《民法总则》规定的“非法人组织”基本问题研讨
2018年6月15日      ( 正文字号: )
文章标签:法人   民法总则   其他组织
[ 导语 ]
非法人组织作为民事主体需要满足以下要件:有特别法对于具体组织类型的规定;不具有法人资格,但是经登记或批准;具有一定的组织性;具有主体独立性。业主委员会可以取得非法人组织资格。非法人组织和“其他组织”是不同的概念。法人的分支机构不属于非法人组织。非法人组织可以具有独立的财产权,但是《民法总则》并不要求非法人组织必须拥有自己的财产。应当区分非法人组织对自己财产的财产权与出资人(设立人)对非法人组织所具有的权利。取得非法人组织资格可以产生财产区隔的效果。非法人组织债务承担规则中的无限责任仅指出资人(设立人)对于非法人组织的债务最终承担无限责任。非法人组织对于其出资人(设立人)自身的债务仅承担有限责任。
[ 内容 ]

一、引言

《民法总则》将非法人组织规定为自然人、法人之外的第三类民事主体,这是我国民事立法的一个“较重大的突破”。[1]在《民法总则》起草的过程中,围绕着是否应当规定非法人组织作为第三类民事主体展开了激烈的讨论。但在《民法总则》颁布之后,关于非法人组织的讨论却已渐趋平静,这一制度似乎已经随着法律的颁布而尘埃落定。然而,“非法人组织”作为新的民事主体类型,它是什么,有哪些类型,它的财产权状况如何,它是否也能产生财产区隔的效果?《民法总则》将非法人组织规定为新的民事主体类型是否仅仅是为了与现有“其他法律的规定相衔接”,[2]还是说《民法总则》的这一规定也会给这些“其他法律的规定”带来深刻的制度变革?这些基础性问题都还没有清晰的答案而有待更深入的研究。本文即尝试从法解释学的角度对于“非法人组织”的上述基本问题进行研讨。

本文解释的对象不仅包括《民法总则》的相关条文,也包括特别法对于非法人组织的具体规定,尤其是《合伙企业法》、《个人独资企业法》等重要而典型的非法人组织特别法。本文在研究方法上特别注重以下两个方面:一是在法律解释的过程中着重体系解释,力图将特别法的规定统一到《民法总则》的框架中来,形成内部和谐自洽的体系,以便于实践中的理解和适用。二是注重实体法规定与民事主体制度学理的结合,既立足于法律关于非法人组织的具体规定,也兼顾民事主体理论的基本学理,以期为进一步构建非法人组织理论体系以及民事主体理论体系打下基础。


二、《民法总则》规定的“非法人组织”概念

理解“非法人组织”,一方面要立足于《民法总则》的直接规定,另一方面也要考虑到民事主体制度的基本理论。《民法总则》第102条规定,“非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织”。这是否意味着“非法人组织”仅仅需要以下两个构成要件——不具有法人资格、能以自己的名义从事民事活动——呢?笔者对此持反对态度。最主要的原因在于,非法人组织作为一类民事主体,它还需要具备主体意义上的独立性。换言之,《民法总则》第102条对于非法人组织的立法描述并不构成对于“非法人组织”的完整定义。笔者认为,综合考察《民法总则》第102条、103条的规定以及民事主体制度的基本理论,要取得非法人组织资格,应当满足以下五个要件:

(一)已有特别法对于具体的非法人组织类型进行了规定

基于多种多样的原因,民法在自然人之外赋予一些组织以法律上的人格。但并不是说不将这些组织人格化就无法保护相关的利益,相关利益仍然可以依据所涉及的自然人之间复杂的合同关系(或单方允诺)而得到实现。只不过相比较于将这些组织人格化,“通过合同进行传递”这一方式是非常没有效益的。[3]

将某类组织赋予法律人格,意味着法律要就这一组织类型建立一套“制度”。“制度”与“单纯的合同关系”在性质上存在明显不同。单纯的合同关系意味着各个当事人之间原则上可以自由地规定将他们联系起来的各项义务,除非法律作出了例外规定;而一项制度则意味着当事人必须遵守这一制度的各项具体规则,除非制度本身准许当事人之间“另有约定”。[4]

为某类具体的组织类型提供一套特别的主体制度的任务主要不是由《民法总则》来完成,而是有赖于其他法律的具体规定。笔者将这些规定具体非法人组织类型的法律称为“特别法”,其既可能体现为法律的形式,也可能体现为行政法规或部门规章等规范性文件的形式;其既可能是一套完整细致的规则,也可能仅仅是寥寥数语的一两个条文。但是,必须要存在这样的“特别法”,相应的组织才能够以非法人组织的身份成为民事主体。事实上,如果没有相应的特别法的存在,该种组织就不可能进行登记,也就无从取得非法人组织的资格。

必须先存在特别法对于某类具体类型组织的规定,这也是《民法总则》第102条规定的“能够依法以自己的名义从事民事活动”中“依法”的题中应有之意。如果没有《个人独资企业法》、《合伙企业法》等特别法,所谓的个人独资企业、合伙企业就不能“依法”以其自己的名义从事民事活动。即使以自己的名义从事了民事活动,相关的法律效果也只能适用代理法的有关规定。例如,一个“班级”的班长以班级的名义向一位图书商购买书籍100本。虽然名义上买方是“班级”,但是这一买卖法律关系却只能在该班长(行为人)与图书商之间成立;除非该班长提供了其获得其他同学授权的证明。即使是存在授权的情况下,相关法律关系也同样仅限于代理法的范畴,即买卖行为所涉及到的只是出具了授权的那些同学。对于没有出具授权(不同意购买)的那些同学而言,这一图书买卖行为依然和他们没有任何关系。这是民法意思自治的必然要求。

需要指出的是,在《民法总则》将“非法人组织”规定为一类新的民事主体类型之后,非法人组织就要受民事主体的基本规范和理论的约束。因此,现有的各类非法人组织的特别法中与民事主体基本规范和理论相矛盾的规定,在未来应予以修改。从这个意义上说,《民法总则》的规定并不是简单地为了“与其他法律的规定相衔接”。

(二)不具有法人资格

《民法总则》将具有民事主体资格的组织划分为“法人”和“非法人组织”两大类型。因此,不具有法人资格自然是非法人组织的要件之一。

(三)依法进行登记,依法须经批准的经过批准

依据《民法总则》第103条的规定,“非法人组织应当依照法律的规定登记。设立非法人组织,法律、行政法规规定须经有关机关批准的,依照其规定”。因此,要取得非法人组织资格,必须经过登记;依法须经批准的,应当经过批准。

尽管有学者质疑,《民法总则》规定非法人组织必须进行登记会“难以适应经济与社会发展的需要”。[5]笔者仍然认为,登记有其必要性。

一方面,登记可以有效保护交易的相对方。不经登记难以解决交易双方信息不对称的问题。组织不可能在物理意义上由其自身去从事民事活动,而必然依赖于某个自然人的行为。在某一组织未经登记的情况下,与其进行民事活动的相对方必然处在信息匮乏的状态。对其而言,该民事活动究竟是行为人自己的行为,还是行为人代表组织实施的行为?是否真的有这样一个所称的组织存在?如果这一组织真的存在,需要负无限责任的出资人或设立人具体是谁?这些问题都难以得到准确的回答。因为证明直接行为人、组织与其他应负民事责任的组织成员的证据——设立组织的协议——掌握在组织一方。登记的首要作用就是为交易的相对方提供必要的信息,以保护交易的安全、降低交易的成本。

另一方面,登记也可以有效地保护非法人组织的成员。对许多组织而言,其成员的加入或者不是基于其意思表示,或者不是基于其自愿承担无限责任的意思表示。例如,前述的“班级”中的同学就不是依据其自己的意思而加入这一班级。再如“同学会”等组织,或许其成员确实是自愿加入的,但是恐怕没有谁会愿意以承担无限责任作为代价而加入。因此,当这些组织并不具有法人资格的时候,就不宜直接认定它们为非法人组织。登记这一程序的存在,使得每个最终可能负无限责任的人都曾经明白无误地自主地决定是否自愿承担这样的法律义务。

