外国判决承认中公共秩序保留的怪圈与突围
2018年7月18日      ( 正文字号: )
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[ 导语 ]
公共秩序保留作为国际私法领域一项重要且历史悠久的法律制度,在外国法院判决的承认方面,有其不可撼动的地位与作用。然而在全球化进程日益深入的形势下,该制度虽几经改良,但仍无法满足时代的需要。“蒙森案”正可印证上述论断,其遍涉美国、法国与欧盟的曲折司法审判历程犹如一个怪圈,令相关法院深陷其中。晚近公共秩序保留理论———“跨国公共秩序说”与“公共秩序联系密切程度说”———虽不能提供现成的解决方案,却对此问题的思考颇具助益。结合前者的基本立场与后者的具体做法,可以构建一套评价体系,将判决作出国与承认国对公共秩序的考量并纳其中。借此,可在充分考虑公共秩序之维护需要的同时,有效减低公共秩序保留制度的启动几率,突破“蒙森案”所显示的公共秩序保留怪圈。
[ 内容 ]
  公共秩序保留制度是国际私法学中一个经典且富有争议性的话题。通说认为,该制度的主要功能在于捍卫法院地国的基本道德观念、法律根本原则或重大社会利益,使其免受外国法律适用的损害。故而学界形象地称其为“安全阀”。这道阀门的安保功能主要表现有二:作为法院审理涉外民事案件时排除外国法律适用以及拒绝承认外国判决的理由。本文重点论述后一种表现,即以公共秩序保留之名拒绝承认外国判决域内效力的问题。这一做法早已得到包括我国在内的国际社会的普遍接受。但倘若一国一味地以法院地公共秩序为由拒绝承认外国判决又实在有悖国际私法的“国际”精神。夹在这种矛盾当中,现代关于公共秩序保留的主要学说———“结果说”、“跨国公共秩序说”及“公共秩序联系密切程度说”等———都犹如“走钢丝”,努力在外国判决的承认与法院地公共秩序的保护之间寻求某种平衡。可以说,上述种种学说都无非是对公共秩序保留之“度”的探索。
 
  全球化时代下,公共秩序更是呈现出极为复杂的面貌,令以上诸说时有捉襟见肘之态。近年来频频出现的跨国代孕案件即为适例。在这类本身极具伦理争议的案件中,汇合着诸如生育权尊重、身份权不可让与、儿童利益保护等诉求。这些不同价值内涵的需求都被贴上了“公共秩序”标签。它们相互冲突、彼此冲撞,常常引发国与国之间的公共秩序之争。一国作出的有关代孕的判决一旦需要外国法院的承认,便时常会在“公共秩序保留”的名义下遭到拒绝。跨国代孕判决结果的反复变动,又引发亲子关系不稳固、代孕儿童国籍不明确及身份存疑等一系列后果。有鉴于此,海牙国际私法会议近年来频繁召开会议商讨国际代孕所引发的问题,而公共秩序保留的司法运用与效力边界便是重点议题之一。在我国,随着全面放开“二胎”政策的出台,一些超过理想生育年龄的夫妇亦选择代孕这种生育方式。然立法机关对此却采取了沉默以对的态度。立法缄默并不代表无须立法。我国司法机关正承受着国内代孕案件引发的公序良俗困境。或许在不远的未来,还会面对国际代孕的挑战。因此,实有必要在此新情势下,探寻全球化时代下公共秩序保留的限度。以下笔者试以欧洲人权法院2014年审结的一起跨国代孕案即“蒙森夫妇等诉法兰西共和国案”(以下简称“蒙森案”)为引,讨论并尝试解答上述问题。
 
 一、“蒙森案”引发的公共秩序之战
 
  (一)“蒙森案”简述
 
  2014年,欧洲人权法院在一起跨国代孕案即“蒙森案”中最终判决法国败诉,引起了欧洲社会的普遍关注,也让持续发酵的代孕合法性问题再一次处于舆论的风口浪尖。案件虽然在2014年饱受关注,但事件的开端却可追溯到15年前。由于法国民法明文禁止代孕,本案的原告、法国公民蒙森夫妇(多米尼克·蒙森和赛丽维·蒙森)于2000年前往美国加利福尼亚州寻找代孕机会。该州是世界上少数承认商业代孕合法性的法域之一。夫妇俩通过中介机构找到了代理孕母,并与之签订了代孕协议。其中约定蒙森夫妇为孩子的父母。此后,含有丈夫多米尼克·蒙森精子的受精卵成功植入代理孕母体内。妊娠期内,加利福尼亚州最高法院作出一份判决,不仅承认代孕协议有效,而且判定提供精子的丈夫多米尼克为胎儿的父亲,其妻子也因与多米尼克之间的夫妻关系而成为母亲,二人共享监护权。蒙森夫妇之所以能够顺利取得加利福尼亚州最高法院的上述判决,在很大程度上得益于该州一直以来认可并积极规制代孕的态度。加利福尼亚州的立法和司法机关认为,承认代孕行为的合法性是本州公共秩序的要求。这主要体现在以下三个方面,即准许代理孕母改善自身经济状况、尊重当事人选择生育方式的意愿以及保护儿童利益。为此,加利福尼亚州早在1982年就专门为代孕出台了一部法案。据此,法院对代孕的各个重要环节———从协议订立到最后履行———都进行着司法监控:代孕委托人需要就缔结代孕协议事项向加利福尼亚州的法院提交申请,法院经过审查和评估,认为委托方符合条件,方可批准这一申请;委托方在拿到法院许可意见后,才可与选定的代理孕母进入人工辅助生殖的医学过程;而在代理孕母怀孕期间法院也会介入监管,并在婴儿出生前后下达判决,判定委托方为其法定父母。“蒙森案”所涉上述美国加利福尼亚州最高法院2000年的判决即循此流程作出。
 
