晰的认识,并从改变集体行动的基本逻辑的角度来强化对规制方案及规制法律的优化组合。


  四、规制国家的法律解释原则
  (一)传统法律解释的理论脉络及其不足
  规制的兴起并不是美国的制度专利,欧洲国家于同一时期也出现了大规模的政府规制行动。但是,与欧洲国家不同的是,在美国,“它没有一个定义清晰的官僚机制或中央集权式的管理机构。美国的规制控制主要可见于法官创造的普通法规则。”{45}尽管在桑斯坦看来,利用普通法规则及其解释系统来评判基于宪法架构和创制性的公法的适宜性的做法是一种“过时的法律文化”,{46}但鉴于美国政治中“几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题”的传统,{47}而且,桑斯坦认为,“只要法官充分掌握了规制方案的性质、效能和功能失常……司法审查作为一种重要的事前威慑和时而发生的事后矫正,就应该是一个普遍规则”,{48}从而在现代规制国家发挥着极为重要的功能。因此,要解决规制国家的正当秩序安排并实现规制的有效性,就必然涉及如何有效地将规制法整合到法律解释体系中来的问题。
  在桑斯坦的眼中,法律解释不应当仅仅涉及法律文本或制定法的目的,法律解释也不应当局限于法律的具体语词或者是立法者的目的设定,相反,法律解释应当着眼于背景规范或者是有争议的公共政策在制定法执行中所扮演的角色功能。{49}但由于在普通法传统中,法院被看作是立法机关的代理人或仆役,因此,一旦有关规制的立法所引起的争议进入到司法诉讼过程中,制定法的语词、史料和结构就显得极为重要,而背景规范、政策考虑或一般性原则却无关紧要。{50}按照这种法院作为立法者的代理人或仆役的观念构设,法院要进行具体的法律适用,只需在法律文本及其延伸的规范文本,例如制定法的结构、制定法的目的、立法意图和立法史料乃至于法律制定过程中进行解释就足以。即便是这些解释策略也会遇到一些例外情形的挑战,一套文本外的规范,包括将制定法先定为自利主体之间的“交易”、或者是寻求支持私人自治的背景规则甚至是遵从规制机构的解释的方法,也足以应对。极端一点,即使有人认为法院的代理人角色不能圆满地解释法律,那么,从常规主义的角度,仍然能够为法院的制定法解释找到开脱的口子:法律可以是不确定的,文本本身并没有固定的含义,有权有势者或专业人士的存在就已经使得法律不可能得到完满的解释,法律解释本身就是一种主观价值判断的后果。{51}
  毫无疑问,按照原初宪法的意图,国会才是真正的立法者。但问题在于,“字词并不能进行自我定义,它们的含义依赖于文化和语境。先于解释而存在的文本是没有的,而字词在解释之前或在不进行解释时是没有含义的。”因此,“无论是在简单案件还是在疑难案件中,法院若要进行解释都必须求助于背景性前提。”{52}很多看似平白的文本,却不能在个案中发挥有效作用,在桑斯坦看来,可以从几种传统的法律解释方法中找到其致命原因。
  首先,就文本主义来说,文本主义最广为人知的难题就是文字的歧义和模糊的问题。“可行的”这个术语是否要求进行成本收益分析?制定法中的“工资0是否包含雇主对养老金方案的缴费?文本主义自身无法回答这些问题。{53}即便没有歧义和含糊的问题,一旦制定法涉及国会将立法权授权给法院,或者是国会制定法有漏洞,或者是制定法语词要求实施规则,但对如何实施则不置一词,依靠文本主义无法解决任何问题。{54}外在语境的变化导致一些本身并不含糊其辞的语词出现包容性过大或包容性不足的问题;{55}而时过境迁则会导致具体文本语词的根据缺失。{56}制定法的结构解释的前提在于制定法乃是内部一致且前后连贯的假设,但它经不起利益集团对制定法的搅局,也会面临着结构对照中的法律漏洞的补缺问题。