(四)具有一定的组织性

这既是非法人“组织”的当然要求,也是《民法总则》第102条规定的“能够”依法以自己的名义从事民事活动的要求。“能够”要求该非法人组织“必须具备可以使其自身得以行动的机构”,[6]即具备一定的组织性。有学者对于非法人组织的组织性提出了较高的要求。[7]也有学者认为非法人组织的组织程度与法人相同,二者具有“同一实质”,只不过非法人组织没有取得法人资格而已。[8]笔者认为,对于非法人组织组织程度的要求不可一概而论,因为法律对于不同类型的非法人组织的要求并不相同。例如一个大型有限合伙企业的组织性要求通常就会比一个个人独资企业的组织性要求要高。因此,笔者主张,在满足特别法规定的前提下,对于非法人组织的组织程度应当作最低限度的要求。只要其并不同其他民事主体(出资人、设立人或其工作人员)的人格完全混同,即可认为其已经具备了一定的组织性,而不应当拘泥于是否具有章程、是否具有明确的管理规则等。不过,“组织”、“组织性”从本源上来看是一个社会学的概念,从一般用法来看,“组织”应当不包括“家庭”。[9]因此,尽管有学者认为家庭也是一种民事主体,[10]笔者认为从目前的法律规定来看,家庭并不能取得民事主体资格。

(五)具有主体意义上的独立性

非法人组织必须具有“主体意义上的独立性”,这并不是由《民法总则》的条文直接规定的,而是由民事主体的法理和逻辑所决定的。当某一实体经过法律的拟制获得了民事主体地位之后,会产生一系列法律后果。这一实体必须符合法律对于该种民事主体类型的一系列规定,并且按照法律的要求(尽管充斥着大量的任意性规范)运作下去。法律对于不同主体类型的规定会有相当大的差异。但是不论是何种类型的民事主体,其经法律拟制而获得主体资格之后,就意味着其获得了独立的法律人格——这是主体与非主体最根本的不同。

“在抽象的人格上,每个人相对于他人都是一个完全外在的存在。”[11]独立的人格可以体现在很多方面。各种不同类型的民事主体的独立法律人格的表现也会有所不同。但是不论何种民事主体,其独立的法律人格至少体现在以下这一点上——一个民事主体不会随着另一个民事主体的终止而必然终止。公司的股东即使全部终止(死亡)了,公司仍然存在。即便是个人独资企业也是如此,即使投资人死亡了,这个企业仍然存在。笔者将此称为“主体意义上的独立性”或者“主体独立性”。只有在这一“生死问题”上的独立,才是独立人格中唯一的必不可少的内容。虽然《民法总则》的条文中并没有明确规定这一主体意义上的独立性,但这是“主体”之哲学意涵所决定的,也是法律主体理论的逻辑基础。因此,具有主体独立性也是非法人组织的必要条件。

综上所述,要取得非法人组织资格,必须满足以上五个要件。《民法总则》第102条规定的“依法能够以自己的名义从事民事活动”是取得非法人组织资格的必要条件,但并非是充分条件。能够以自己的名义从事民事活动但却不具有民事主体资格的情形主要是指分支机构。[12]此点在下文详述。


三、非法人组织的类型

(一)个人独资企业

我国在2000年颁布了《个人独资企业法》,明确了个人独资企业作为“经营实体”的地位。但是个人独资企业这一市场主体却并没有达到立法时的预期效果而被视为“广受冷落”,[13]一般认为这一现象与《民法通则》并未明确赋予个人独资企业以民事主体地位有一定的关系。[14]个人独资企业并不是指企业的从业人员只有一人,而是指企业的投资人为一个自然人。虽然个人独资企业往往表现为微型企业(个人业主制)[15]的形式,但是其也有可能形成大规模的生产经营。虽然国家工商行政管理总局并没有发布全国性的个人独资企业数量的报告,但是日前一份关于地区青年创业的调查数据显示个人独资企业形式占比达3.5%,甚至略高于合伙企业形式(3.3%)。同时考虑到我国市场主体基数的庞大,笔者认为以下结论是可以接受的:个人独资企业是我国现实存在的、不容忽视的市场主体形态,《民法总则》正式赋予个人独资企业以非法人组织这一民事主体地位,是必要的。

(二)合伙企业

《民法通则》在“公民(自然人)”一章中规定了“个人合伙”一节。在《民法通则》的制度框架下,个人合伙不是作为一个独立的民事主体而是作为自然人之间的一种债权债务关系存在。一方面个人合伙的合伙人只能是自然人;另一方面合伙的财产并非为合伙组织所有而是为各合伙人共有。此外,《民法通则》还规定了“联营”制度。

我国于1997年颁布了《合伙企业法》,并于2006年进行了修订。根据该法规定,合伙企业的合伙人既可以是自然人,也可以是法人和其他组织;合伙企业的类型既可以是普通合伙企业也可以是有限合伙企业。相较于《民法通则》的规定,合伙的类型和范围大大拓展了。

《民法总则》一方面正式确认合伙企业作为非法人组织,取得民事主体地位,另一方面不再对非合伙企业的个人合伙与联营制度进行规定。这主要是出于以下考虑:第一,合伙企业在事实上和法律上都已经是重要的民商事主体。《合伙企业法》第20条明确规定:“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产,均为合伙企业的财产。”如果不赋予合伙企业以民事主体地位,其在法律上就不能享有财产权。第二,就个人合伙而言,如果其满足合伙企业的要求并依法登记为合伙企业,即可纳入合伙企业的范畴之内而无需另行规定。如果其并没有取得合伙企业的资质,仍仅仅体现为一种债权债务关系,那么就没有必要特别赋予其法律人格,而可以在将来《民法典》的合同编中予以规定。因此,在《民法总则》中特别规定个人合伙已无必要。第三,就联营制度而言,如果联营形成的新的经营实体可以取得法人资格的,则应当纳入营利法人的范围之内。对于不能取得法人资格的企业联营经营实体,如果符合《民法总则》关于非法人组织的规定的,可以作为非法人组织而取得民事主体地位;如果不能依法取得非法人组织资格的,则应当认定为是各方之间的一种债权债务关系而无须特别赋予民事主体地位。

(三)不具有法人资格的专业服务机构

专业服务机构是指以专业知识和专门技能为客户提供服务的机构。专业服务机构为客户提供服务,既可以是有偿的,也可以是无偿的。虽然《合伙企业法》第55条强调了该服务是“有偿”的,但这主要是因为《合伙企业法》的规制对象主要是“企业”。“企业”的性质决定了企业形式的专业服务机构提供专业服务必然是“有偿”的。[16]但是并非所有的专业服务机构都是企业形式,因此就总体而言,专业服务机构既可以是有偿提供服务,也可以是无偿提供服务。根据不同法律的规定,专业服务机构可能具有法人资格,也可能不具有法人资格。不具有法人资格的专业服务机构属于非法人组织,其采取的具体组织形态可能是普通合伙、特殊的普通合伙或者是由个人承担无限责任的专业服务机构等。《民法总则》之所以将不具有法人资格的专业服务机构单独规定为一类具体的非法人组织,是基于以下两个原因:一方面,并非所有的专业服务机构都不具有法人资格;另一方面,非企业专业服务机构即使采取合伙形式,可以适用《合伙企业法》的相关规范,其法律性质也不属于“合伙企业”。不具有法人资格的专业服务机构主要有以下几类。