  事实证明,蒙森夫妇这一步走得很妙。当夫妇俩携代孕所产双胞胎回国时,法国有关机构就其境外代孕行为的合法性问题展开了审查。因为有美国法院就同一事项作出的判决在先,法国法院就不能直接依照法国国内法判断代孕协议无效,而需要考虑美国加利福尼亚州最高法院所作判决在法国的承认问题。根据承认外国法院判决效力的原则与有关规定,只要美国法院判决的内容不与法国公共秩序相抵触,法国法院便应予以承认。可见,通过这种迂回的方法,代孕协议获得法国法院承认的机会大大提高。可是即便如此,蒙森夫妇在法国的诉讼之路仍然走得极为艰难。官司一路从巴黎地区的克雷泰伊大审法院打到巴黎上诉法院,直至法国最高法院。在2011年的最后一份裁定中,法国最高法院作出了不承认美国法院判决的决定。判决书中提到,虽然本案中代孕所出两个孩子瓦伦提雅·曼森和弗洛拉·曼森的利益需要得到保护,但《法国民法典》第16-7条和第16-9条明确规定,为维护本国公共秩序之目的,代孕协议无效。基于公共秩序保留这一国际私法上的一般原则,法国不承认美国法院判决的效力。
 
  因这份裁定来自当事人本国最高法院,蒙森夫妇似乎已经穷尽司法救济手段,无力回天。不过由于欧盟特殊的司法体制,他们还有最后一招———将法国作为被告向欧洲人权法院起诉。于是,就出现了轰动一时的“蒙森案”。欧洲人权法院于2014年判决认为,法国最高法院的裁定侵害了本案中代孕所出子女瓦伦提雅和弗洛拉的基本人权,违反了《欧洲人权公约》第8条的规定。至此,案情出现了大逆转。
 
  (二)“蒙森案”中的公共秩序冲突及其后果
 
  从美国加利福尼亚州最高法院到法国最高法院再到欧洲人权法院,“蒙森案”可谓是一波三折。曲折的诉讼过程背后所折射的是各法院在公共秩序理解上的针锋相对。美国加利福尼亚州最高法院之所以作出上述判决,理由有三:(1)准许代理孕母改善自身经济状况。该州法律认为,女性有权通过商业代孕的方式获取对方提供的经济报酬以提高生活水平。国家如果横加干涉甚至禁止这种行为,则属对私人财产权利的侵犯。(2)尊重当事人选择生育方式的权利。美国加利福尼亚州法律认为,生育是每个自然人的基础性人权。一些人虽然由于生理方面的缺陷而不能以传统、自然的方式繁衍后代,但随着现代生物学的发展,人工生殖技术已经可以满足其生养后代的愿望。对此,法律应当予以保护,否则便沦为因自然人生理上的缺陷而剥夺其基本人权的恶法。(3)保护儿童利益。婴儿的存活与健康成长离不开成人稳定、细致的照顾,尤其对以代孕方式而出生的婴儿来说更是如此。为其最佳利益考虑,法律应尽快为代孕婴儿确定父母,如此才能明确照顾义务的承担者。正是由于上述关涉本地公共秩序的多重考量,加利福尼亚州最高法院作出了承认代孕协议效力、确认蒙森夫妇与代孕子女间亲子关系的裁定。
 
  而法国最高法院之所以不承认美国加利福尼亚州最高法院的判决,同样出于对本国公共秩序的捍卫。如上所述,《法国民法典》明言,禁止代孕是维护本国公共秩序的需要。在此法律规定的基础上,法国最高法院特别提出以下两点考虑:(1)代孕协议有悖自然人的身份权不得让与这一民法根本原则。《法国民法典》第16-1条和第16-5条规定,亲子关系作为自然人最为基础的身份权,其建立须得法定,绝对不能由当事人自行约定或处分。《法国民法典》第311条和第312条规定,分娩行为是母亲与子女间亲子关系建立的依据,并以此为基点推定分娩妇女的合法丈夫为子女的父亲。“蒙森案”中实际分娩的妇女是代理孕母,故其应为子女法律意义上的母亲。但这个“母亲”却通过合同方式将亲权转让。如果认可蒙森夫妇与代孕子女间基于契约的亲子关系,势必破坏身份权法定原则,对法国公共秩序造成极大冲击。(2)不承认代孕协议的效力亦无损本案儿童利益。法国最高法院提出,拒绝承认美国法院的判决不会实质上损害“蒙森案”中两名儿童瓦伦提雅与弗洛拉的权利,她们仍然可以在法国与蒙森夫妇共同生活,并与同龄法国儿童获得同等条件的学校教育、社会保障等。可以说,此点考虑侧重于论证不承认美国加利福尼亚州最高法院的判决无损法国公共秩序。
 
  欧洲人权法院同样基于维护欧盟公共秩序的考虑,判定法国最高法院的裁定违反《欧洲人权公约》。具体理由有二:(1)保护自然人享有家庭及私人生活的基本人权;(2)儿童权利的维护。此两点考虑彼此密切相关。在判决书中,欧洲人权法院以《欧洲人权公约》第8条为法律依据,指出每个人都享有私人生活不受公权力无端干涉的权利。欧洲人权法院分析了蒙森夫妇与代孕子女瓦伦提雅和弗洛拉的生活状况,认为法国最高法院的裁定虽未严重干扰蒙森夫妇的权利,但瓦伦提雅和弗洛拉的私人生活却会因此受到妨害。这主要体现为两名儿童无法确定自己的父母。由此引发的不利后果又有二:(1)她们不能基于血统取得法国国籍。对于瓦伦提雅和弗洛拉来说,在法国与法籍夫妇一起生活而不具有法国国籍,将会导致她们对自己身份认定的障碍,也难以真正融入法国社会。(2)瓦伦提雅和弗洛拉将无法基于父母子女关系继承蒙森夫妇的财产。为使这两名儿童的私人生活不受法国公权力的不当干涉,当然也出于保护儿童权利的目的,欧洲人权法院作出上述裁定。
 
