王旭:法理学的范围与立场——评伯恩·魏德士教授的《法理学》
2018年6月26日      ( 正文字号: )
文章标签:法理学   法的概念   法的本质
[ 导语 ]
一切法哲学,或直接或间接,须致力于厘分公正与非公正这一使命。如果不打算充当麻木的法律技术匠角色,他就必须对“为什么”当为以及法的效力依据确立自己的立场。
[ 内容 ]

一、本文的范围与立场

本文试图对德国民法学,法理学教授伯恩·魏德士教授的新著《法理学》进行一定程度和范围的解释:既然是解释就意味着:1、这种解读是在一定的前见的基础上进行的,从而决定了本文切入的角度和讨论的范围;2、解释,从而决定了不是还原,不是依被解释文本的体例进行重述,而是希望能够最终产生一个独立的文本;3、但解释必定还是在一定的框架中进行,即不会离开书作者所讨论的根本问题所规定的界限。

以上是对本文解释规则的说明,具体到《法理学》,本文所要围绕的问题,也是本文所理解的魏德士教授暗含的两个主题:法理学的范围和法理学的立场。在这本著作里,作者实际上是提出了三个问题作为全书的范围:(一)什么是法?(二)法为什么是有效的?(三)如何正确适用法?除了第一部分“基本问题”,第二部分“法及其功能”,第三部分“法的效力”,第四部分“法律适用”分别对应了以上三个问题,而第一部分则可视作对法理学本身的科学性和叙事立场的一个表达——实际上也落实到法律职业者这样一个层面——他们如何理解法理学与法学,从而表明什么样的立场。[3]

需要说明的是,就一部教科书性质的著作撰写书评有特殊的困难之处:首先,教科书类型的著作决定了其篇幅较大,且体例严谨,规范,从而本文不可能依照篇章进行逐一评价,实际上也没有必要,一旦发现了书作者的线索或最关键的问题意识,就可以围绕其进行,所以本文的范围主要是讨论书作者就这本教材所体现出来的三个主要问题;其次,依笔者看来,凡大家之教科书,其教化功能丝毫不能掩盖其学术价值,相反实质是其思想体系,基本立场,与学术传统的最好反映与根本揭示,因为撰写教科书正是一个全面梳理自己的学术立场与积累的过程,正是一个对作者所在领域的基本问题进行细致清理的过程,同时他所关心的问题,着力的问题基本在教科书里面都得到了反映,这在学术史上也是不甚枚举的[4],因此要全面理解教科书,进而理解书作者,实际上触及到了对相关领域基本问题的理解与评价,工夫又得在书外,这无疑加大了评论难度;最后,本文的立场是,对国外学者学术著作的阅读,不应该忽视其撰写的教科书(如果有的话),对一个学者的评价,乃至挑战,必须对他的学术传统,基本问题有清楚的认识;同时,作为学生,也希望国内的法理学者重视教材的写作,以撰写教材作为基本的学术积淀与立场表达。