1.非国家出资设立的律师事务所

律师事务所是律师的执业机构。关于律师事务所的具体组织形式,经历了较为复杂的变化过程。[17]从2017年修正的《律师法》的相关规定来看,该法第14条仅仅规定了设立律师事务所应当具备的条件,而没有明确律师事务所的具体组织形式。该法第15条、第16条、第20条分别对设立合伙制律师事务所、设立个人律师事务所、国家出资设立律师事务所进行了规定。虽然《律师法》并没有禁止律师事务所采取其他的组织形式设立,但是司法部2016年修订的《律师事务所管理办法》第7条第1款明确规定,“律师事务所可以由律师合伙设立、律师个人设立或者由国家出资设立”。《律师事务所管理办法》这种不具开放性的列举规定应当理解为是对律师事务所组织形式的完全列举。而且,对照2016年修正的《注册会计师法》第24条关于会计师事务所可以是负有限责任的法人的明确规定,笔者认为,在我国现行法下,律师事务所的形式只能是合伙律师事务所、个人律师事务所以及国家出资设立的律师事务所三种。严格意义上的“公司制律师事务所”目前并不为我国法律所允许。[18]

根据《律师法》第15、16条的规定,合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立;合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。个人律师事务所的设立人对律师事务所的债务承担无限责任。《律师事务所管理办法》第53条对此作出了进一步的明确规定。因此,合伙律师事务所和个人律师事务所在性质上属于非法人组织应无异议。

但是,《律师法》第20条规定,国家出资设立的律师事务所以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。这一规定意味着国家出资设立的律师事务所的出资人——国家——并不对该律师事务所的债务承担无限责任,该律师事务所仅以其自身的全部资产对其债务承担责任。这一债务承担规则同《民法总则》第104条的原则规定并不相同。[19]对此,可能存在两种解释方案。第一种是认为所有的律师事务所都是非法人组织,但是国家出资设立的律师事务所的债务承担规则属于第104条规定的“法律另有规定的”例外情形。第二种是认为国家出资设立的律师事务所具有法人资格,不属于非法人组织。笔者赞同第二种解释方案。因为是否由出资人或设立人对于其所出资设立的组织的债务承担无限责任是我国法人与非法人组织两大民事主体类型的核心区别。虽然在一些合伙形式中部分合伙人仅承担有限责任,但至少需要有一名合伙人承担无限责任,否则就完全改变了合伙组织的性质。而在国家出资设立的律师事务所中,对外承担责任的主体只有该律师事务所,并没有其他民事主体对于该律师事务所的债务承担无限责任。因此应当认为国家出资设立的律师事务所具有法人资格,而不属于非法人组织。而所有非国家设立的律师事务所则都属于非法人组织这一民事主体类型。

2.其他不具有法人资格的专业服务机构

除了非国家出资设立的律师事务所,不具有法人资格的专业服务机构主要还包括合伙形式的会计师事务所、合伙形式的税务师事务所、不具有法人资格的注册建筑师聘用单位以及合伙形式的评估机构,它们都属于非法人组织。

(1)合伙形式的会计师事务所。根据《注册会计师法》第23条、第24条的规定,会计师事务所可以由注册会计师合伙设立;在满足法定条件的情况下,会计师事务所也可以取得法人资格。因此,只有合伙形式的会计师事务所才属于非法人组织。

(2)合伙形式的税务师事务所。根据国家税务总局发布的《税务师事务所行政登记规程(试行)》(2017年第31号)第5条的规定,税务师事务所可以采取合伙制,也可以采取有限责任制。因此,采取合伙制的税务师事务所属于非法人组织,采取有限责任制的税务师事务所则依法取得法人资格。

(3)不具有法人资格的注册建筑师聘用单位。根据《注册建筑师条例实施细则》(第167号建设部令)第27条的规定,注册建筑师必须由相关聘用单位聘用后方可执业。根据《注册建筑师条例》(1995年9月23日发布)第23条、第24条的规定,“注册建筑师执行业务,由建筑设计单位统一接受委托并统一收费”;“因设计质量造成的经济损失,由建筑设计单位承担赔偿责任;建筑设计单位有权向签字的注册建筑师追偿”。虽然根据相关规定注册建筑师聘用单位应当进行工商注册登记,[20]但是现行法并没有对注册建筑师聘用单位的组织形式进行强制规定。笔者认为,虽然《注册建筑师条例》规定了单位有向签字的注册建筑师追偿的权利,但是不能由此断定该单位是否具有法人资格。以下结论是妥当的:注册建筑师聘用单位依法取得法人资格的,属于法人;未取得法人资格的注册建筑师聘用单位,属于非法人组织。

(4)合伙形式的评估机构。根据《资产评估法》第2条、第15条的规定,资产评估是指评估机构及其评估专业人员根据委托对不动产、动产、无形资产、企业价值、资产损失或者其他经济权益进行评定、估算,并出具评估报告的专业服务行为;因此资产评估机构属于专业服务机构,可以采取合伙形式或者公司形式设立。采取合伙形式的评估机构属于非法人组织。

此外,《医疗机构管理条例》(2016年2月6日修订)第16条第(六)项规定,“申请医疗机构职业登记,应当具备下列条件:……(六)能够独立承担民事责任”。《公证法》第6条规定:“公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”因此,医疗专业服务机构与公证机构,都属于法人,而不属于非法人组织。

(四)其他非法人组织类型

《民法总则》第102条第2款在列举了个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构后,以“等”结尾。显然,这是作为一个兜底性规定,将其他虽不具有法人资格但是依法应当具有民事主体资格的组织纳入到“非法人组织”的范畴中来。笔者认为,此处的“等”包括业主委员会、不具有法人资格的各类企业、不具有法人资格的非营利组织。

1.业主委员会

对于业主委员会的法律性质,我国学者间存在较大争议。[21]笔者认为,在我国现行法的框架下,业主委员会应当取得非法人组织这一民事主体资格。对此,说明如下。

第一,业主委员会有以自己的名义对外从事民事活动的现实需要。《物业服务条例》第15条规定,由业主委员会代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。因此,业主委员会在现行法下有以自己的名义对外从事民事活动的现实需要。如果不赋予业主委员会以民事主体资格,其所签订的物业服务合同在理论上将无法约束具体的业主,尤其是不同意选聘该物业服务企业的业主。[22]

第二,现行司法解释已经明确业主委员会具有诉讼主体资格。[23]《最高人民法院关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》(〔2002〕民立他字第46号)与《最高人民法院关于春雨花园业主委员会是否具有民事诉讼主体资格的复函》(〔2005〕民立他字第8号)这两个司法解释已经分别明确业主委员会具有民事诉讼主体资格,可以作为原告、被告参与民事诉讼。

第三,业主委员会依法应当进行备案。《物业管理条例》第16条第1款规定:“业主委员会应当自选举产生之日起30日内,向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。”有学者认为,虽然法律法规要求业主委员会进行备案,但是并没有要求其进行登记,因此业主委员会不能取得非法人组织这一民事主体资格。[24]笔者对此表示反对。虽然《物业管理条例》使用的是“备案”一词,但是其所产生的效果与“登记”是一致的。因为业主委员会的成员由业主召开业主大会选举产生,既无须登记机关批准,也无须登记机关审核。此处的“备案”实际上能够起到“登记”的效果,因此不能简单地以法律用语的不同而断然认定业主委员会不具有非法人组织资格。

第四,业主委员会目前无法取得法人资格。依据我国现行法律的规定,业主委员会并不独立拥有任何财产,因而无法独立承担民事责任。[25]但是《民法总则》第58条第2款规定:“法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。”《民法总则》第60条规定:“法人以其全部财产独立承担民事责任。”因此独立的财产或者经费、能够独立承担民事责任是取得法人资格的必要条件。所以,尽管有学者呼吁赋予业主大会(业主委员会)以法人资格,[26]但是目前在我国法上其尚难以取得法人资格。与法人的上述规定不同,《民法总则》在对非法人组织的相关规定中并没有要求其必须具有独立的财产,因此“不独立拥有财产”并不会成为业主委员会取得非法人组织资格的法律障碍。

综上所述,笔者认为,一方面业主委员会存在着对外以自己的名义从事民事活动的现实需求,应当赋予其民事主体地位;另一方面业主委员会目前又无法取得法人资格。因此,将业主委员会界定为非法人组织是现行法下较为妥当的做法。