  表1:相关法域的公共秩序在“蒙森案”中的冲突及后果
”蒙森案“涉及法院 对公共秩序的考量 公共秩序冲突的后果
美国加利福尼亚州最高法院 准许代理孕母改善自身经济状况 承认代孕协议效力、确认代孕委托方蒙森夫妇与代孕子女瓦伦提雅和弗洛拉间的亲子关系
  尊重当事人的生育方式选择权  
  保护儿童利益  
法国最高法院 自然人的身份权不得让与 拒绝承认美国加利福尼亚州最高法院的上述判决
  保护儿童利益  
欧洲人权法院 个人享有私人生活不受公权力机关无端干涉的自由 裁定法国最高法院的判决有悖《欧洲人权公约》
  保护儿童利益  

 
  如表1所示,各法院一再否定前一法院的判决,且无不以本地公共秩序作为判决后盾。结合此现象与前述分析,不难发现以下三个问题。(1)各法院皆提出本地公共秩序并借此得出彼此相左的判决结果,但这些公共秩序的内容本身却呈现某种程度的重合。儿童利益保护即为一例。无论倾向承认代孕协议效力的美国加利福尼亚州最高法院和欧洲人权法院,还是拒绝承认该协议效力的法国最高法院,都提出“儿童利益保护”。(2)各法院提出的公共秩序理由都具有相当的国际认同度,很难以其中之一否定另一的合理性。如前,三个法院都提出保护儿童利益。作为旁观者,实在无法分辨三者保护儿童利益的需要孰轻孰重。而将儿童利益保护与其他公共秩序考虑放在一起思考,则会令人更加困惑。我们显然无法以儿童利益保护去否认身份权法定的合理性,或以后者去否认自然人享有私生活不受公权力机关无端干涉的自由。(3)同一事实,从不同的角度分析便可能产生截然不同的价值判断,并引发公共秩序层面的争议。例如,对于商业代孕行为,在美国加利福尼亚州最高法院看来,属于个人选择生育方式的自由,法律无权禁止,否则便是对私人权利的不当干预;而法国最高法院从中看到的却是私人对亲子关系的有偿转让,进而认定此行为构成对身份权法定原则的彻底破坏。
 
  此类公共秩序纷争导致的局面是:官司有输赢,但道理已无对错。“蒙森案”即是如此,其诉讼状况已足发人深省。同样一对“父母子女”,美国承认、法国不承认、欧盟又承认,以致官司一打就是14年。在这场公共秩序拉锯战中,蒙森夫妇年复一年“非法”地尽着父母之责,而瓦伦提雅与弗洛拉在此身不明中已近成年。事实上,跨国代孕案件引发的公共秩序之战并不仅限于“蒙森案”一例。近年来,在诸如日本“向井亚纪案”、意大利“P和C案”、德国“1和2案”、瑞士“圣加仑州登记案”等因代孕而引起的跨国司法争议中,上述诸国法院皆高举“公共秩序保留”大旗,宣称为维护本地公共秩序不得承认外国法院的判决。
 
  从国际私法的立场来说,该现象虽不合情,却不可谓不合法。至少,这符合传统公共秩序保留理论的核心精神与根本目的:维护法院地公共秩序。换言之,只要法院认为本国的公共秩序将因承认外国判决的域内效力而受到严重损害,那么就有充分的理由启动公共秩序保留制度,将此外国判决拒之门外。至于此举对该外国乃至国际公共秩序有何影响,法院则在所不问。在此思路指导下,一旦法院决定启动公共秩序保留制度,就意味着它采取了本国根本价值或利益至高无上的立场,也即认为本国公共秩序凌驾于别国乃至国际公共秩序之上。本质上说,这是现代国家观念兴起带来的后果。或许在17世纪或更早以前的世界格局下,这种各自为政的思考方式无伤大雅,但在全球化潮流下的21世纪,坚守上述立场不仅不能解决日新月异的现实问题,还会如“蒙森案”一般造成司法公信力沦丧、私人深受其扰的局面。当然,全球化虽已成趋势,但短期内形成真正的世界一体尚无可能。在国际社会仍以国家为基本法律单元与利益共同体的当下,全盘放弃公共秩序保留制度并不符合现实情势。那么较为实际的做法便是改良该制度,在承认法院地根本价值与重大利益之实现必要的同时,使其能够与他国、国际共同利益和谐地相处、共存。以下笔者试循此目的,尝试探求全球化时代下解决公共秩序之争的出路。
 
二、“蒙森案”对现有公共秩序保留理论提出的挑战
 
  一边是愈来愈强烈的平等对待内、外国判决效力的现实需要,一边是法院维护本地公共秩序的底限,公共秩序保留制度用不用、如何用等问题早已引发了旷日持久的讨论。在出现跨国代孕这类新型纠纷之前,学界就曾出现关于“一夫多妻”、“赌债非债”等案件的讨论,并做出了改良公共秩序保留制度的多种尝试。例如,“结果说”便属其中获得较普遍接受的一种。该学说认为,外国法的内容与本国公共秩序相抵触并不必然致使其适用受到排斥,只有在该法适用到个案中的结果将严重损害本国公共秩序时,才可排除其适用。此理论可以在一定范围内缓和公共秩序之争,但显然无法解决“蒙森案”提出的问题。理由在于,美国加利福尼亚州最高法院判决即为适用美国加利福尼亚州的法律的结果,而此法律适用的结果———承认代孕委托方为代孕子女法律意义上的父母———显然不能为法国的公序良俗所容许。可以说,该学说只能有限地解决传统公共秩序保留带来的困境。除“结果说”之外,另有两个理论———“跨国公共秩序说”与“公共秩序联系密切程度说”———亦获得了当代尤其是西方学者的较多关注。这里将简单分析之,并考察此二说可否解决“蒙森案”所呈现的公共秩序之争,抑或为解决此难题提供某种镜鉴。
 