二 、作为“理论”的法理学及“理论”的失灵

在第一章“法理学是什么,应是什么”一开始,作者指出“法理学与法哲学的讨论已经没有必要,“其争论已经成为文字游戏,于结果完全没有必要”[5],但矛盾的是,在接下来一段,作者又马上给出了一个富有新意的判断标准:“哲学”的词根有爱知识的含义,“理论”的词根是“观察,发现,认知”,因此,法理学概念构成了法哲学概念的前提:法理学是对法学知识的观察,理解与认识,包括“对具体的法律职业问题领域,法的因果关系及其效力进行论证”[6],而法哲学则是对法的是否合目的性,正确性进行前提的追问。从书作者的思路看,虽然法理学与法哲学可以做出这样的区分,但并没有必要,所以,它们的问题域是重合的,这一点其实同考夫曼的立场是一致的:法理学和法哲学也许前者更注重法的形式和结构的研究,后者更注重法的内容(但这也不是明显和重要的),但二者都有别于“法律教义学”而采取超体制的批判与反省的立场,都要对实在的法现象进行理性的前提追问,而不是在内部进行论证。[7],也恰如科殷的论断:“法哲学是针对法作为普遍的文化现象提出的,而不是针对某一具体的法律制度,因此人们要寻找答案就必须超出自己的法的体系。”[8]由上观之,作为“理论”的法理学决定了作为“哲学”的法理学的批判依据与范围,而作为“哲学”的法理学则是决定了作为“理论”的法理学的态度与立场(一切具体科学都孕育于哲学之中[9]),魏德士教授强调作为“理论”的法理学,因而法理学具有一切科学理论所有的解释功能和对研究范围内的问题的解决和预测的功能,而这种功能又受到一定时期的政治社会结构的限制,具体说来,法理学作为理论有三大功能:1、经验功能。法理学需要关注法是否在现实生活中被遵守,要关注民众心理与社会技术;2、分析功能。法理学需要对法律语言,法律规范,法律制度进行逻辑分析与考量,从而统一法律制度;3、规范功能。包括对法律效力的原因,法律适用的方法进行探讨,笔者认为这个功能正可以看作是法理学与法哲学问题重合的表现,因为正是这个功能保证了法理学对“内容”,而不仅仅是对“形式”的关注,同时保证了法理学的批判功能,而不纯粹“价值无涉”(Value—irrefering)。

但是,魏德士教授指出,长久以来,法的历史成为一部恶法的历史,法理学的理论出现了失灵。作者依靠自1918年出现的宪法,法律制度变更频繁,法学者服务于两个甚或三个“帝国”成为普遍命运的事实,强调法学(法理学)生命本身的脆弱和它内在的一个深刻矛盾:法律一方面是人对秩序和正义渴望的产物,倾向于稳定,因而法律是必要的,但另一方面,法律在任何时候又都是人类意志制定和适用的产物,因此法律规范总是成了政治权力的工具,[10]从而导致其功能的衰落和价值承担的失落。其实庞德也早就在《法律史解释》中指出法律稳定与不能变动不居之间有深刻的矛盾,一切法律理论都是对这一问题回答的展开[11],但问题的关键在于法律要如何变动?谁来让它变动?自然法被庞德处理为一种“具有创造性本质的学说”[12],正是基于人对自然法的基本立场进行不断变换与改造的历史事实,那么法的立场如何自立于政治社会的其他力量之间,在魏德士教授看来就必须对法理学的三个问题进行研究和回答:1、什么是法?法的形式特征,法律语言的特征与功能,法的渊源(政党意志是不是法?)需要从形式上说明法的属性,以保证法与其他社会现象区分,以保证法的“血统”的纯粹。2、法为什么有效?是不是形式上符合要件的法律就是有效的法律,是不是权力就保证了法律的效力?我们需要追问法的效力根据和来源法律的效力要不要建立,有没有可能建立在信仰的基础上(这在本书里是着重,并多处探讨的一个问题)3。如何正确适用法。魏德士教授在最后一部分重点讨论了方法论的问题,只有正确适用的法律才能实现法的价值,才能为法律提供“内在道德性”的前提。

实际上,1945年以后的德国法学界就开始对纳粹德国期间“恶法”频繁,法学者立场变动的背景经验进行种种深刻的反思,这其中就包括拉德布鲁赫的理论的重大转向,出现了所谓的自然法复兴运动,虽然主观愿望是好的,但那种双重的存有论模式,即一方面肯定实在法有一种不以人的主观意志为转移的客观性,另一方面又试图通过一种本质主义的方法另立更根本的标准来排斥部分实在法,[13]由于并没有为善法或正确的法找到一个客观的基础,反而削弱了法的客观性,降低了法和法学的科学性,所以不可能承担起抗拒强权,实现正义的使命。