{57}依托法律的目的来加以解释,则面临着目的本身的歧义或模糊、目的的包容性过大或不足的问题,并且,即便目的极为清晰明了,但如果机械地把制定法的目的套用到新环境,可能就会出现南辕北辙的乖戾情形。{58}依靠立法意图和立法史料,面临的问题是立法意图是需要透过立法史料而发现的,但一方面立法史料并非法律,它并未明确地通过法定程序予以颁制;而另一方面,立法史料往往是由利益集团写就的,将立法史料引入制定法的解释中来,无异于承认利益集团对法律解释的控制的正当性。不仅如此,立法意图乃是一种主观性的东西,它是创造出来的,而不是被发现的,因此,强调立法意图,无异于给法官的自由裁量权披上了防止民主批判的防护罩。这是有违于民主政治和宪法秩序初衷的。{59}依靠法律制定过程来强化法律解释的正当性的,在美国法学界大有人在,著名的亨利·哈特、艾伯特·萨克斯、卡尔·卢埃林、罗纳德·德沃金乃至实用主义法学大师理查德·波斯纳,都荣添这个行列,但问题恰恰在于,立法过程本身充满了讨价还价的情形,充满了各种交易、也充满了对法律材料的删繁就简,因此,其并没有一个客观的尺度可以掌握。{60}总而言之,代理论视角下的文本主义,它存在着这样几个致命的缺陷:语言无法自我理解;文本主义的形式主义要求遭遇实体性难题的时候,会扭曲问题本身或者是加剧问题的严重性。
  其次,即便是抛弃了代理论的解释路径,进而选择肯认交易、强化私人自治或者是让法院遵从行政机构的解释,也会面临着重重问题。一方面,认为制定法乃是代表了自利主体之间的“交易”,不仅仅躲避不了不确定性、扩大了的现实主义以及宪法结构的协调缺失的诘难,它还很难通过独立的理由得到辩护,因为自利交易面对的问题是集体行动难题、策略行为、投票循环问题以及各种利益集团对立法议程的影响。除此之外,认为制定法乃是交易会导致法院在解释制定法的时候,不是着眼于宏观层面上的法律一致性的协调而是试图将有关利益集团当作交易方搅进来,导致不合理的状况层出不穷。而一旦强调私人秩序在制定法解释中的重要性,就可能折损制定法的目的。遵从行政机关的解释,则存在着宪法上的结构性难题:①司法机关遵从行政机构的法律解释,除非是有以国会指令形式而存在的法律作为先导,否则,它会和宪法体系中法律是什么由法院说了算这一伟大传统相违背;②司法审查的基本原理是“狐狸不应该看守鸡舍”,由法院来遵从行政机构对有歧义的制定法的解释,则无异于颠覆既有的法律实践乃至是对宪政体系的颠覆。{61}
  最后,宣称法律乃是不确定的,或者是解释常规存在的如此广泛,以至于确定性的有效的解释永远都不可能出现,因为规范语境的不同早就已经注定解释都是刻上了主观性的偏见的。这两种做法都大有问题,文本可以在不同的语境中有所偏差,但在一个固定的语境中,文本的字面含义是可以确定的;而常规主义的那一套认为文本就是它们的意思或者是有权有势者或专业人士的意思,则是对重大问题停止思考的一种精神侏儒化。{62}
  (二)规制国家的法律解释之基本原理
  桑斯坦认为,为了促成规制法的成效并强化法院在规制国家的功能发挥,在进行法律解释的时候,首先必须确立起有章可循的解释原则,这些解释至少要具备如下几个层面的功能:句法规范;解释指示;改善立法;实现实体目的。{63}


  在此基础上,桑斯坦认为,发展一套更紧凑有致地实现宪法目的和审议政府的基本目标,从而有效地回应宪法的要求或者是相应规制国家的机构设置或者是为了回应制定法的失灵的解释原则是完全可行的,只要这些原则是要为进一步的法律解释提供宏观指导,而不是就事论事地直接切入具体案件的具体解释方法。{64}