  (一)“跨国公共秩序说”
 
  “跨国公共秩序说”主要由欧洲学者提出,其创见大致有二:(1)按照公共性的强弱把传统公共秩序区分为不同类别。具体方法如下:首先,将纯粹内国公共秩序从国际私法学的公共秩序保留理论中剔除出去。对于此类非属国际私法范畴的公共秩序,法院仅得在纯国内案件中主张,而不得在任何含有涉外因素的民商事案件中提出,更不得为之启动公共秩序保留制度。其次,将属于国际私法公共秩序保留理论中的公共秩序又分为两类。其中一类为“法院地的根本伦理、价值、社会经济、文化标准,或公平、正义观念,又或是基本法律构成”,也即通说意义上的“法院地公共秩序”;另一类则为“法院地国承担的国际义务,或者国际法治社会普遍承认的对于正义的要求”,也即通说所谓“国际公共秩序”,如禁止买卖人口即属此类。(2)主张法院在考虑是否援引公共秩序保留制度排除外国法的适用时,应该根据公共秩序的类型区别对待,即完全排除纯国内公共秩序、限制法院地公共秩序而积极实现国际公共秩序。
 
  通过概念分析与效力分层的方式,“跨国公共秩序说”确实能在某种程度上降低公共秩序保留制度在涉外民商事案件审理中的启动几率。但这并不足以有效解决“蒙森案”所产生的公共秩序之争。如果以该学说为指引,那么法国最高法院在案件审理过程中便须首先区分自身需要主张的公共秩序的性质。由前文分析可知,法国禁止代孕的理由在于坚持身份权法定以及保护儿童利益。前者既是法国民法的重要支柱性原则,亦为现代法治国家普遍坚持的民法基本原则,无疑属于可以在国际诉讼中坚持的国际公共秩序。至于儿童利益保护,自然亦应可认定为国际公共秩序。在此分类的基础上,法国最高法院完全可以遵照“跨国公共秩序说”的要旨,得出本国的两个国际公共秩序皆需得到积极实现的结论,进而拒绝承认美国法院的判决。同理,在该学说指引下,欧洲人权法院也不会改变自己在“蒙森案”中的现有立场。该法院将会认定自己主张维护的私人生活享有权与儿童利益属于国际社会普遍认可的公共秩序,必须得到满足,并以此作为认定法国最高法院裁定违法的理由。综上,此学说无法平息“蒙森案”中的公共秩序之争。
 
  造成上述情况的一个重要原因在于,该学说对公共秩序的分类太过学院式,也即局限于从学理上对其内容进行抽象分析。例如,儿童利益保护就具有较高的国际认同度,1989年联合国大会通过了《儿童权利公约》。在“蒙森案”中无论法国最高法院还是欧洲人权法院只要提出儿童利益保护这一理由,按照“跨国公共秩序说”设定的分类标准就应认定为属于国际公共秩序。至于其他相关因素,诸如案件所涉儿童具体情况如何、其与法院地具有怎样的联系、通过维护该儿童的权益可以在哪些特定方面实现法院地公共秩序等都在所不问。对于诸如自然人身份权法定、私人生活权利免受公权力打扰等其他公共秩序的分类也存在如上问题。事实上,对公共秩序类型的认定不宜采取纯理论的、过于笼统的方式,而应结合个案情况分析。换言之,并非所有法院在个案中提出诸如儿童利益保护之类国际社会普遍接受的理由时,都以维护国际社会公共秩序为目的。对此下文将有更为详细的论述。
 
  (二)“公共秩序联系密切程度说”
 
  “公共秩序联系密切程度说”是另一种公共秩序保留的改良理论。该学说认为,当外国法的适用存在损害本国公共秩序的可能时,内国应该根据案件与法院地联系的密切程度决定是否启动公共秩序保留制度。只有在法院地与案件有密切的联系,以致不排除外国法的适用便会令法院地公共秩序受到严重的实质损害时,法院才可提出公共秩序保留。此学说主要由美国学者于20世纪中期提出。彼时正逢“美国冲突法革命”如火如荼之时,其中尤以柯里的“政府利益分析说”声势为盛,而“公共秩序联系密切程度说”从维护法院地利益角度提出启动公共秩序保留制度的标准,正可视为“利益分析学说”在公共秩序保留领域的运用。目前,该学说在国际社会颇具认可度。有学者还在国际商事仲裁领域进一步发展了此学说。该学说旨在提出判断公共秩序保留制度是否启动的两个变量:一是联系密切程度,案件与法院地联系越密切,启动公共秩序保留制度的概率越高;二是法院地公共秩序在个案中受损的程度,程度愈深则法院启动公共秩序保留制度的机会愈大。其主要创新之处有二:(1)提出了启动公共秩序保留制度的具体考量因素,为法官自由裁量提供了切实的指导;(2)贯彻了具体案件具体分析的思路,即法院必须结合个案实际情况分析上述两个变量,以便判断是否启动公共秩序保留制度。
 