可见,对法理学“科学理论“失灵的关注并非魏德士教授的新颖之处,提出三大问题也并非他的独创,但书中对具体问题的反思却屡有神来之笔,如对法理学在困境中发展的论断,对法理学作为防止恶法产生的手段的论证等。同时,在具体围绕以上三个问题论述时,他的处理方式与结论也有很多令人耳目一新之处。


三、确定的法,有效的法,被正确适用的法

实际上,德国战后,包括魏德士教授在内的法学者对法的反思都源于一种处于“存在性边缘”而引发的“震撼性思考”,[14]面对国家和民族曾经的命运多舛,个人的身世浮沉,理想与价值的失落,法学家们不得不对法的现象进行思考和重新理解:为什么寄托了对正义的追求的法律会成为权力的奴隶?所以,以上三个问题既构成了法理学的基本问题,又构成了理想的法律秩序的图示,在这里笔者将这一图示下的“整体的法”分解为三个面相:确定的法;有效的法;被正确适用的法。


(一)确定的法。什么是法?这一问题实际上主要就是提出如何确定法,如何通过人的理性和知识把握法这一事物,区分法与非法的现象。但笔者认为,正如雅斯贝尔斯所言:“作为科学,哲学关注整体,但哲学的实现却发生在具体的事物之中。”[15],实际上“确定的法”从来都是在某个方面的确定,都是某一个方面的努力,笔者尝试归纳为主要有以下方面:1、从本质上确定法,回答什么是法,如古希腊哲学和自然法学;2、从效力根据上确定法,回答什么是法。如霍布斯,奥斯汀;3、从语言概念使用上确定法,回答什么是法,如哈特;4、从人类活动中确定法,回答什么是法,社会法学派,历史法学派都可以归为这种方式。虽然解释很多,但笔者认为解释始终应该朝向这样一个方向:最终能够使得人的经验与理性可以理解,把握住关于什么是法的知识体系,并且可以操作,也就是说对“什么是法”的回答,我们也许需要问一个前提性的问题:为什么我们非要知道法是什么?因为我们首先希望得到的还是关于法这一现象的一套知识(恰好不是波兰尼所指的“默会知识”,而是可以教授,可以交流,可以操作的知识)用它来维护秩序,实现正义,应对人类生活中的种种麻烦与危机。法律的全部生命来自其承当的价值的形成和实现,这样,不具有可操作的法律体系就是没有意义的。毕竟作者也同意“法学是实用哲学的一部分”。这样一来,英美分析法学的解释有相当说服力。如莫里斯教授指出,“当代英美法理学在很大程度上试图发展这样一种法律科学,这种法律科学建立在这样一个假定的基础上,即法律具有某种可以识别的共同特征和形式,这可以被无疑的当作一个事实问题:一个特定的领域要么存在法律,要么不存在法律。”[16]在这个工作中,奥斯汀首先做出了伟大的贡献,他要使得实在法(Positive Law)成为法律科学唯一研究的对象,将道德,神启和其他类似的比喻退出研究舞台[17],而后,凯尔森将这样一项关于透明和社会确定性的哲学发挥到了极致。但是,过分的强调发现法的确定性,只需要从形式上确定法,完全抛弃超法,非法的因素却也是极其危险的。从这个意义上讲分析法学就算把法分析得玲珑剔透,将法这一人类之“器”修缮得无比锋利,却到头来有可能伤到自己或其实是外强中干,经不起人的意志与权力的挑战。实际上对法的确定性的极端推崇根源于这样一种认识:就是社会和自然一样,能够向人自动的展开它的结构和形态,人可以为社会找到一个绝对客观的认识基础,然而现代哲学,尤其是阐释学表明了这一认识过程实际上是一个阐释循环的过程,是人在固有的传统和经验中解释的过程。[18]因此,法律不是“客体”,法律有可能在人在寻找其确定性的过程中反而丧失确定性。事实上魏德士教授的第二部分“什么是法及其功能”对法律渊源——法律规范——法律语言,这样一个逻辑结构就是对确定的法的揭示,但确定的法并不能抵抗人的权力的侵犯却也是不争的事实,考夫曼教授敏锐的指出:“实证主义者眼里只有法律,他封杀了法的一切超法的成分,因而,就象我们在20世纪体验得多到厌恶程度的,在被政治权力扭曲的法之面前,实证主义毫无抵抗。”[19]然而,笔者认为对确定的法极端推崇的更为严重的后果是:它使得由确定的法决定了什么是有效的法,什么是被正确适用的法,进而决定了整体的法,这样一个必然的趋向。作为整体的法,它不应该由三个面相中的任何一个来决定:整体由部分构成,但部分不可能决定整体,部分的特征可以在整体中反映,但整体的特征却未必为部分所具有。实证主义和自然主义的局限都在于视野的狭小,将整体的法的一个特征上升为整体的法的特征,从而面对强权,都无能为力。[20]并且,德国二战后,之所以会有直接针对实证主义的自然法思想复兴,根源也在于实证主义成为了强权的替罪羊。在这本教科书里,作者认真的清理了为了获得法的确定性而需要努力的诸多方面,可以说对“什么是法”的回答就直接涉及到了对法的确定性特征的描述,涉及到能否在语词上为法下一个定义;而对法律规范和语言的探讨就是对构成法的确定性要素的探讨,而法的渊源理论正是表明了从哪里找到确定的法以及正确确定法律之间的位阶与顺序。但是,需要指出的是,魏德士教授所论述的法的渊源强调的是法的形式渊源,而不是法的效力渊源,后者是“有效的法”的探讨对象。应该说除了第七章“法学是科学吗?”,其他几章也都成为了中国大陆法理学教科书的内容,并能为国人所接受,但笔者认为这一部分最有价值的却也正是对法学的科学性质的探讨,因为它决定了法理学的基本立场,这在本文最后部分将有论述。