  首先,在回应宪法规范的要求上,如下几个解释原则显得尤其重要:除非有国会的明确声明,否则联邦法律不应当动辄高过各州法律,这是联邦制的必然要求;保证审议民主得到真正贯彻,防止利益集团主导立法日程;最小化部门之间的冲突,防止制定法的解释因“歪曲”宪法而呈现的无效,尽力降低制定法解释带来的宪法疑问;强化不同机构之间的良好的职责分配;维护法治的基本原则;尽力保护弱势群体,以较小干预的方式来维护宪法上的平等保护规范;以干预较小的方式来保护财产权和合同自由;提供充足的程序保障来保证公民的听证权和获得司法审查的权利;积极扩充公民福利权。{65}
  其次,在回应涉及政府机构的实然或应然运行方面,如下几个解释原则也是势所必须的:从严解释拨款法;推定支持司法审查;不得推定税收豁免;不得轻易认定法律的默示废止;依从民主问责性和事实发现能力的前设来尊重行政机构的决定;‘慎重对待立法史料;遵循先例并且谨慎对待制定法颁布之后的具有相关性的历史。{66}
  最后,在克服制定法失灵方面,桑斯坦提出了如下“一揽子”的解释原则:
  (1)禁止不需要承担政治责任的主体决定重大问题;(2)制定法方案不为集体行动难题所破坏;(3)各种规制法尽可能被协调成一个连贯一致的整体;(4)使落伍过时的制定法与法律、政策和事实的不断发展保持一致;(5)对实体权利的程序性限制被限定在有限范围内;(6)对规制复杂的体系化效应加以考虑;在最一般的意义上(7)避免不合理和不公正一这要根据制定法本身的目的来衡量。{67}
  但“制定法解释必然是实践理性的一种应用,在这个过程中,文本、结构、史料和目的与法律文化中的背景知识交互作用。由于结果取决于具体的语境,所以一种完全体系化的活机械的制定法解释进路是行不通的。”因此,“有必要发展关于协调和优先的原则。”{68}在优先的序列问题上,其一,必须确立整个解释进路的最高目标:对规制国兴起所造成的变化加以考虑,促进宪政民主目标的实现。这样一来,首要的原则就是确立政治问责制和对政治审议的承诺。其二,必须保证联邦政制的关系的理顺,不得随意授予立法权,优待弱势群体,限缩解释防止利益集团转移应当排在第二序列;而不具有宪法重要性的解释原则则处于最低等级。但需要注意的是,优先序位并不完全意味着所有的冲突都可以得到化解,在具体案件纠纷过程中,法院对具体冲突中不同原则的效能给予适度妥协从而进行规制法的功能整合和功能完善就有着极为重要的作用。
  总之,规制国家的规制法在具体适用过程中必须遵循的这些基本原则,其意义在于:保证“法律体系具有更高程度的统一性和连贯性,它对宪法规范以及规制国的功能和失灵将会具有特别的敏感性。[它]既非常契合构成规制法体制基础的抱负,也能充分考虑制定法体系的失灵,它还会通过制定法解释过程部分地矫正现代规制中普遍存在的一些弱点。”{69}
  桑斯坦的这一整套解释原则,不仅涉及具体的成文法的解释策略的展开,最为重要的是,他将这些原则牢牢地嫁接在原初宪法的意图设定、历史发展引发的巨大的社会经济变迁、规制国家的伦理考虑和机构安排、回应社会经济问题所需要的政治策略的更细微的多元化考虑这样几个层面的多维交错沟通上。毫无疑问,这种理论的展开,其意义绝非玩转于哲学词汇上的拿捏,而是一种凝聚着制度建构和理论论证的知识缜密展开。这种理论创举具有不言而喻的重要性,以至于理查德·斯图亚特在评价该书的时候,不忘建议“所有的法律学生,包括法官,只要他们还关注着那些常常是隐而不显,但实则未能得到充分阐述并因此而未能得到充分检证的问题的话,那么,就应当从中吸取养分。”{70}


  五、规制国家的法理学:意义及其局限