  此学说确实可以避免一些不当排除外国法适用的情形,但亦不能解决“蒙森案”中的公共秩序之争。对于该案中的法国最高法院来说,如果按照此学说提出的判断标准,首先应该分析案件与法国之间联系的密切程度。由于本案的四名当事人———蒙森夫妇与两名代孕儿童———一直以法国为生活中心地,法国最高法院必然认定案件与本国联系密切。其次,从法国公共秩序受损害程度来看,身份权法定和儿童利益保护都涉及该国基本法律原则,法国最高法院自会得出承认美国法院判决对本地公共秩序损害极为严重的结论。如此,“蒙森案”完全满足“公共秩序联系密切程度说”提出的启动公共秩序保留制度的条件。同样的情况也会发生在欧洲人权法院对法国最高法院判决的审查过程中,此处不再赘述。
 
  可见,“公共秩序联系密切程度说”并不能消弭跨国代孕案件中的公共秩序分歧。其中一个重要的原因在于,该理论所固守的法院地中心的立场。其所提出的法院是否启动公共秩序保留制度的两个“度”———法院地国与案件之间联系的密切度以及法院地国公共秩序受损的严重度———皆仅考虑了法院地国的实际需要,而完全没有关注与案件相关的其他利益,诸如别国或国际公共秩序等。含有如此鲜明本地主义倾向的理论,自然亦无法成功消解法院地国公共秩序与他国或国际公共秩序之间的紧张对峙。
 
三、公共秩序之争的解决措施
 
  现有理论不能为我们提供确解之匙,但这并不意味着它们没有存在的价值;恰恰相反,“跨国公共秩序说”与“公共秩序联系密切程度说”各自为我们解决新形势下的公共秩序之争提供了有益的启发。具体说来,启示包括基本立场的确定与具体方法的选择两个方面。
 
  (一)全球化立场的确定:对“跨国公共秩序说”的借鉴与修正
 
  “跨国公共秩序说”提出,按照各公共秩序之公共性的强弱进行分类。公共性愈强,则公共秩序愈得优先实现。这是一种体现国际精神的公共秩序观,与“公共秩序联系密切程度说”的法院地中心主义恰好形成了鲜明的对比。笔者认为,在解决公共秩序之争的基本出发点上,应该借鉴并发挥“跨国公共秩序说”的全球化立场。理由如下:
 
  其一,公共秩序的公共性确有强弱之别,这为分类提供了现实可能。对公共秩序的分类,核心在于“公共”。这本身是一个具有相对性的概念。传统公共秩序仅关注本国的公序良俗,也即将公共秩序的公共性局限于本国范围内。相应地,此类公共秩序于私法上维护的主体仅限于本国国民或以本国为生活中心地的居民。这是一种公共性相对较为褊狭的公共秩序。具有更为广阔公共性视角的是国际社会普遍认可的公共秩序。这种公共秩序关注的是包括法院地国在内的国际社会共同体的基本价值追求。从私主体上来说,这种公共秩序保护的人群范围并不局限于法院地国。在本国公共秩序概念下,法院通过个案审理实现的是以本国为限的善良风俗或社会基本利益;而国际普遍公共秩序概念突破了法院地国的局限,维护的是国际社会的共同价值追求。
 
  其二,在效力方面,理应给予国际普遍公共秩序更高的层级。这是全球化时代下公共秩序保留理论的内在要求。当今世界情势下,每个国家都处于与其他国家乃至整个国际社会频繁的交通、互动过程中,而国际公共秩序的实现,有助于国际社会整体利益的维持。这不仅是作为国际社会成员的每一国家的义务,亦是其自身根本利益所在。因此,为真正实现法院地国公共秩序,更具普遍性的国际公共秩序必得优先遵守。
 
  虽然“跨国公共秩序说”提出的优先实现国际公共秩序的观点可为镜鉴,然其缺陷也很明显。其中一项重要的不足便在于,该学说止步于以法院地国公共秩序为考察与分类对象,这并非彻底的公共秩序国际化视野。笔者主张,在外国法院判决承认问题上,应将判决作出地国公共秩序与本国公共秩序置于同一评判体系下,按照公共性强弱,平等分判内、外国公共秩序的效力层级。这一主张的合理性正是植根于“跨国公共秩序说”的全球化立场。以“蒙森案”为例,判决作出地法院与承认地法院———美国加利福尼亚州最高法院与法国最高法院———面对的是同一个争议。两者皆发现本国存在需要实现的公共秩序,如美国的尊重代孕委托人生育权与儿童保护、法国的身份权不得转让与儿童保护等。这些具体的考量虽分属两国,但皆围绕相同的当事人与法律关系展开。放在全球化的视野下,两国法院对公共秩序的考虑绝非割裂,而是与同一纠纷的解决息息相关。法院在判断是否启动公共秩序保留制度时,或许可以放下外国判决对判决地国国内公共秩序的考虑,但却不可罔顾此判决中出现的国际公共秩序;否则,无异于将法院地国公共秩序凌驾于国际公共秩序之上。这将构成对“跨国公共秩序说”全球化立场的实质反对。
 
  综上,“跨国公共秩序说”为我们提供了解决公共秩序之争的思路,即按照公共性强弱区别公共秩序的类型,并进而析出公共秩序的效力层级。但仅止于考察本地公共秩序,并不能将与案件相关的公共秩序全部纳入考虑中,亦无法阻遏法院以国内公共秩序为由损害国际公共秩序的可能。因此,彻底实现国际公共秩序,要求法院将本国与外国公共秩序纳入同一评判体系,统一按照国际优先于国内的原则评定公共秩序的层级,并使国际公共秩序优先实现,不论其由内国还是外国法院提出。
 
  (二)个案分析方法的选择:对“公共秩序联系密切程度说”的借鉴与修正
 
  确定全球化基本立场之后,我们还需要解决下一个问题,即具体如何确定特定公共秩序的公共性强弱,也即如何将法院对某类公共秩序的考虑划入国内或国际的范畴。在此问题的处理上,“跨国公共秩序说”并不成功。如上文所述,此学说提出的分类标准停留在学理层面,即仅仅按照公共秩序内容将其分门别类,而没有充分考虑司法实践的需要。
 