(二)有效的法。笔者认为,对什么是“有效的法”这一问题的处理方式与进路是该书最让人耳目一新的地方之一,也是论述最为精彩的地方之一。这一部分实际上涉及到“法理学的问题”与“法理学的问题史”的处理方式。就笔者的阅读范围看,很多学者在涉及到这两个论域时都是“两张皮”:即问题归问题,专成一个体系,问题史归问题史,又另成一个体系。或干脆在名为“法理学”或“法哲学”的著作里只涉及一个方面。[21]不能简单评价这些处理方式的优劣,但魏德士教授的处理方式却的确让人耳目一新:它使得问题史有机地溶入了问题,将重要的法理学流派对问题的根本分歧理解为对什么是有效的法的不同解说,将各家学说理解为是在为实在法提供不同的效力根据,这的确反映了作者对问题史本质的把握和不凡的谋篇布局的能力,同时表明作者不是哪种学说的追随者,而是在此部分最后表明其态度:要为法律工作者提供一个立场选择和价值判断的场所,这种并没有明显价值倾向性,中立的描述的方式在笔者看来是在更深层次表明书作者的价值判断:首先,不论是自然法学还是实证法学,他们的理论都不能在整体上证成什么是法,什么是有效的法和如何得到正确的法这样一个大问题(但他们都以为自己做到了),都不能作为法律秩序的普遍依据,而只是最多解决了特定的,局部的法的效力根据问题(而且还只是一种解释)[22];其次,这样的思路暗合了作者隐藏的自由主义立场:法律保存和实现的正义必须经过合意程序,这种合意的产生由多数决原则决定,而对它的保护则由以宪法为最高指令的法院来实现。第三,作者认为,法律必须是有效的,但对法律秩序的效力考察中必须有人的价值判断,不能成为法之工匠,这样法律工作者必须在不违背宪法规定的前提下进行价值选择和立场选择。因此,我们可以看到,在对各种学派的回顾后,书作者的落脚点在于强调它们的片面,同时提出书作者通过合意程序实现基本的法律正义的思路,但是他的合意论又丝毫不同于其他程序正义论者,因为书作者的合意论是有内容的合意论,是关注价值的合意论,而纯粹的程序论者在他看来只是提供了一个实现合意的条件,而不是合意本身。[23]