  桑斯坦的目的是要建构一套指引规制国家的规制成文法如何有效地得以适用的法理学,这套法理学不仅仅有从宪法层面展开的机构设计、国会在规制问题上的立法考量以及行政机构实施制定法必须借助的制度逻辑,而且还有制定法所引起的纠纷如何得到有效解释从而有助于规制功能的发挥并避免规制失灵。因此.他给自己所规定的任务是:
  提炼解释原则—这一任务不同于在具体案件中无限制地寻找正确的结果,它受到一些严格的限制,但也具有一种重要的规范或评价维度。如果操作正确,这一任务将会因为使有关规范明确且井然有序而不是隐而不彰和就事论事,而极大地提高解释的公开性和清晰度;将会使人们能够更加容易地理解解释过程的背景;将会提供通过立法或公共过程来纠正过时和不公正规范的可能性;在疑难案件之中,它还会在有疑问的时候有限考虑合理和公正,同时也为揭开这些概念提供相对具体的指导。{71}
  为了达致这个目标,桑斯坦旁征博引,其知识支援不仅涉及宪法、行政法这样的传统学科,不仅涉及法律解释的背景性规范和原则,而且还大量援用了制度经济学、社会心理学、行为心理学、政治理论等。桑斯坦不仅着眼于宏观层面的规制国家的辩护和制度建构,他还援引了大量的数据,对有关规制的细微问题进行了细致入微的甄别;他不仅从制度改造的层面入手,还从法律职业传统的技术运用的角度切入,构建了一个颇为丰宏的“规制法理学”体系。在这个过程中,不仅和制度设置较上了劲,还从容不迫地将许多大家列入了讨伐的行列,充分显示了一个学者的知识自信和制度关怀,也使得他的“规制法理学”接续上了美国公法学术的地气,既有着强烈的制度关怀,又不失学人的理性分析。他对包括经济学、心理学等社会科学的大量征引,充分体现了法学在研究对象的设定和研究方法的运用上所具有的开放性,{72}在一定程度上也算是对波斯纳法官关于“法律作为一个自主学科正日益式微”的判断的积极回应。{73}
  桑斯坦的规制法理学建构,展示的是一名植根于普通法传统中的法学家对外围世界变化所引发的公法功能的变迁的关注,同时,由于深受法官在法治、民主和宪政结构中的角色安排所形成的意识的塑造,桑斯坦在这本重塑规制国的著述中,花了全书一半的篇幅来讨论法律解释的问题。这样的讨论的确很为必要,因为检视法律有效性的一个重要标尺就是它在具体案件中展示出来的对问题的解决能力。但问题恰恰在于,桑斯坦的终极任务是要“发展一套敏于感知宪法结构、机构设计、新政和权利革命,以及政府主体和制定法体制的各项功能和失灵的背景性知识,”并且寄望这套知识能够在“一个抛弃了普通法的体系的语境中来处理社会性和经济性规制的问题。”{74}这就要求规制国重新安排国会、行政机构和法院的权力逻辑和制度运行轨道,毕竟,如果大量的案件全部交由法院来处理的话,其结果可能是压倒法院的正常支撑体系,即便是法院能够应付过来,这就颠倒了桑斯坦所肯认的行政机构应当在规制国发挥核心作用的期望,即便是法院对规制国家的篡权可以通过国会的规制性立法来加以校正,但恰如波斯纳法官所指出的,“立法机关的议事日程总是挤得很满,多数情况下,根本不可能以立法推翻司法创新。”{75}这样一来,桑斯坦所建构的这一套解释理论,就显得一方面游离于他所构设的规制国家的权力结构安排的基本图景之外,另一方面,这种过于强调通过法律解释原则的重构从而寄望法院在规制国家的重建过程中发挥一臂之力的做法,有点喧宾夺主的味道,它乃是以一种“以司法为中心的行政法”模式,取代强调行政机构的自主性或独立性以及民主问责的“以行政为中心的行政法”在规制国家的体制性重塑中的重要作用。{76}这一点不能不说是一个极大的遗憾。


   六、对我国的若干启示