  可以说,内容是判断公共秩序国内或国际性质的重要但非唯一考量因素。除此之外,公共秩序在个案中保护的具体利益及其作用范围亦须得到适当的考虑。就此而论,“公共秩序联系密切程度说”可以提供有益的借鉴。如上所述,该学说主张法院应结合具体案情分析案件与本地的联系以及本地公共秩序的受损程度,以此判断是否启动公共秩序保留机制。不难发现,上述思路中贯穿着个案分析的方法。这种做法契合了司法功能的特质。
 
  众所周知,法院在审理案件时面对的不仅是抽象的法律概念,更是特定的当事人及其彼此间实实在在的权益纠纷。如“蒙森案”所示,当提出“儿童保护”观点时,任何一个法院在此个案中所保护的皆非这个抽象概念的全部内涵与外延———全世界所有未成年人,而只能是与本案相关的特定儿童瓦伦提雅和弗洛拉。而根据案件实际情况分析,这两名儿童与不同法域的关系又不尽相同,这就导致各法院通过“儿童保护”而维护的公共秩序存在实质差别。对于美国法院来说,它的所谓“儿童保护”的对象为因本国境内发生的代孕行为而出生之儿童的利益;对于法国法院来说,则是以本国为生活中心地的儿童权益;而在欧洲人权法院看来,瓦伦提雅和弗洛拉是在欧盟成员国内受《欧洲人权公约》保护的未成年人。可见,虽然儿童保护本身是国际社会普遍接受的价值观念,但由于各法院在本案中具体保护的儿童与本国的联系有别,因此公共秩序的实效范围并不一致。具体说来,有的法院提出此公共秩序时考虑的利益群体并不局限于本国境内,而是以国际儿童的普遍利益为保护对象;但有的法院则恰恰相反,仅以保护内国儿童为目的。因此,在具体评定公共秩序的效力层级时,需结合法院在该理由背后实际维护的特殊利益范围来分析。
 
  综上可得出以下结论:在个案审理中,内容不能反映国际社会主流价值观念的公共秩序,通常不可能跻身国际公共秩序之列;反之,内涵能够获得国际社会普通接受的公共秩序,却未必可以定性为国际普遍公共秩序。需要指出的是,在参考“公共秩序联系密切程度说”的个案分析方法的同时,尚须对该学说的基本出发点加以矫正。既然选择了全球化视角重新定位公共秩序保留制度,便不可站在法院地立场上,仅仅考虑公共秩序保护对本地价值或利益的影响。换言之,我们应该采其方法而弃其立场,通盘分析本国及他国在个案中有待实现的国内、国际价值与利益。
 
  (三)消弭公共秩序之争的方案:国际普遍公共秩序方法
 
  结合全球化的基本立场与个案分析的具体方法,笔者在此提出符合当前情势需要的公共秩序之争的解决方案即国际普遍公共秩序方法,在此需特别说明的是:(1)所谓“普遍”具有双重含义:既言公共秩序的内涵体现着国际社会公认的价值,亦指基于个案中保护的利益范围具有超国界的普遍性。(2)所指“公共秩序”不仅指判决承认国需要维护的公共秩序,也包括判决作出国的公共秩序。两者将被置于同一套评价机制之下,从中筛选出内容与利益范围皆具普遍性的公共秩序。此两点正是“国际普遍公共秩序”不同于此前学者提出的“国际公共秩序”的主要特征。本方法要求法院在考虑是否承认外国判决时,应将判决作出国及法院地国的公共秩序一并纳入考虑范围,结合个案事实情况判断公共秩序之内容及利益范围的普遍性(或称公共性),按其强弱程度确定各公共秩序的效力等级,并在此基础上做出是否启动公共秩序保留制度的判断。基于上述认识,笔者认为法院在具体操作时可按以下四个步骤进行:
 
  其一,分别分析法院地国及判决作出国在案件中需要维护的公共秩序。对于法院地国有意维护之公共秩序的分析,与现有的司法实践并无明显差异。此外,法院还应分析判决作出地法院对公共秩序的考虑。完成此任务时,法院须综合外国判决文书所示判决理由、相关立法及判决先例等材料,加以判断。
 
  其二,对第一步中析出的公共秩序按照其普遍性的程度进行分类。如上所述,目前法院在国际民事诉讼中考虑的公共秩序可以分为两种类型:国内公共秩序与国际普遍公共秩序。此分类须结合公共秩序内容与其实际维护的利益范围综合判断。只有两者皆突破本地界限,具有国际性质,方可纳入国际普遍公共秩序的范畴。公共秩序仅内容具有国际性而仍以本地利益为维护对象,或者虽利益对象扩展至本地之外但公共秩序本身非为国际社会普遍接受的价值观念,都不可纳入国际普遍公共秩序的范畴。
 
  其三,比较法院地国公共秩序与外国公共秩序的效力等级。如上所述,国际普遍公共秩序的效力高于国内公共秩序。理论上说,比较结果无外以下四种类型:(1)承认地国法院需要在个案中实现的利益为国际普遍公共秩序而外国法院仅维护该国的内国公共秩序;(2)承认地国法院需要实现国内公共秩序,外国法院考虑的也是该国国内公共秩序;(3)承认地国法院与外国法院在个案中皆有需要实现的国际普遍公共秩序;(4)承认地国法院以实现国内公共秩序为考虑,外国法院则有对国际普遍公共秩序的考量。
 