在这一部分笔者认为还有必要提示一个问题:法理学中的“除魅”现象。“除魅”本是M?;韦伯针对现代性的根本特征的论断,指的是现代社会的哲学观由目的论(寻找外部的目的,使自己符合目的的安排)转为“自我界定自我”的图景[24]但在法理学尤其是自然法发展中经由神学自然法向理性自然法的转变过程中也就完成了这一转变,这对法的效力发生了重要影响:它使得宗教信仰作为效力渊源只对信徒存在,而在一个自由国家则不能普遍适用。书作者认为任何国家和法律都还是有一种形而上的基础,需要寻求一种秩序模式,[25]而这在多元社会只能建立在最低限度的合意基础上,可见“除魅”论是作者合意论的一个前提,但书作者的这种合意论究竟能否实现一种“理性的自救”呢?须知,M?;韦伯对现代性另一个特征的概括是“一切均可理性计算”,计算又如何产生信仰?合意的过程如果成为一个“算计”的过程,那如何确保合意之实不只是最会算计的人之意呢?甚至程序本身也可能是此人“算计”的产物。笔者以为一个典型的例子是美国在联合国中的地位与作用。


(三)被正确适用的法。20世纪60年代及其以后德国法理学一个重要的发展就是所谓价值法学的兴起。该学说一个基本的预设就是法律体系是一个整饬的内部价值体系,因此正确的法不但应该的,而且是可能的。可以说价值法学的兴起仍然跟自然法学与实证法学的论战有关,跟存不存在正确的法这一事物有关。但二战后自然法的复兴实际上是不可能的,从根本上说,自然法要证成正确的法,但它没有办法为之找到一个客观的知识基础,更为重要的是它没有办法为之找到一个论证的过程,然而,实证法理论“否认前法律和超法律的核心价值”,“没有在法律上对集权主义的嬗变作出制度限制,容忍不公正的法律”[26]并且在法学方法论者看来,实证法“不可能穷尽一切生活事实,也不可能用概念对一切意义进行精确概括和揭示”[27],因此价值法学虽然承继着能否有正确的法的这一思路,但已经打碎了自然法学的不确定性和超验性,也抛弃了实证法法学的“三段论”式的逻辑论证规则,它认为1、正确的法是可能从法律秩序中产生的,但不依靠秩序之外的力量;2这种产生需要方法的运用,产生结果主要体现为一种“个体的规范”。魏德士教授显然在“法律适用”这一部分受到以上学说的影响,但又显然不完全赞同某些观点。由于是教科书,作者非常有耐心而又细致的介绍了存在于司法裁判中的种种方法与功能,如规范的解释理论(解释的原因,解释的规则),法官的法律补漏,法官对法律的背离。对于这一部分理论,笔者认为书作者比较有特色,需要重点强调的是1、书作者对价值法学中的客观理论的批判;2、书作者实际上对“正确的法”与“如何正确的适用法|”概念的区分。而这两个问题之间又有紧密的联系。对于第一个问题,书作者认为在法律解释中不能随意区分是按照“立法时的意图”还是按照“适用法时的情况”来进行解释,也就是说他认为主观——历史解释和客观——目的解释是不可以分开的,而应该同时进行。[28]并且他详细论证了即便是客观解释也在本质上是主观的,并且突破了宪法对法官职权的规定,混淆了法律解释与法官造法。在笔者看来,所谓的主观解释实质是一种历史主义的视角,它实际上是承认了一个法律文本意义的源泉来自于立法者,但问题在于首先,正如科殷的诘问:“一部文学作品的作者是一个特定的人,然而,在立法者方面这个人是谁呢?决定或者批准法律的统治者或者议会,但他们本身是法律馔稿人的情况极少。”[29]如此一来,连主体都不能确定,又何来书作者所论的“主观解释实质上是客观的。”其次,按照书作者的论证,解释不可能通过对规范内容正确的论述而达到一个客观的解释结果。但是,如果从立法者的本意出发,这样的困难就不存在了吗?我们对立法者客观本意到底是什么不也需要解释吗?既然对规范不可能正确论述,对立法者的本意就可以正确论述吗?对于第二个问题,我们需要弄清楚一个问题:魏德士教授是否认为正确的法是可能的。笔者以为在本书的立场里,实际上需要区分“正确的法”与“对法的正确适用”。书作者认为方法论是一个宪法问题,是对法律秩序和宪政秩序的维护问题,但它必须有法理学的支持,需要法理学帮助其表态,进行价值判断,[30]可见书作者认为方法问题单纯看其实是价值中立的,所以书作者使用的概念是“对法的正确适用”,也就是说即便法是恶法,是错误的法,也不妨害其方法论的价值——即也可以通过一定的方法正确地实现法的规范目的和效力——虽然这在根, 本上是为书作者反对的——所以要以价值为核心的法理学的帮助。那么书作者认为是否存在正确的法呢?实, 际上这正是作者不同于其他价值论学者或方法论学者的地方,他认为正确的法存在于民主的合意之中,存在于各民族国家中得到赞同的理性,信仰和信任的基础上。[31]从这里,我们可以发现书作者明显本质主义倾向:如在书中多处提到的:国家和法律始终存在一个形而上的基础,即便在多元主义的国家里,传统的宗教信仰已经退到个人的世界里,也可以通过合意的程序来体现一种共同观念或信任的基础。而这种秩序观念即便在价值法学的阵营里在20世纪70年代也开始遭到批判:认为是没有重要意义的命题,重要的是这种共同观念或信任是如何论证的,又是如何产生的,[32]从而规范分析又受到价值法学的重视,这里我们也许应该记取考夫曼的一句总结:“没有分析的诠释学是盲目的,没有诠释的分析学是空洞的。”[33]