2.其他不具有法人资格的企业

根据我国有关法律的规定,有些类型的企业必须具有法人资格,例如全民所有制工业企业(《全民所有制工业企业法》第2条)、城镇集体所有制企业(《城镇集体所有制企业条例》第6条)、中外合资经营企业(《中外合资经营企业法》第4条)。

但是也有一些类型的企业,法律仅规定其符合法律关于法人条件的规定的,依法取得法人资格。这意味着法律允许这些企业以非法人组织的形态存在。目前,可以体现为非法人组织形态的企业包括:外资企业(《外资企业法》第8条)、中外合作经营企业(《中外合作经营企业法》第2条)和乡镇企业(《乡镇企业法》第2条)。

3.其他非营利非法人组织

在企业之外,法律还规定了一些其他类型的组织,它们需要经登记成立,依法以自己的名义从事民事活动,但是法律没有规定其必须取得法人资格。这些非营利性质的组织如果不具有法人资格,也应当纳入“等”的范围,成为非法人组织。

例如,《慈善法》并没有要求慈善组织必须具备法人资格,《宗教事务条例》也没有要求宗教活动场所必须取得法人资格,因此目前从理论上看,有部分慈善组织和宗教活动场所可能体现为非法人组织这一民事主体形态。[27]


四、非法人组织与“其他组织”、“法人的分支机构”

(一)“非法人组织”与“其他组织”的概念比较

在《民法总则》正式使用“非法人组织”这一概念之前,我国法律中还经常使用“其他组织”这一概念。[28]在《民法总则》的起草过程中以及《民法总则》颁布之后,都有观点认为“非法人组织”和“其他组织”是同一概念。[29]笔者认为,“非法人组织”与“其他组织”的概念并不相同而是有所区别的。

我国在法律层面首次使用“其他组织”的概念见于1988年4月25日发布的《全国人大常委会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答(一)》中“公民、法人或者其他组织”的表述。此后,1991年颁布的《民事诉讼法》第3条明确规定“其他组织”具有民事诉讼主体资格。1995年颁布的《担保法》第7条、1999年颁布的《合同法》第2条也明确规定“其他组织”可以提供担保、签订合同。

但是,我国在法律层面并没有明确规定“其他组织”的具体概念内涵。目前,只有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号)第52条对于“其他组织”作了明确规定,其是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。具体包括个人独资企业,合伙企业,不具有法人资格的中外合作经营企业、外资企业、乡镇企业、街道企业,法人的分支机构等。

从上述司法解释列举的“其他组织”的具体类型来看,其中的大部分都属于非法人组织,但是二者仍然是两个不同的概念,不能相互代替使用。首先,法人的分支机构不属于非法人组织,此点在下文详述,而“其他组织”在很多情况下则包括了法人的分支机构。其次,不同的法律规定的“其他组织”的概念内涵并不完全一致。换言之,“其他组织”这一概念的内涵不是固定的、统一的,在不同的部门法中、在不同的法律条文中,可能有不同的含义。例如,《担保法》第7条规定其他组织可以作保证人,但《担保法》第10条规定企业法人的分支机构不能作保证人。因此在《担保法》中,“其他组织”的概念就不包括法人的分支机构。但如上述,《民事诉讼法》中的“其他组织”又包括法人的分支机构。与“其他组织”的变动不居不同的是,“非法人组织”是一个严格的民法概念,其概念内涵和外延是确定的,在《民法总则》使用“非法人组织”的概念之后,其他的规范性文件再使用“非法人组织”的表述,其概念内涵和外延与《民法总则》应当保持统一。

笔者主张,为了逐渐消除这两个概念之间的混淆,对于这两个概念的使用应当遵循以下规则:第一,从应然层面看,《民法总则》颁布之后,“非法人组织”应仅特指具有民事主体地位但是不具有法人资格的组织;“其他组织”应仅特指不具有民事主体地位的组织。第二,对于目前法律中普遍使用的“其他组织”的规定,应当理解为包括非法人组织在内,但是并不等同于非法人组织。目前法律规定中的“其他组织”范围较非法人组织更广。第三,在未来条件成熟可以进行修法时,应当将目前法律规定中的“其他组织”修改为“非法人组织和其他组织”,以期达到二者完全区别的目的。

(二)法人的分支机构不属于非法人组织

关于法人的分支机构是否具有民事主体资格的问题,当民事主体只有自然人和法人两种类型时,只需论证法人的分支机构既不是自然人也不是法人即可得出其不是民事主体的论证结论。[30]但是,当《民法总则》将非法人组织正式确定为第三类民事主体之后,原有的论证路径就不再有效。或许是基于这一原因,目前主流观点似乎认为法人的分支机构也属于“非法人组织”,可以具有民事主体地位。[31]在《民法总则》的起草过程中,也曾有草案条文列举规定法人依法设立的分支机构属于非法人组织。[32]但是最终通过的《民法总则》在非法人组织的列举中删去了法人的分支机构。笔者认为,这一删除是正确的。法人的分支机构不是一个独立的民事主体,不应适用《民法总则》关于非法人组织的规定,而应当适用《民法总则》第74条关于法人分支机构的规定。对此,说明如下。

第一,最主要的原因在于,法人的分支机构不具有主体意义上的独立性。“主体”必须具有哲学上的独立性,这就意味着一主体不能成为另一主体的一部分。但是对于法人的分支机构而言,其恰恰不具有这种独立性。这种主体意义上独立性的缺失,最典型地体现在这一情形中——当设立该分支机构的法人终止时,该分支机构必然终止。在这一终极意义的问题上,法人的分支机构迥异于包括非法人组织在内的其他民事主体。不论是在个人独资企业与其出资人之间,还是在合伙企业与其合伙人之间,不论是在公司与其股东之间,还是在两个自然人之间,任何一方的“终止”都不会直接必然导致另一方的“终止”。这就是独立法律人格最基础的体现。

第二,法人的分支机构无法成为民事主体的另一个关键原因在于其不具有财产区隔的功能。有关财产区隔的详细论述在下文展开。此处仅需指出,财产区隔最核心的意义在于将组织的成员(出资人、设立人)的债权人的请求隔离于组织的财产之外。[33]但是毫无疑问,分支机构并不具有这一财产区隔的功能。设立分支机构的法人(例如总公司)自身的债权人、该法人其他分支机构(例如总公司的其他分公司)的债权人,都可以对该分支机构的财产提出执行的请求。最高人民法院的两个司法解释对此已予以明确。[34]以子公司与分公司之间的区别为例。对于子公司而言,如果母公司无法偿还债务,那么母公司的债权人可以请求执行的是母公司对于子公司的股权,母公司的债权人不能直接请求执行子公司本身的财产。但是,对于分公司而言,如果总公司无法偿还债务,那么总公司的债权人最终是可以直接请求执行分公司的财产的,因为分公司的财产也是总公司财产的一部分。

第三,或许不是绝对的但依然是强劲的理由是,法人的分支机构的财产并不具有独立性。每一个民事主体之间及其各自的财产之间是相互独立的。因此,民事主体之间的交往与民事主体内部部门的交往,在模式上有着本质的不同。民事主体之间的交往,以意思自治为原则,以合同作为交往的途径;但是在民事主体内部,则是以等级制度为原则,以命令与服从作为交往的基本途径。[35]对于法人的分支机构而言,其财产并不具有法律上的独立性,而是作为设立该分支机构的法人财产的一部分。以实践中最为典型的银行等金融机构为例,根据《商业银行法》第19条、第22条的规定,商业银行各分支机构的运营资金是由总行拨付的,商业银行对其分支机构实行全行统一核算,统一调度资金,分级管理的财务制度。由此可见,对于商业银行的分支机构而言,其资金(财产)的处置并不仅仅取决于其自身的意思表示,而是同时也取决于总行(或总行授权的机构)的命令。对于其他民事主体的分支机构而言,情况也是如此。尽管在很多情况下一个民事主体的分支机构各自能够支配的财产是稳定的,但是,一旦该民事主体自身(总部)决定对这些财产进行调度、重新分配,它就可以实现财产的重新配置。