  其四,基于评定的公共秩序效力等级,决定是否启动公共秩序保留制度。当上述类型1、2出现时,法院可以启动公共秩序保留制度;当类型4出现时,不得以公共秩序保留为据,拒绝承认外国判决。需要特别考虑的是类型3。此状况出现时,法院地国与外国皆存在国际普遍公共秩序需要实现,两者如何取舍的问题已不能简单地遵循“更具普遍性的公共秩序优先实现”的标准解决。在此情况下优先实现法院地国需实现的国际普遍公共秩序固然无可厚非,然而考虑到外国法院判决已经先行给出,彼时法院承认或拒绝承认该外国判决则尚未定论,笔者认为可以考虑令实现在先的国际普遍公共秩序获得优先效力。即于此情形下,法院承认外国法院判决的本地效力,而不启动公共秩序保留制度。如此既能尽早实现司法定纷止争的功能,使私权利主体之间的纠纷一经合理解决便不再轻易变更,亦可维护整个国际社会的民事诉讼秩序。
 
  国际普遍公共秩序方法的提出旨在发展现有的公共秩序保留理论,助其有效应对全球化情势下复杂、尖锐的公共秩序冲突。此方法的优势主要表现在以下两个方面:
 
  首先,充分考虑到法院地国维护公序良俗的需要。通过该方法的运用,法院可以确保与本地相关的两类社会根本价值或利益———国内公共秩序与国际普遍公共秩序———皆获得直接实现。这体现为上文提出的对类型1、2两种情形的处理。至于判决作出国的国际普遍公共秩序,虽然与法院地国并不直接相关,然后者作为国际社会一员,国际普遍公共秩序的实现———虽然通过外国法院判决的形式———亦有助于法院地国根本秩序或利益的维护。故上述对类型3、4两种情形的处置,未尝不可视为法院地国公共秩序的间接实现。
 
  其次,有效减低公共秩序保留制度的启动几率。本方法改变了以往公共秩序保留制度在价值与利益实现方面的本地化倾向,将外国公共秩序纳入内国法院考虑的范围,并构建了内、外国公共秩序公平竞争的机制。如此,法院在考虑是否启动公共秩序保留制度时,不可仅考虑维护内国公共秩序的需要,还须辨别体现在外国法院判决中的国际公共秩序,并承认其效力优先性。以这种全球化的视角处理公共秩序的实现问题,可以在不损害本地基本价值与根本利益的前提下,客观上降低法院以公共秩序保留之名否定外国法院判决域内效力的概率。上文对类型3、4两种情形的处理即可为证。
 
四、“蒙森案”公共秩序之争的平息
 
  在文章的最后,让我们回到本文开篇讨论的“蒙森案”并思考如下问题:如果按照上文提出的方法,能否合理地解决公共秩序冲突。依据此方法,美国加利福尼亚州最高法院判决的承认国法院———法国最高法院———应遵循上述四个步骤,判断是否启动公共秩序保留制度拒绝承认该判决。下文逐一推演之。
 
  步骤一:分别厘清美国加利福尼亚州最高法院在案件中需要保护的具体公共秩序。如表1所示,美国加利福尼亚州最高法院在该案中需要实现的公共秩序主要有三,分别为准许代理孕母改善自身经济状况、尊重当事人对生育方式的选择权以及保护儿童利益。而法国最高法院需要实现的公共秩序则主要包括身份权不得转让与保护儿童利益两点。
 
  步骤二:按照普遍性的强弱程度对美国加利福尼亚州最高法院与法国最高法院提出的公共秩序进行分类。如上所述,对于公共秩序的分类应该从内容与实效两方面着手。
 
  先看美国加利福尼亚州最高法院的判决。就其提出的三点考虑之第一点“准许代理孕母改善自身经济状况”而言,自然人通过缔结雇佣合同自食其力本为国际社会所公认的基本法律原则。不过,本案所涉情况则较为特殊。代理孕母并非通过出卖劳力这一常见方式获取雇主报酬,而是以出租人体器官的特殊方式获利。允许此种“雇佣合同”的存在,只能看做是美国加利福尼亚州特殊的本地公共秩序需要。再结合代理孕母为法院地居民的事实分析,能够因美国加利福尼亚州最高法院对“蒙森案”的判决而获益的仅为法院地居民及其家庭生活成员。当然,加利福尼亚州政府也可从中获益。因为允许本地妇女以代孕作为谋生手段,其地方财政亦可因居民经济状况的改善而减轻负担。综上,无论从内容本身还是效用范围考察,美国加利福尼亚州最高法院在“蒙森案”中提出“准许代理孕母改善自身经济状况”时,考虑实现的公共利益仅限于本州。就其提出的第二点理由“尊重当事人对生育方式的选择权”来看,保护当事人生育权在国际社会确有较高认可度。然而,可否选择协议代孕这种特殊的人工辅助生殖方式却仍处于广泛争议之中。对此,国际社会尚未形成统一的认识、处理标准。故而,将商业代孕视为自然人生育权利的实现只可认为加利福尼亚州本地公共秩序。不过,加利福尼亚州最高法院提出此点理由意欲保护的对象却非本地居民,而是法国公民蒙森夫妇。因此,在公共秩序分类的第二点判断因素上,法院意欲保护的利益范围却超越了本地界限,具有国际性质。然因其内容本身的本地性,综合判断之下还是只能认为美国法院的此点考虑属于对本地公共秩序的维护。至于理由之三“保护儿童利益”,这无疑属于国际社会普遍认可的价值观念。接下来需要判断的是其效用范围,也即具体到本案,加利福尼亚州最高法院于“保护儿童利益”名义之下维护的是本地抑或国际利益。上文在分析加利福尼亚州有关代孕的立法与司法实践时已说明,对代孕儿童的保护从代孕委托人寻找代理孕母时便开始,如审核代孕委托人与代理孕母的资格、监督代孕过程并在代孕子女出生之前通过法院判决确定其与委托人之间的亲子关系等。可见,此类保护给予所有经由在加利福尼亚州履行的代孕协议而出生的儿童,即便这些儿童还未出生甚至尚未形成胚胎。“蒙森案”的情况也正如此。加利福尼亚州最高法院作出确认蒙森夫妇与代孕子女间父母子女关系的裁决时,两名代孕儿童瓦伦提雅和弗洛拉尚未出生,且可以合理预见她们出生后也将以法国而非美国加利福尼亚州为生活中心地。因此,加利福利亚州最高法院的判决显然具有在国际范围内保护因代孕而出生或尚未出生之儿童利益的意图。虽然上述国际性保护的前提是代孕协议与该州有实质联系,但仅就儿童保护方面而论,加利福尼亚州法院所保护的并非本地而是各国儿童的普遍利益。
 