  桑斯坦对规制国家秩序的法理学建构,是以有力的辩护并且正视规制国家的功能缺失、制度失灵、效果偏差为出发点的。他承认基于私法秩序安排的正当性,但是拒斥了这种正当性的过度蔓延,尤其是他认为规制法的目的并不是要全面取代普通法的私法体系,而只是补救其缺漏而已;更为重要的是,他并不认为规制国家的出现及其正当化的基础乃是要剥离美国原初宪法所构设的许多制度理念,相反,规制国家乃是接续了原初宪法的精神脉络在现当代的发展。在他的规制国家的法理学建构中,宪政民主的基本逻辑、时代发展的制度回应、紧落有致的知识延伸构成了他的整个规制法理学的三位一体。
  尽管难免言必称美国的诟病,但无疑,这本重点在于强调通过优化规制国家的秩序安排来回应社会和经济规制的著述,对于刻下的中国法学界乃至规制制度的设计者来说,意义显得极为重大。第一,相信本书所采用的理论视角、知识支援会给法学界,尤其是主治行政法的学术圈留下极为深刻的影响:规制方案的建构,不仅仅是行政部门一家的事情,更为重要的是,它还是宪法设计的问题,也是综合运用多种学科知识才能达成的。对此,主流理论仍然停留在规范法学分析层面的中国行政法学圈,不应当一笑置之,而是需要进一步开发自己的学科视野和知识支撑。第二,桑斯坦一直在强调,一方面要警惕利益集团俘虏规制立法过程及其实施过程,防止规制成为利益集团转移的工具,防止行政机构的自我利益化的倾向对规制功能的腐蚀,防止国会立法中的派系偏见对立法的锈蚀;另一方面,他正辞强调规制所具有的社会整合和经济绩效之刺激的功能应当成为规制的基本目标。这两点对于省查中国刻下正在进行的“中国式规制”的弊端有着极为重要的警醒意义。尽管中国近些年已经建立了一整套以规范市场并保证社会得以公正运转的规制机制,例如证券监督管理委员会、保险业监督管理委员会、银行业监督管理委员会、保险业监督管理委员会、电业监督管理委员会、国家质量技术检查监督总局、国家安全生产监督管理总局、食品药品监督管理局、环保总局升级为环境保护部等一系列规制机构的设立,以及有关立法的制定和实施已近通过提上了日程并在实际制度操作中开始加以运行。但其间出现了许多值得注意的问题:不断发生的矿难事故、食品安全问题的增多、环境问题的日益恶化、垄断行业成为规制的最大受益者、社会不公平日益显著、规制机构往往站在弱势群体的对面等问题,日益明显且越发加剧;立法忽视规制的具体目标,实施规制恰成强势群体的利益再分配,法律救济远不能满足民众的需求、甚至救济的渠道不畅通。凡此种种,在向我们提示:遵从独立的中国语境来强化规制,{77}以达到社会稳定、民生富裕、经济高效的共赢机制,我们还有很长的路要走,需要对他国经验教训的充分借取,也需要在系统知识的指引下集约规制资源,更需要民主政治、政治问责、权利救济等方面的制度改造。
  编者按:《清华法学》坚持对投稿实行匿名评审。我们在编辑文章的过程中不仅为一些投稿文章所打动,也为一些评审意见所打动,觉得这些评审意见很有启发意义,也有公开的意义。对本书评的评审意见就是一例。在经得评审者同意后,我们摘要发表了其中部分评审意见,以供广大读者鉴识。评审者的意见并非就是裁决,也同为一种观点和认识,这是当然。
  《规制国家的法理学构建—评桑斯坦的“权利革命之后:重塑规制国”》的匿名评审意见(部分):
  “此文是一篇有意义的文章,读后使我们能够初步了解了桑斯坦先生关于规制国家的法理学构建的思路和理由以及对反对规制的理论和学说的批评和解构。书评作者在介绍桑斯坦先生的理论的同时,也阐述了自己的认识,且这些认识是从中国语境出发的,对我们也有启示的意义。我认为此文有发表的价值。
  但评审人对此文此存有些疑问。如,如何理解桑斯坦先生规制国家的法理提出的语境?在中国的当下语境之下,规制国家的意义与美国是否应当不同?桑斯坦重塑规制国是在权利革命之后,如果是权利革命之前,意义如何呢?