在这里,有必要区分两种情况。以(全资)子公司和分公司为例。对于子公司而言,母公司的意志必须转换为子公司自身的意志,才能够对子公司产生效力。但是对于分公司而言,总公司的意志可以直接对分公司产生效力。或许在母公司意志与子公司意志之间的这一转换并不引人注目,但是这一转换却是法律逻辑上不可或缺的关键瞬间。

因此,笔者认为,不论法人的分支机构在其他方面体现出多大的独立性,不论其是否能以自己的名义从事民事活动,也不论其最终的债务承担规则与非法人组织是否相同(或部分相同)。基于其完全作为法人的一部分的这一事实并由此导致的主体意义上独立性的丧失,以及基于其不具有财产区隔效果的分析,已经可以得出以下结论:法人的分支机构不是非法人组织,不是民事主体,而应该适用《民法总则》第74条有关法人分支机构的特别规定。

此外,还应当注意,不仅法人可以依法设立分支机构,非法人组织同样也可以依法设立分支机构。个人独资企业、合伙企业、专业服务机构等都可以依法设立分支机构。[36]根据《民法总则》第108条的规定,非法人组织的分支机构也应当参照适用《民法总则》第74条关于法人分支机构的规定。


五、非法人组织的财产权问题

(一)非法人组织可以拥有独立的财产权

非法人组织是否具有或者说能否具有独立的财产权,是一个值得讨论的问题。以合伙为例,合伙所形成的财产究竟是由该合伙组织所有,还是由合伙的成员即合伙人共有,对这一问题在历史上有过不同的看法,相关的法律规定、法学理论也经历了显著的变化。[37]笔者认为,非法人组织可以拥有独立的财产权,这意味着非法人组织可以成为某一特定财产的权利主体。

一个民事主体是否拥有其他的权利或许是不确定的,因为这有赖于法律的具体规定;但是,有一些权利却是一个民事主体所必须具有的,包括拥有自己的名称(以区别于其他主体)的权利,诉与被诉的权利,获得、拥有、处分财产的权利以及签订合同的权利。这些权利构成了一个民事主体的基础。[38]换言之,能够享有财产权是一个民事主体不可分离的法律特性。因此,非法人组织作为一类民事主体,在法理上其必然“可以”享有财产权益。

从实体法的规定来看,法律也认可非法人组织这一拥有财产权的资格。《民法总则》第2条明确规定,自然人、法人和非法人组织是具有平等地位的民事主体。既然自然人、法人可以拥有财产权,非法人组织自然也可以拥有财产权。《民法总则》第104条使用了“非法人组织的财产”这一表述,可见非法人组织在此就体现为财产的权利主体,否则这一财产就不会是“非法人组织的”。《个人独资企业法》第5条规定:“国家依法保护个人独资企业的财产和其他合法权益。”《合伙企业法》第20条明确规定:“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产,均为合伙企业的财产。”这些条文都明确了非法人组织可以成为特定财产的权利主体。

但是,这里需要区分以下两个命题:命题一是非法人组织是否可以拥有独立的财产权;命题二是非法人组织是否必须具有独立的财产。前者强调的是一种资格,即成为财产这一客体的权利主体的资格;后者则是指实际的财产状况,即对于一个具体的非法人组织而言,是否必须要拥有独立于成员的财产。这是两个不同的命题,具备拥有财产的资格并不意味着其一定就现实地拥有财产。因此,此处笔者强调的仅仅是非法人组织的这一可以独立拥有财产的资格应当予以承认。至于非法人组织是否必须拥有独立财产的问题,《民法总则》并未进行强制性规定。[39]因此,笔者认为,非法人组织在实然层面可以没有自己的独立财产,例如业主委员会。但是如果特别法要求某一类型的非法人组织必须具有独立的财产,则该类非法人组织应当从其规定。

(二)应当区分非法人组织的财产权与出资人(设立人)对非法人组织所具有的权利

在肯认非法人组织能够具有独立的财产权的基础上,就需要厘清非法人组织的财产权与非法人组织的出资人(设立人)对非法人组织所享有的权利之间的关系。笔者从以下两方面来分析这一问题。

一方面,非法人组织的财产,即由非法人组织拥有财产权的财产,其来源是多元的。既有可能来源于出资人(设立人)的出资,也有可能来源于组织自身的经营所得;既有可能来源于第三方的借贷,也有可能来源于其他的合法途径。但是,不论非法人组织获得财产的途径为何,只要其依法取得了对该财产的财产权,那么在同一份财产之上就不能再存在一个在权利内容上与该财产权相冲突的其他财产权。如果相关财产是有体物的,这即是“一物一权”原则的必然要求。以合伙企业为例,对于“合伙企业的财产”而言,《合伙企业法》规定其财产权的主体是该合伙企业,而不再是每个合伙人,每个合伙人所享有的是“在合伙企业中的财产份额”。需要注意,这里的“财产份额”并不是指对于合伙企业所拥有的具体的财产所有权份额,而毋宁是指对“合伙企业”本身所享有的份额。如果该合伙企业向银行贷款,那么对于借贷的这笔钱,是由合伙企业享有财产权,由银行享有债权,合伙人仅享有对合伙企业的“财产份额”。

但是,《个人独资企业法》第17条却规定:“个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权。”笔者认为,《个人独资企业法》的这一规定与《民法总则》赋予个人独资企业以民事主体资格之间,是存在矛盾的。一份财产之上,不可能存在两个重合的所有权。既然投资人已经实施了“出资”的行为,就不能还对该财产享有“所有权”,未来《个人独资企业法》应当进行修改。总之,对于同一份财产而言,其他相关民事主体对于该财产的权利不能同非法人组织对该财产所拥有的财产权相冲突。

另一方面,对于非法人组织的出资人(设立人)而言,其对于非法人组织本身可能具有某种权利。出资人(设立人)是否具有某种权利、如具有则究竟具有何种权利,这都有赖于《民法总则》与特别法的具体规定。对于非营利非法人组织而言,其出资人(设立人)通常具有较为微弱的权利,甚至可能不具有任何权利。[40]但是对于营利非法人组织而言,伴随着出资或设立的行为,出资人(设立人)通常将取得对于该非法人组织本身的某种权利。这种权利的具体内容有赖于特别法的具体规定。例如有限合伙人对合伙企业的权利不同于普通合伙人对合伙企业的权利,合伙人对合伙企业的权利也不同于投资人对个人独资企业的权利。不过,这些权利大体上都属于《民法总则》第125条规定的“其他投资性权利”。需要明确,出资人(设立人)对非法人组织所享有的投资性权利,与非法人组织自身的财产权,这两种权利在性质上和内容上都有所区别,二者不能存在冲突。

(三)非法人组织可以产生“财产区隔”的效果

组织如果获得独立的民事主体地位,就区别于其成员(出资人、设立人)。独立的主体地位,也意味着在组织和其他民事主体之间形成了一种财产区隔(asset partitioning)的效果。财产区隔通常有两个面相。一是对于组织的设立人、出资人而言,将其自身的财产隔离于组织的债权人请求之外;二是对于组织而言,将组织自身的财产隔离于组织成员(设立人、出资人)的债权人请求之外。

虽然人们往往是从第一个面相来认识财产区隔的效果,[41]但是财产区隔的第二个面相却更为本质与重要。[42]应当指出,财产区隔最核心的意义不在于其他,而在于将组织的财产隔离于组织成员(出资人、设立人)的债权人请求之外。[43]作为一个民事主体,其是否产生财产区隔第一面相的效果是不一定的,但是其一定会产生财产区隔第二面相的效果。换言之,具有民事主体地位的组织成员对于组织的债务是否承担有限责任要视该组织的形态而定;但是不论何种形态的组织对于其成员的债务一定都是承担有限责任。非法人组织作为一类民事主体,同样也体现了财产区隔第二个面相的效果,即非法人组织对于其成员的债务承担有限责任。以下即区分合伙形式与个人形式两类非法人组织分别予以论述。