  再由法国最高法院的判决分析该国于公共秩序方面的两点考虑。就其中第一点“身份不可让与”而论,其内容本身符合现代国际社会主流价值观念,具有国际性质。然结合本案事实来看,代孕身份转让关系中的受让方蒙森夫妇与代孕子女皆以法国为生活中心地,则如果法国法院承认转让关系的成立,其本国公民便可基于有偿转让而与非自己分娩的本国儿童建立亲子关系。并且,以此“非法”的亲子关系为基础,蒙森夫妇与瓦伦提雅和弗洛拉之间又可进而衍生出扶养、继承等一系列关系。这将破坏法国国内的亲子关系、家庭关系乃至社会关系的稳定性。因此而受损的显然是法国本地公共秩序。可见,虽然民事身份不可转让本身具有国际普遍性,法国最高法院在“蒙森案”中提出此理由却只是基于对法国社会公共秩序的维护。故此点宜认定为本地公共秩序的表现。至于第二点“保护儿童利益”,或者说无损儿童利益,其内容本身无疑属于国际公认的公共秩序。然而,正如法国最高法院在判决中所声称的,拒绝承认美国法院的判决,不会影响本案所涉两名儿童———瓦伦提雅与弗洛拉———得到蒙森夫妇实际照顾的权利,也不会剥夺她们享有同龄儿童应该享有的家庭与社会生活的权利。这种对儿童权利的考虑,其目的显然仅限于保护以本国为生活中心地儿童的利益。结合其效力所及范围来看,法国最高法院的此点考虑,应认定为国内公共秩序的表现。
法院 公共秩序理由 内容的公共性 范围的公共性 公共秩序的类型
美国加利福尼亚州最高法院 准许代理孕母改善自身经济状况 法院地特有 仅限于法院地 国内公共秩序
  尊重当事人对生育方式的选择权 法院地特有 国际普遍性 国内公共秩序
  保护儿童利益 国际社会公认  国际普遍性 国际普遍公共秩序
法国最高法院 身份权不可让与 国际社会公认  仅限于法院地 国内公共秩序
  保护儿童利益 国际社会公认  仅限于法院地 国内公共秩序
 
  步骤三,比较法院地与外国公共秩序的效力等级。如表2所示,美国加利福尼亚州最高法院在“蒙森案”中有两项本地公共秩序,分别为“准许代理孕母改善自身经济状况”以及“尊重当事人对生育方式的选择权”;亦有一项国际普遍公共秩序,即“保护儿童利益”。而法国最高法院在该案中的两点有关公共秩序的理由———“身份的不可让与”及“保护儿童利益”———皆属于其国内公共秩序。对应前文“步骤三”中关于四种公共秩序冲突类型的论述,可以将“蒙森案”中的公共秩序之争归入本论提出方法之类型4,即“法院地以实现国内公共秩序为考虑,外国判决则含有对国际普遍公共秩序的考量”。
 
  步骤四,决定是否启动公共秩序保留制度。基于步骤三得出的结论,“蒙森案”之公共秩序冲突属于类型4的冲突。对应类型4的解决方案,法国最高法院不得以本地公共秩序保留为由,拒绝承认反映国际普遍公共秩序的美国加利福尼亚州最高法院判决。
 
  可见,如果采取本文提出的方法,不仅可以维护国际普遍公共秩序,且可令“蒙森案”这一跨国诉讼获得合理解决,亦不致引发诉诸欧洲人权法院等后续事件。
 
  基于上文对“蒙森案”及其相关问题的解析可以推见,在国与国之间互动频繁的全球化时代下,各国人员的相互往来令这种互动渗透到家庭生活之类较为隐私的领域。正如本案所示,有关私人生育方式的选择、个人身份权的确定、儿童保护以及个人家庭生活的享受等,事关每个国家最为基本的伦理、价值。从判决作出国法院的角度看,此类争议的解决往往包含着对公共秩序的考量,相应的判决也势必有充分的甚至是不得不如此的理由。然而不同国家侧重的价值观念各异,与同一案件的事实联系有别且具体保护的利益范围亦不统一。故此,这类判决一旦在相关国家之间流动,便易于引发判决承认国法院基于本地立场而拒绝承认外国判决的状况。“蒙森案”便是以上论述的真实范例。在法国最高法院裁定不承认美国法院的判决、后又被欧洲人权法院否定的“囧”境背后,体现的是各国法院在全球化时代下坚守本国公共秩序的迫切与无奈。解铃还须系铃人。问题既因全球化而起,自应返回其根源寻求解决之道。将与跨国民事诉讼直接相关各国———判决作出地与判决承认地———公共秩序置于国际性评价机制下,使价值与利益范围的普遍性程度而非内、外国之别作为实现公共秩序的标准,亦即以全球化方式解决全球化问题。
 
作者简介:王艺,女,中国社会科学院大学政法学院讲师
 
文章来源:北大法律信息网   《法商研究》2018年第1期
责任编辑:李萌  助理编辑:贺舒宇
 
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