  评审者以为,对于中国而言,重要的不在于强调是否应当规则,而是如何规制的问题?桑斯坦先生的著作中重点其实在于为何要重建规制,这是因为语境不同,但对于我们而言,桑斯坦论述中的如何规制才是最有价值的部分。如果书评作者在这方面着墨更多,也许此文的现实意义也就更大,尤其是对那些没有条件读原著的人而言。不过,问题恰恰也在于此,因为桑斯坦如何规制的理论的基本支撑点和基石是宪政,于不同体制语境之下这样的规制还有启示吗?当然也许有着更大的启示。以上为评审者拙见仅供参考。”



本文作者:程岩

本文来源:《清华法学》2010年第2期

(责任编辑:李萌  助理编辑:李军雅)

[ 参考文献 ]

 {1}这场革命最早起源于罗斯福总统在1944年在国会就国情咨情发表的演讲中明确提出来的有别于1791年的专门保护公民人身、政治自由等项权利以社会经济权利为主要取向的“第二部权利法案”这样一项创议。关于罗斯福总统的“第二部权利法案”的学理追溯和学理重构,参见Cass R. Sunstein, The Second Bill of Rights:FDR's Unfinished Revolution and Why We Need It More Than Ever, Basic Books. 2004。
{2}[美]凯斯·R.桑斯坦:《权利革命之后:重塑规制国》,钟瑞华译,中国人民大学出版社2008年版,第1~2页。需要说明的是,中译本将本书的英文正标题After the Rights Revolution翻为“权利革命之后”多少是有点疑问的,因为按照桑斯坦的行文逻辑,这场权利革命并未结束,而且还需要进一步地通过制度改造和法理学重建来实现这场革命所力图推行的实体目标。关于这一点,我们在他于2004年出版的《第二部权利法案:富兰克林·德拉诺·罗斯福未完成的革命以及何以我们比往昔更为需要它》中得到进一步的检证,在这本书中,桑斯坦明确地指出,“第二部权利法案还未得到充实。”“第二部权利法案很大程度乃是一个未知数。”参见前注{1},Sunstein书,第234页。
{3}参见前注{2},[美]凯斯·R.桑斯坦书,第35页。
{4}同上,第48页。
{5}同上,第32页。
{6}同上,第233~245页。
{7}参见Cass R. Sunstein, Lochner's Legacy, 87 California Law Review 873 (1987)。对普通法的语境及其对规制国家的功能、目的预期的阻碍的进一步批判,参见[美]凯斯·R.桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,第50~57页。
{8}同上,第53页。
{9}同上,第53~57页。
{10}同上,第57~59页。
{11}同上,第59~60页。
{12}同上,第60~62页。
{13}同上,第63~64页。
{14}同上,第66~67页。
{15}同上,第67~71页。
{16}同上,第75页。
{17}同上,第76~77页。
{18}这是桑斯坦对规制国家的制度失灵以及着手进行规制国家的改革的重心所在,他对利益集团通过俘获国家立法、法律实施来实现利益转移,对权力寻租的担心,贯穿本书的始终。
{19}在这个问题上,桑斯坦显然是继承了哈耶克的精神资源,在哈耶克看来,各种利益集团都会在民主过程中强调自己的利益的重要性,并尽一切可能利用政治过程来谋取一己之私而不是考虑他人利益,他们不仅牵制了国会的立法重点,而且还会形成一种马太效应,导致更多的利益集团蜂拥而上,使得国会的立法过程演变为利益集团展示自己实力的剧场。参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000版,第280 ~ 289页。
{20}参见前注{2},[美]凯斯·R.桑斯坦书,第79~80页。
{21}按照桑斯坦的说法,“理论上的论证是一回事,真实世界中的改革又是另一回事。”同上,第83页。
{22}同上,第257页。
{23}同上,第83页。
{24}同上,第95~96页。
{25}同上,第97页;也可以参见Bruce A. Ackerman and William T. Hassler, Clean Coal/Dirty Air:Or Howthe Glean Air Act Became a Multibillion-Dollar Bail-out for High-Sulfur Coal Producers and What Should Be Done about It ,Yale University Press, 1981。
{26}参见前注{2},[美]凯斯·R.桑斯坦书,第98页。
{27}同上,第102页。
{28}同上,第103~105页。
{29}同上,第107页。
{31}同上,第109页。
{32}同上,第111~113页。
{33}同上,第113页。
{34}同上,第114页。
{35}同上,第115页。
{36}同上,第120页;桑斯坦在“规制国家的悖论”(Paradoxes of the Regulatory State)一文中,将这个悖论作了更为细致深入的阐释,参见凯斯·R.孙斯坦:“规制状态的矛盾”,载《自由市场与社会正义》,金朝武等译,中国政法大学出版社2002年版,第368 ~385页。
{37}参见前注{2},[美]凯斯·R.桑斯坦书,第115~116页。