(1)合伙形式非法人组织的财产区隔。财产区隔在合伙形式的非法人组织中体现得较为清楚。根据《合伙企业法》第41、42条的规定,合伙人发生与合伙企业无关的债务,相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务;也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的,该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行合伙人的财产份额时,应当通知全体合伙人,其他合伙人有优先购买权;其他合伙人未购买,又不同意将该财产份额转让给他人的,应当为该合伙人办理退伙结算,或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。

简而言之,财产区隔意味着合伙组织对于合伙人自身的债务实际上不承担清偿责任或者说仅承担有限责任。在执行合伙人在合伙企业中的财产份额时,执行的其实是合伙人的财产权益,而不是合伙的财产。只不过合伙人的这一财产权益可以产生从合伙企业处获得一定财产的效果。更细致的描述是,合伙组织将合伙人依法可从合伙组织中获得的财产“退还”给该合伙人,再由该合伙人以其拥有的这份财产去向其债权人清偿。对此也可以理解为是合伙组织的有限责任,即合伙组织仅以合伙人应从合伙企业处获得的财产为限向合伙人自身的债权人承担清偿责任。

此外,合伙组织的财产区隔还体现在以下这一点上——在合伙组织进行清算时,可以申报债权的债权人应当只限于与合伙组织发生债权债务关系的债权人,合伙人自身的债权人不能作为合伙组织的债权人进行债权申报。换言之,这也就意味着对于合伙财产而言,合伙人自身的债权人处于最末位的受偿顺序(等同于合伙人的受偿顺序)。合伙组织的债权人相较于合伙人自身的债权人对于合伙财产相对优先受偿,这是财产区隔的重要体现之一。

(2)现在将目光转向一人形式的非法人组织,即出资人或设立人仅为一人的非法人组织。对于这样的非法人组织,财产区隔的意义似乎并不容易察觉。《个人独资企业法》对此也完全没有规定。笔者认为,即使是对于一人形式的非法人组织,仍然应当产生财产区隔的效果,并且这一区隔是有意义的。这至少体现在以下两方面。

一方面,以个人独资企业为例,投资人自身的债权人对于该企业的财产究竟具有何种权利值得讨论。例如,该企业的厂房价值100万,投资人自身的债权人的债权数额为10万,假设投资人不再拥有其他财产,那么该债权人可以对该企业作何请求呢?债权人是否可以请求将厂房变卖并就其中的10万元受偿?还是说债权人只能请求执行投资人在该企业中的份额(尽管该投资人是100%的份额)——这是否意味着该企业将转变为其他形式的企业?在肯认一人形式的非法人组织财产区隔效果的语境下,投资人自身的债权人不能直接请求执行企业的财产,而只能请求执行投资人对于企业的“投资性权利”。此点与前述合伙形式的情形相似。

另一方面,在个人独资企业破产清算时,[44]这一财产区隔的效果也体现得较为明显。与合伙形式的情形一样,此时投资人自身的债权人与独资企业的债权人在受偿顺序上并不相同。此点不再赘述。

当然,非法人组织的财产区隔问题,还需要进行进一步细致深入的研究,笔者呼吁这一议题应该引起更多的应有关注。

(四)非法人组织财产的动态移转

以上所讨论的非法人组织的财产权以及主体资格所带来的财产区隔的效果,都是在静态的角度来考察非法人组织的财产问题。以下则从动态角度来考察非法人组织财产的独立性,这主要是指法律是否允许(限制)以及在何种程度上允许(限制)财产在组织与其成员之间进行移转。这里的移转是广义的,既包括财产权利的转移,也包括利润的分配等。这实在是一个复杂的问题,因为这需要在财产灵活度与债权人保护之间寻找利益的平衡点。即使是对于以公司为代表的法人而言,围绕着是否应当施行严格的资本维持原则也产生了大量的争论。[45]

对于非法人组织而言,情况既可以说更为简单,也可以说更为复杂。简单的是,相较于法人,非法人组织债权人的债权似乎更有保障,因为非法人组织的出资人(设立人)最终须承担无限责任。因此财产究竟属于非法人组织所有,还是被转移为其出资人(设立人)所有,对债权人而言在某种程度上确实是无关紧要的。复杂的是,当非法人组织的出资人(设立人)为二人及以上时,由于非法人组织的债务首先由组织自身的财产承担,因此组织自身责任财产的多寡将影响出资人(设立人)是否承担以及承担多少的无限责任。这也就意味着就非法人组织而言,财产在部分出资人(设立人)之间的移转将影响其他出资人(设立人)对债务的承担。但对于法人而言,有限责任制度的存在使得出资人原则上都以出资额为限承担清偿责任,而不论法人自身的财产是否足以清偿债务。以公司为例,公司部分股东是否实际出资对于其他股东原则上是没有影响的。

笔者认为,对于这一问题,应当交由特别法予以规定。[46]如果特别法没有规定的,对于非营利非法人组织原则上应当禁止这一移转行为;而对于营利非法人组织原则上则无须禁止这一移转行为,以期保障财产的流动性,从而更好地发挥其经济效益。


六、非法人组织的债务承担规则

债务承担规则的不同是法人和非法人组织的根本区别。应当指出,这里讨论的债务承担规则,仅仅是指对于非法人组织的债务应当如何承担的规则,而不包括非法人组织对于其成员(出资人、设立人)的债务如何承担的规则。

《民法总则》第104条规定:“非法人组织的财产不足以清偿债务的,其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的,依照其规定。”对此条文的理解,需要注意以下几点。

(一)非法人组织的债务应当首先由非法人组织的财产进行清偿

《民法总则》第104条明确了非法人组织债务的清偿顺序,即先由非法人组织的财产进行清偿,不足部分才由非法人组织的出资人或者设立人承担无限责任。此处需要讨论的问题是,以何标准判断“非法人组织的财产不足以清偿债务”。对此可能存在多种解释。其中处于极端的两种解释是:只要债权人向非法人组织要求清偿债务而非法人组织不予清偿即可构成“不足以清偿债务”;亦或,只有债权人因非法人组织不清偿债务而申请非法人组织解散清算后债务仍未得到完全清偿才构成“不足以清偿债务”。笔者认为,这两种极端标准都不足取。前者不利于对非法人组织出资人(尤其是不负责事务执行的出资人)的保护;后者则不利于对债权人的保护,也不利于非法人组织自身的发展,因为按照该标准则债权人向出资人要求承担无限责任的前提是非法人组织的解散。对于这一问题有一些比较法上的经验可以予以参考。在法国法中,司法实践中的一般做法是“债权人首先应当催告公司[47]清偿债务,然后在法院对公司提起诉讼,最后证明在其取得‘执行根据’之后债务仍然没有得到清偿,才能向股东提出求偿请求”。[48]笔者认为,这一问题尚未引起学界和实务界的充分关注和讨论,还有待司法实践与理论研究的进一步展开才能逐渐地达成共识。

(二)出资人或设立人对外的无限责任

这是非法人组织区别于法人的最重要特征。出资人或设立人的无限责任意味着非法人组织的债权人可以向任何一个出资人或设立人主张全部剩余的债权。

(三)数个出资人或设立人之间内部责任份额的划分

《民法总则》并没有对出资人或设立人之间内部的责任承担份额进行规定。一方面是因为当出资人或设立人仅为一人时,根本就不存在责任份额划分的问题,例如个人独资企业。另一方面是因为当存在数个出资人或设立人时,其内部责任份额的划分是十分复杂的问题,不能一概而论,而应当由特别法对于不同类型的非法人组织作出特别的规定。

(四)法律另有规定的情形

法律对于非法人组织出资人或设立人责任承担的其他规定,主要包括以下四种情形。

第一,法律规定部分出资人或设立人仅承担有限责任而非无限责任。例如,根据《合伙企业法》的相关规定,在特殊的普通合伙企业中,一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的,应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。在有限合伙企业中,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,但是有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

第二,法律规定出资人或设立人的财产的范围。例如,《个人独资企业法》第18条规定,“个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任”。[49]