以上三个面相实际上是为了凸显“整体的法”这一形象,而法哲学关心的正是这一整体的法。但是,以上三个问题其实又是不可以分开解答的:什么是法?有人完全可以说那要看它为什么有效?效力根据是什么?如果说一种规范来自于神启,那它就不是法(奥斯汀),如果它不来自于公意,那它也不是法(卢梭)。有人也可以说那要看它是如何适用的。法产生于司法裁判过程中(霍姆斯),德沃金就认为法并不一定就是白纸黑字的法律条文,需要你创造性阐释,如果你完全依据条文裁判,那还不叫得出了法呢![34]同样法为什么有效?有人也完全可以说因为它是法,既然是法,那它就具有规范的,文本的效力,哪怕是恶法。同时,有人还可以论辩:不考虑正确方法得出的法是有效的法吗?是正确的法吗?可见,“整体的法”的三个方面实际上使得我们在研究过程中走入了一种“解释学的循环”,最初我们划分也许是处于使思路更为清晰,讨论更为方便,目标感和对象更为明确,但我们最终会发现:结构上的玲珑剔透也不可能完全凸显整体实质的全貌,同时这三个问题有太多纠缠,重叠和彼此依赖。对这一现象,考夫曼教授曾认为是受到了精密的自然科学思维方式的影响,如将法和对法的适用分开讨论就有明显的自然科学研究中主客二分的痕迹,因此他呼吁哲学史应该重编,应该将“理解”和“解释”引入研究之中[35],但笔者认为任何一种理论研究都需要一种使得自己思路清晰,研究有可能往下进行的分析工具,只是在具体研究中应该“头脑清楚”,避免视野的狭小和孤立。