{38}同上,第119页。
{39}同上,第121~122、 258页。
{40}同上,第122、 258页。
{41}同上,第122页。
{42}需要说明的是,在《权利革命之后》一书中,桑斯坦并没有系统地发展出一套关于国家规制如何有效地集约的知识系统,这些知识分散于全书中,但在随后出版的《自由市场与社会正义》、《风险与理性》、《网络共和国》、《行为法律经济学》以及《信息乌托邦》中,桑斯坦系统地整理出了一套关于规制国家的知识整合。
{43}参见前注{2},[美]凯斯·R.桑斯坦书,第223页。
{44}同上,第194页。
{45}同上,第19页。
{46}同上,第5页。
{47}参见[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第310页
{48}前注{2},[美]凯斯·R.桑斯坦书,第246页。
{49}同上,第126~140、 145~149页。
{50}同上,第127页。
{51}同上,第126~168页。
{52}同上,第129页。
{53}同上,第131~132页。
{54}同上,第133页。
{55}同上,第133~137页。
{56}同上,第137~139页。
{57}同上,第140页。
{58}同上,第141~144页。
{59}同上,第145~148页。
{60}同上,第148~151页。
{61}同上,第157~160、 161、162~163页。
{62}同上,第163~166页。
{63}同上,第171~178页。
{64}同上,第182页。
{65}同上,第185~191页。
{66}同上,第191~192页。
{67}同上,第193页。
{68}同上,第212、 211页。
{69}同上,第216~217页。
{70}Richard B. Stewart, Regulatory Jurisprudence: Canons Redux? 79 California Law Review, 807, 815(1991)
{71}前注{2},[美]凯斯·R.桑斯坦书,第180页。
{72}在一定意义上,正是因为在撰写本书的过程中有感于法学对其他社会科学知识的摄取不足,桑斯坦在这本书出版之后,一直致力于将社会科学领域其他相对成熟的学科知识运用到法学研究中来。在研究环境规制的时候,他将风险理论和成本—收益分析进行了可贵的结合;他把行为经济学和行为心理学的有关研究成果运用到法院判决、强制合同的规制、市场交易展开的规制、言论限制、灾害预防与管制的研究中来;在言论自由和国家干预的问题上,他不落俗套地运用信息经济学和行为心理学的研究成果来辨析国家干预的正当性;在网络空间和知识生产的问题上,他开始扩展他关于集体行动难题、协调策略以及社会规范理论的延伸研究。可以说,桑斯坦乃是当今法学领域中不多见的百科全书式的人物,他对社会科学的研究成果的开创性运用,无疑会对法律的研究产生持久而深邃的影响。
{73}参见Richard A. Posner, The Decline of Law as an Autonomous Discipline: 1962-1987,100 Harvard Law Re-view 761 (1987 )。波斯纳还说过这样一句话,“支撑法律自主性确信的柱石都倒下了。”参见[美]理查德·A.波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第533页。
{74}前注{2},[美]凯斯·R.桑斯坦书,第259页。
{75}前注{73},[美]理查德·A.波斯纳书,第368页。
{76}事实上,自本书出台开始,对桑斯坦的这个致命硬伤的批评就不曾中断,更细致的评论,参见Pe-ter L. Strauss,Review Essay: Sunstein, Statutes,and the Common Law:Reconciling Markets, the Communal Impulse,and the Mammoth State, 89 Michigan Law Review, 907(1991);Stephen F. Williams,Background Norms in the Regu-latory State,58 the University of Chicago Law Review 419(1991);Jerry L. Mashaw, Recent Developments: Agency-Centered or Court-Centered Administrative Law? A Dialogue with Richard Pierce on Agency Statutory Interpretation, 59Admin. L. Rev.73(2007)。
{77}强调从中国国情出发来建构中国式的规制法理学及其规制体制,这本身没有错,起码已经有学者断言法治乃是一种民族性的实践。但问题恰恰在于,模棱两可、语焉不详地一再强调“必须立足中国国情,解决当下中国的本土问题”,而不关注本书所揭示的问题的普遍性以及其正反层面上的可能的智识贡献,则多少有点苍白的感觉。参见李洪雷:“规制法理学的初步建构(代译序)”,载前注{2},[美]凯斯·R.桑斯坦书.第13页。

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