第三,法律规定债权人的请求顺序。例如,《合伙企业法》第92条第1款规定,“合伙企业不能清偿到期债务的,债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请,也可以要求普通合伙人清偿”。

第四,法律规定各出资人或设立人之间内部责任份额的划分。例如,《合伙企业法》第33条规定,“合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”。

(五)对于非营利非法人组织责任承担规则的特别考量

对于营利非法人组织而言,其出资人或设立人不仅享有分配利润的权利,而且对于该非法人组织的运营往往具有巨大的影响力甚至是进行直接的决策管理。这也是这些出资人宁愿采用须负无限责任的非法人组织形态而不采用仅负有限责任的公司形态的主要激励。这样的制度设计在利益的天平上是大致平衡的——更高的收益、更强的控制、同时也是更大的责任。但是,对于非营利非法人组织而言,这样的平衡被完全打破了。所谓非营利,也就意味着非法人组织不得向其设立人或者会员分配所取得的利润。在这种情况下,甚至“出资人”的概念都不能够成立,因为“出资人”本身就以能参与利润分配为核心特征。[50]对于设立人而言,一方面其同样不能分配非营利非法人组织的利润,这也就意味着其并不享有直接的经济收益。当设立人对于非法人组织具有实际控制力时,要求其承担无限责任或许还有一丁点的理由,尽管这一理由是如此难以服众,因为从来也没有人会要求公司中的高管或独资企业中被委托授权进行经营的人——他们对于组织同样也具有一定程度的实际控制力——对于该企业的债务承担无限责任,不论这一组织是否具有法人资格。而当设立人并不实际运营、控制该非法人组织时,要求其承担无限责任就连一点理由也提不出了。

因此,尽管有学者认为非法人组织也应当划分为营利与非营利两种类型。[51]笔者认为,非法人组织这一民事主体形态原则上应该仅适用于营利组织。非营利组织原则上应当取得法人资格,而不应当体现为非法人组织的形态;除非该组织的设立人以真实意思自愿选择非法人组织这一民事主体形态。


七、结论

依据《民法总则》的规定,非法人组织是自然人、法人之外的第三类民事主体,必须要从主体理论和制度的视角来考察非法人组织。本文以《民法总则》的相关规定为研究的出发点和落脚点,结合特别法的有关规定进行体系解释,同时注重非法人组织基本理论的构建,对于《民法总则》规定的非法人组织制度进行了符合立法精神的阐述,并得出以下结论。

第一,非法人组织作为民事主体需要满足以下要件:有特别法对于具体组织类型的规定;不具有法人资格,但须经登记或批准;具有一定的组织性;具有主体独立性。具有主体独立性是由“主体”的哲学意涵所决定的。能够依法以自己的名义从事民事活动只是取得非法人组织资格的必要条件,而非充分条件。

第二,除《民法总则》列举的类型外,非法人组织还包括业主委员会、不具法人资格的其他企业与不具法人资格的非营利组织。法人的分支机构在性质上并不属于非法人组织。非法人组织与“其他组织”是两个不同的概念,不能相互替换。《民法总则》对于非法人组织的制度主要是以营利非法人组织为原型而构建,因此对于非营利非法人组织的具体制度还有待进一步研究。

第三,非法人组织可以具有独立的财产权,但是《民法总则》并不要求非法人组织必须拥有自己的财产。在肯认非法人组织可以具有独立财产权的基础上,应当区分非法人组织对自己财产的财产权与出资人(设立人)对非法人组织所具有的权利。对于营利非法人组织而言,出资人(设立人)的这种权利在性质上属于投资性权利,其与非法人组织对其自身财产的财产权并不相同。相关特别法中混淆非法人组织自身财产权与其出资人(设立人)的投资性权利的规定在将来应当予以修正。

第四,取得非法人组织资格可以产生财产区隔的效果。这意味着虽然非法人组织的出资人(设立人)对于非法人组织的债务最终承担无限责任。但是非法人组织对于其出资人(设立人)自身的债务则仍以出资人(设立人)可分得的财产权益为限承担有限责任。

第五,除法律另有规定的情形外,非法人组织以其享有财产权的财产对外承担债务与责任;当该财产不足以承担对外债务和责任时,其出资人或者设立人承担无限责任。《民法总则》没有对出资人或者设立人内部的份额划分作出规定,应依约定或者其他法律的规定处理。

正确理解非法人组织的概念、基本理论与基本制度,有利于在实践中正确适用《民法总则》的相关规定,也有利于相关研究工作的进一步展开。相信随着研究的不断深入,我们一定能够更为准确地把握到非法人组织的实质。


作者:张新宝,中国人民大学法学院教授,法学博士,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员;汪榆淼,中国人民大学法学院民商法学专业博士研究生

稿件来源:《比较法研究》2018年第3期,第65-82页

责任编辑:李萌 助理编辑:刘磊

[ 注释 ]

