《比较法总论》读书笔记
2018年5月1日      ( 正文字号: )
文章标签:法学方法论   比较法
[ 导语 ]
比较法是指一方面以法律为其对象,另一方面以比较为其内容的一种思维活动。在同一个国家的法律秩序之内的不用规则之间进行的比较是每一个国家运用法律的本性。比较法应当是更深层上的,是超国家的。
[ 内容 ]

一、《比较法总论》概述

“不知别国语言者,对自己的语言便也一无所知。”作者引用歌德这句名言意在强调,法律如同语言,不懂外国法律,也不会深知和体会本国法律的特征和品格。比较法研究不仅旨在认知外国法律并进而反思本国法律,而且涉及不同法律体系、法律文化和法律制度的比较与借鉴,以及法律的跨国整合与全球治理。

从结构上来看,全书分为两大部分:第一部分是概说,为并列式结构,由四章构成,分别介绍了比较法的概念、功能、目的、方法及其历史,并对其主要理论进行了较为详细的阐述。第二部分是世界上的法系,采用总分式结构,作者在专章论述了“法系的样式”后,依据法系构成要素的不同将世界上的法系用六编进行系统阐述,即罗马法系、德意志法系、英美法系、北欧法系、社会主义法系和包括远东法系、伊斯兰法系、印度教法系在内的其他法系(包括远东法系、伊斯兰法系和印度法系)。

从写作风格和语言特点来看,《比较法总论》一书体现了逻辑严谨、论证周详的德国式文风。作者在陈述事实时,用复杂的排比句式进行详尽的介绍,且文中多用长句与复合句,使人更觉其思维缜密,逻辑严谨。


二、《比较法总论》的结构体系及经典内容

比较法是指一方面以法律为其对象,另一方面以比较为其内容的一种思维活动。在同一个国家的法律秩序之内的不用规则之间进行的比较是每一个国家运用法律的本性。比较法应当是更深层上的,是超国家的。它首先是世界上各种不同的法律秩序,不同规则之间的相互比较。比较法应当减少那些不是基于各民族的政治、道德或者社会特性儿是由于历史上的偶然性、暂时的存在或者不是必要的原因所产生的法律上的差异。作者还介绍了比较法的两种比较方法,即宏观比较和微观比较。作者以一个新的视角即“比较法不是什么”来解释比较法的概念和本质。最好的比较法是这样进行的:作者首先在各国报告中说明外国法的主要资料,然后用这些资料作为研究的真正核心继续进行深入的比较,最后作为此种比较的结果,进行批判性的法律政策的考察或者得出关于本国法律的解释的结论。

第二章中作者首先概要地介绍了比较法的功能与目的。长期以来,比较法的研究是零星的,支离的,非系统的,表现在具体方面,比较法的概念是含混的,比较法的目的和功能是不明确的,其研究方法也从未有人系统地研究整理和加以分析总结。而比较法的历史在人们的头脑中就更加模糊甚至是空白的。该书的首要成果即在于使比较法研究体系化,使比较法研究在成为一门科学的发展道路上向前迈进了一大步。比较法作为法学的一种科学方法,有着许多重要的功能。比较法的第一个功能是认识,比较法作为一种方法提供了更广阔的防止和解决社会冲突的模式。同时,比较法打破那种不加反省的民族偏见;帮助我们明确认识我们世界不同的社会、文化制度和改善国际的相互理解。之后,作者对比较法的四个特殊的有关实践的功能分四部分进行重要阐述,以供立法者作为资料的比较法研究;作为解释法律工具的比较法研究;比较法在大学和法律专业学校教学的地位;比较法对于超国家的法律统一的意义。

第三章中作者指出了探究比较法方法的意义,随后在介绍比较法方法时,着重介绍了比较法的主要原则,即“功能性原则”与“启发性原则”。该书突出强调比较法的方法论的基本原则是强调功能性。其观点认为:人们不能够对不可能比较的事物做出有意义的比较,而在法律上只有那些完成相同任务、相同功能的事物才是可以比较的。因此,比较法研究的出发点应从纯粹功能的角度提出,所探讨的问题不受本国法律体系上的各种概念的局限。不同法制的比较是基于法律需要的同类性质,功能是一切比较法的出发点和归宿。作者反复强调法律科学的对象并不是概念化的法律结构,而这些法律结构应当解决的生活问题。法是“社会工程”。法律科学是社会科学,这正是比较法的结果以及比较法的思想和方法的出发点。比较法的问题不是关于不同国家的法律制度的概念结构,而是它道德法律制度的功能,比较法的方法是对不同社会的法制,结合他们的社会条件和所实现的各自社会的进行相互比较

通过对其第一部分的学习,不难发现比较法是一门受到限制的学科,有其局限性。因为比较的前提是比较法学者掌握大量客观、真实、全面的资料。但是由于受研究人员自身知识体系、资料来源、资料客观真实性、资料全面性的局限以及研究者个人主观感情的影响等,比较法一直处在不断接近客观、真实、全面的这样一个过程中,或许正是由于这样的局限性才需要我们不断地努力,力求达到完美。

在学习本书之前,我一直以为所有法律无外乎存在大陆法系、英美法系和社会主义法系之中,但是认真读完《比较法总论》的第二部分之后,我才意识到世界法系丰富多彩。通读此书使我粗略地浏览了世界法系发展中所反映出来的比较法,细读之后便会领略到作者在阐述每一个论点时所流露出来的智慧。