[1]参见张鸣起:《〈中华人民共和国民法总则〉的制定》,载《中国法学》2017年第2期,第20页。
[2]李建国:《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明——2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上》。
[3]参见[]曼努埃尔·德·安德拉德:《法律关系总论》(第1卷),吴奇琦译,法律出版社2015年版,第52-55页。这两种模式的效益比较也可见于制度经济学中关于企业何以存在这一问题的讨论。参见[冰岛]思拉恩·埃格特森:《经济行为与制度》,吴经邦、李耀、朱寒松、王志宏译,商务印书馆2004年版,第142-145页。
[4] []伊夫·居荣:《法国商法》(第1卷),罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年版,第91-92页。
[5]柳经纬、亓琳:《比较法视野下的非法人组织主体地位问题》,载《暨南学报》(哲学社会科学版)2017年第4期,第31页。
[6] []约翰·奇普曼·格雷:《法律的性质与渊源》,马驰译,中国政法大学出版社2012年版,第44页。
[7]参见杨立新:《〈民法总则〉规定的非法人组织的主体地位与规则》,载《求是学刊》2017年第3期,第69页。
[8]同注5引文,第31页。
[9]马克斯·韦伯指出:“一种对外封闭或限制局外者加入的社会关系,当它的规则是由特定的个人如领导者,以及可能是管理干部(他们通常同时具有代表性权力)来执行时,称之为组织。”“绝非每一个封闭的共同体或结合体关系就是一个‘组织’,例如性爱关系或缺乏领袖的血缘群体便算不上。”参见[]马克斯·韦伯:《社会学的基本概念》,顾忠华译,广西师范大学出版社2011年版,第87-88页。
[10]参见宁清同:《家庭的民事主体地位》,载《现代法学》2004年第6期,第145页。
[11] []萨维尼:《当代罗马法体系》(第1卷),朱虎译,中国法制出版社2010年版,第263页。
[12]分支机构之所以既能够以自己的名义从事民事活动,又不必具有独立的民事主体地位,是因为其具有一条“向上的通道”,可以将民事活动的法律效果“引致”到设立它的法人或者非法人组织,因此不会产生权利义务无“人”承受的结果。但是对于其他组织而言,如果不赋予其民事主体地位,相关的权利义务就会陷入无“人”承受的后果。
[13]参见杜亮、雨工:《个人独资企业为何受冷落》,载《中国经贸导刊》2001年第5期,第24页。
[14]参见刘颖、张春晓、史正保:《浅议我国个人独资企业法存在的缺陷及完善》,载《经济研究参考》2009年第69期,第71-72页。
[15]对于个人业主制企业的优劣分析可参见[]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯:《经济学》(上册)(第19版),萧琛等译,商务印书馆2011年版,第190-191页。
[16]凡勃仑指出,“企业的动机是金钱上的利益,它的方法实质上是买和卖,它的目的和通常的结果是财富的积累”。[]凡勃仑:《企业论》,蔡受百译,商务印书馆2012年版,第16页。
[17]参见朱凡:《律师行业发展之制度瓶颈——论我国律师事务所的组织形式》,载《湖南师范大学社会科学学报》2005年第2期,第72-73页。
[18]不过,有学者将“特殊的普通合伙”形式的律师事务所称为“公司化律师事务所”。参见李自根、邱云卿:《关于我国构建公司化律师事务所的几点思考》,载《学术研究》2009年第4期,第58-65页。
[19] 《民法总则》第104条规定:“非法人组织的财产不足以清偿债务的,其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的,依照其规定。”
[20] 《注册建筑师条例实施细则》第14条规定:“取得一级注册建筑师资格证书并受聘于一个相关单位的人员,应当通过聘用单位向单位工商注册所在地的省、自治区、直辖市注册建筑师管理委员会提出申请;省、自治区、直辖市注册建筑师管理委员会受理后提出初审意见,并将初审意见和申请材料报全国注册建筑师管理委员会审批;符合条件的,由全国注册建筑师管理委员会颁发一级注册建筑师注册证书和执业印章。”该条文中出现了“单位工商注册所在地”的表述,说明注册建筑师聘用单位应当经过工商注册登记。
[21]参见彭建军:《业主委员会的法律地位分析》,载《中南民族大学学报》(人文社会科学版)2006年第5期,第101-102页。
[22]不过,《物业管理条例》第19条第1款规定:“业主大会、业主委员会应当依法履行职责,不得作出与物业管理无关的决定,不得从事与物业管理无关的活动。”因此,与典型的民事主体不同,业主大会、业主委员会所从事的民事活动的范围是十分有限的。
[23]具有诉讼主体资格虽然不是具有民事主体资格的充分条件,但却是必要条件。
[24]王利明:《民法总则》,中国人民大学出版社2017年版,第224页。
[25]参见谭玲:《论业主委员会的法律地位——〈物权法〉关于业主自治机构法律地位之解读》,载《暨南学报》(哲学社会科学版)2008年第2期,第26-27页。
[26]同注21引文,第99页。
[27]不过,由于非法人组织的设立人或出资人承担的是无限责任,这对于非营利组织而言,会引发责任承担上利益衡量的显著失衡。因此,笔者主张未来法律的修订方向应当是:非营利组织原则上应当取得法人资格,除非最终可能承担无限责任的民事主体自愿采取非法人组织这一民事主体形态。此点在下文详述。
[28]我国立法中“其他组织”这一概念的详尽使用情况可参见谭启平:《论民事主体意义上“非法人组织”与“其他组织”的同质关系》,载《四川大学学报》(哲学社会科学版)2017年第4期,第78-81页。
[29]参见伍枝勤:《在民法总则(草案)座谈会上的发言》,2016年10月10日下午。发言认为,“其他组织”一词因被大量广泛地使用,已经成为中国特色社会主义法律体系中的一个特有概念,建议《民法总则》继续沿用这一概念。《民法总则》颁布之后的观点可参见谭启平:《论民事主体意义上“非法人组织”与“其他组织”的同质关系》,载《四川大学学报》(哲学社会科学版)2017年第4期,第75-85页。
[30]有关法人的分支机构不具有法人资格的论证可参见江平、赵旭东:《法人分支机构法律地位析》,载《中国法学》1991年第5期,第72-73页。
[31]参见沈德咏主编:《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》(下),人民法院出版社2017年版,第709页;王利明主编:《中华人民共和国民法总则详解》(上册),中国法制出版社2017年版,第417页;崔建远:《我国〈民法总则〉的制度创新及历史意义》,载《比较法研究》2017年第3期,第190-191页。
[32]例如2016年6月27日提交第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议审议的《中华人民共和国民法总则(草案)》第91条第2款规定,“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、营利性法人或者非营利性法人依法设立的分支机构等”。
[33] See Henry Hansmann & Reinier Kraakman, The Essential Role of Organizational Law, 110 Yale L.J. 387 (2000).
[34] 《最高人民法院关于企业法人无力偿还债务时可否执行其分支机构财产问题的复函》(法(经)函﹝1991﹞38号);《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定(试行)》(法释﹝1998﹞15号)第78条。
[35]这就好比市场与企业的关系,诚如科斯在1937年的那篇著名论文中指出的,市场以价格机制配置资源,而企业内部则以服从命令的形式来配置资源。参见[]奥利弗·E.威廉姆森、[]西德尼·G.温特编:《企业的性质——起源、演变和发展》,商务印书馆2007年版,第22页以下。
[36] 《个人独资企业法》第14条、《合伙企业法》第12条、《律师法》第19条、《注册会计师法》第27条。
[37] See PI Blumberg, The Multinational Challenge to Corporation Law: The Search for a New Corporate Personality 217-221 (Oxford University Press 1993).
[38] See PI Blumberg, The Multinational Challenge to Corporation Law: The Search for a New Corporate Personality 206-209 (Oxford University Press 1993).
[39]与此不同的是,《民法总则》第58条明确规定法人应当有自己的财产或经费。
[40]例如,对于非营利非法人组织而言,至少其出资人(设立人)一定不享有请求分配利润的权利;同时,出资人(设立人)是否能享有“支配”该非法人组织的权利,也有赖于法律的具体规定,例如宗教活动场所的设立人为宗教团体,但宗教团体对于宗教活动场所的自主管理并不享有任何“控制”的权利。
[41]即财产区隔可以在某一程度上限制组织的债权人对于组织成员(设立人、出资人)的财产的追索。See Henry Hansmann & Reinier Kraakman, The Essential Role of Organizational Law, 110 Yale L.J. 390 (2000).
[42]实际上,只要简单考察一下历史就可以发现,英国《1844年股份公司法》正式赋予公司以民事主体资格时,并未规定股东的有限责任。股东的有限责任直到《1855年有限责任法》的通过才得以确立。参见[]艾利斯·费伦:《公司金融法律原理》,罗培新译,北京大学出版社2012年版,第17-18页。
[43] See Henry Hansmann & Reinier Kraakman, The Essential Role of Organizational Law, 110 Yale L.J. 390 (2000).
[44] 《最高人民法院关于个人独资企业清算是否可以参照适用企业破产法规定的破产清算程序的批复》(法释﹝2012﹞16号)明确了个人独资企业可以参照适用企业破产法的相关规定。
[45]同注42引书,第182-183页。
[46]例如,《外资企业法实施细则》第21条规定:“外资企业在经营期内不得减少其注册资本。但是,因投资总额和生产经营规模等发生变化,确需减少的,须经审批机关批准。”
[47]此处的“公司”是指法国法上的民事公司,依据《法国民法典》第1857条的规定,民事公司的股东对于公司债务要承担无限责任。
[48]同注2引书,第244页。
[49]而且个人独资企业的出资人还可以变更出资方式,在以个人财产出资与以家庭共有财产出资的方式上实现变换。《个人独资企业登记管理办法》(2014年2月20日修订)第17条对此进行了规定。
[50]最典型的例子体现在以劳务出资的出资人与普通的提供劳务的工作人员之间的权利义务对比。
[51]参见蒋大兴:《〈民法总则〉的商法意义——以法人类型区分及规范构造为中心》,载《比较法研究》2017年第4期,第62-63页。

发表评论
推荐阅读
《民法总则》规定的“非法人组织”基本问题研讨
理解“非法人组织”,一方面要立足于《民法总则》的直接规定,另一方面也要考虑到民事主体制度的基本理论。
“二维码案”背后的表见法理
以“二维码案”所涉商事领域目的性价值为立论基础,构建商事领域中表见法理的适用机理。
致敬近期逝世的法学名家们
让我们一起回望他们远去的伟岸身影,用他们的光辉激励我们不忘初心,为了伟大的新时代,奋勇前行!
热门排行
学术公告
问答集锦
相关文章

编辑:刘磊

向编辑提问:

分享

扫二维码
用手机看民商
用微信扫描
还可以分享至
好友和朋友圈

中国民法学研究会
教育部人文社会科学重点研究基地
中国人民大学民商事法律科学研究中心

本网站由王利明教授创办并提供全部运作资金 Copyright◎2000-2015 All Rights Reserved 京ICP备05066828号-27 
E-mail: ccclarticles@126.com