第五章伊始,作者首先介绍了关于法系的几种不同的分类,在护法法系的时候,需要顾及主题关系相对性的原理和时间相对性的原理。然后提出作为划分标准的“法律样式”的概念,并分别论述样式的构成因素:一个法律秩序在历史上的来源与发展;在法律方面占统治地位的特别的法律学思想方法;特别具有特征性的法律制度;法源的种类及其解释;思想意识因素。基于这五种因素,作者将世界上的法律体系分为八种,在下文几编中作一较为详细的论述:

第一编罗马法系中,首先第六章阐述了法国法的历史,即《法国民法典》的形成史。接着在第七章中阐述了《法国民法典》的精神及特征。第八章中详细介绍了《法国民法典的影响及其向其他国家和地区扩散的过程。

第二编德意志法系中,在第十一章介绍了德国法的历史,本章通过叙述德国法的历史发展来阐述德意志法系与罗马法系的不同。在第十二、十三、十四章中分别详细阐述了《德国民法典》、《奥地利普通民法典》和《瑞士民法典》。

第三编英美法系中,开篇之初,作者就对英国法律传统的特征作了一个基本的概括:英国的法律技术所感兴趣的是先例和按键类型,而不是对制定法条文的解释或对具体问题的分析,从而将这些问题按照概念在制度中“对号入座”;英国的法律技术热衷于惊喜而现实地探究生活问题,并倾向于在具体的历史关系中处理这些问题,而不是系统或抽象地思考它们。在十九章,作者先介绍了美国法的发展史,随后介绍了霍姆斯的法律思想以及“社会学法学”的创立者庞德,“现实主义法学”的代表人物卢埃林以及法律经济分析的代表人物波斯纳的思想。在二十章中主要介绍了普通法律家发现法律的经验主义思想以及遵循先例的法律适用原则。普通法是“法官的法律”,具有法庭的和经验主义的特征,主导法律发展的是法律实务者,判例汇编是普通法的载体。第四编的北欧法系着重论述了斯堪的纳维亚法的演进及其当代

的形态。北欧各国在过去不久的百年间努力争取使它们的法律秩序同化,并且已经取得了伟大的成果。因此,人们已经能够把斯堪的纳维亚的时间称为在全欧洲进行相应的协作的典范。

第五编介绍的是社会主义法系,在社会主义法系的国家中,因为拥有马克思主义的世界观,其法律观点与上述法系有很大区别。马克思主义所主张的法律的政治和社会功能性。法律完全是由它的政治功能所决定的,因为法律不仅是由当时的社会和经济关系所确定的,而且还对社会结构起反作用,以便将社会向既定的发展道路上推进。作者在论述社会主义法系时,并没有像有的学者那样对其不屑一顾或者戴着有色眼镜,这一点十分难能可贵。

第六编涵盖了远东法系、伊斯兰法系和印度教法系。其中,印度教法被成为世界上最古老的法律体系。它是适用于大约四亿五千万印度教徒的准则,并不是对某个人的适用,不是因为此人属于某一国家国籍,或者居住在某一领域,它是以信仰“个人在尘世生涯所作的善行或恶行的总和产生来世的种因,这种来世的等级就是由前世的功德和伦理的债所决定的”学说为基础的适用。

在《比较法总论》中,对于各个法系内部各国差异的阐述,作者基本上是以母法意义上的国度为出发点并以其为中心,介绍法在同一法西其他国家的继受和发展情况。它以纵向的法的历史演变为主轴,以横向的对同一时期或相近时期不同国家的比较为辅轴来展开论述,全书结构统一紧凑,无任何突兀之处。


三、关于比较法的思考

第一,比较法学从一开始就提供给法律工作者一个更为广阔的认识背景,使其一开始就站在较高的境界或以较广阔的视野来看待法律及其制度。而通常的法学方法往往只关注法律规则或制度的一些表面问题,而对这些法律规则和制度怎样能够发生和存在则未必知其原因。通过比较法学,人们可以透过法律规则、制度、技术等表面问题看到其背后的社会、历史和文化背景,看到法律隐喻的人类社会所面临的共同问题,并从解决这些问题的方法中获得一些启迪。

第二,比较法学以令人信服的科学方法揭示法律秩序中的一般原则,为一种普遍的法律秩序来寻求科学的基础,这是其最为重要的作用,意义深远。正如耶林所言:“如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物一视同仁、并行不悖,就无法把握科学自身所处的世界。”它不仅会使法学沦落到“国土法学”的田地,还会使法学的学术境界下降到政治的境界。对于学问来讲,这是一种卑躬屈膝、有失身份的形象。因此耶林竭力倡导一种没有民族国家界限的普遍法律科学,逐步为最终实现不同法律秩序下的法律规则乃至超国家的法律统一创造法源和法学的条件。而实现这一法学的方法就是比较法学的方法。


四、自我小结

《比较法总论》对当代世界主要法律体系及特殊法律制度进行比较,积极探索真理,为比较法研究开创了一崭新的领域,是一本值得我们深究和研读的好书。米健先生就曾指出:“比较法是一种从个性之中寻求共性,从个别规则之中寻求共同规则的科学,是一种超国家、超地域、超民族的人际法学,是世界法律进步和法律融合必不可少的手段。”它实现了方法与学科的完美结合。实际上,任何法律的进步都由比较而生,无论这种比较是回顾性还是先瞻性的。虽然我对本书的一些认识和理解还不够成熟和深入,但是非常感谢老师推荐此书,让我在比较法领域的学习更进一步。



本文作者:申莹莹

本文来源:《楚天法治》2015年第一期

(责任编辑:李萌 助理编辑:李军雅)


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