按照笔者的阐释思路,魏德士教授将法理学的内容(或说范围)理解为三个部分,其实有两重作用:首先是在学理上明确了法理学的基本内容,由此作为教科书,也作为对法理学基本问题的清理,提出一个完整的框架。其次,这三个部分深切地体现了作者的一种现实担当情怀:必须在理论上描绘一幅完美的“整体的法”的图示,以此鞭策现实形成完美的法律制度,这种法律制度能够真正抵抗“恶法”,“恶权”,“恶行”,所以作者才会在开篇导言就提出理论失灵以及如何治疗的问题,同时作者才会在“方法论”部分最后感慨:方法论要成为法院实践真正的方法,而不仅仅是法学的方法。[36]显然,在作者看来,法长久以来成为恶法的这一事实,反映了法学理论的脆弱,但从根本上说反映了法理学的虚弱。作者要通过制度来抵抗强权,而具体法律制度的深厚土壤与根基却在于法理学,这种并非坐而论道的精神是多么值得我国的法理学者们记取和深思!——它完全打破了“法理学就是为理论而理论,于法制建设和制度设计没有实益”的陋见。


四、法理学的立场:作为规范的科学

其实,对法理学范围或内容的解读就已经对它的立场进行了说明,作者之所以认为法理学的范围当是如此,从根本上说正是由他对法理学立场的理解所决定的。在本书作者看来,从一开始他就把法理学理解为一门有着自己特点与功能的科学理论,但他显然又没有将自然科学与法理学等同起来,因为在根本性质上,法理学不同于以探究因果规律,解释自然界事物联系的自然科学,而是理解的,对话的科学;在研究对象上,法理学研究的是法这种社会——文化现象,而不是物理事实;在研究方法上,法理学决不可能做到价值无涉,而是一种规范分析与评价,也是正是对规范的制定和适用,使得它是一门独立的科学。在作者看来,法理学在追求认知进步的理性和方法和努力上同自然科学是一致的,但法理学的特殊在于它是一门“目的论处于中心地位的科学”[37],法理学的规范性就表现在它的价值判断性,它对行为观察与理解,评价的目的性。在这里,作者对法学作为一门规范科学的立场可以归结为:法是由调整人的行为的规范构成的,具有“应当”的效力,同时,“应当”背后体现一定的价值和目的,而不是没有根据的随机的判断,因此,面对法律规则,法律工作者需要表态,需要价值和立场的判断与选择。如果法学中消解了“目的”,那法学和法律工作者就是不可理喻的,法律事业也是危险的。但是作者也承认,凡科学均应该遵循波普的证伪原则,而对法理学的价值判断自今还没有科学性共识,那需要在法理学的证伪模式中同样包含规范即评价的内容,因此直到今天价值以及价值判断还是个人的,主观的,而不是客观的真实的。所以,每一个法律人在他的一生中可能会不断的改变价值选择和判断,但作为一个政治共同体,却需要一定的程序保证形成最低限度的价值共识与合意。这样一种认识不仅仅是对法理学立场的认识,在笔者看来,关键是对法律工作者或法律人立场的认识:正因为法理学乃至法学实际上规范科学,是包含着价值判断的科学,因此法律工作者(包括立法者和司法者)就不能仅仅成为法律技术的工匠,失去了自己的立场和价值判断,同时要维护通过民主程序形成的法律合意,从而从制度上抵抗强权与任性——这充分体现了一位学者的使命与担当。

本文作者:王旭

本文来源:爱思想网站

(责任编辑:李萌,助理编辑:李军雅,实习编辑:钟瑛琦)

[ 注释 ]

   [1] 考夫曼等著:《当代法律哲学与法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2000年,页51。
   [2] 魏德士著:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年,页288。
   [3] :同上揭,第19章。
   [4] 如奥斯汀的《法理学范围之界定》是在伦敦大学开始讲座的讲稿;庞德的《法律史解释》也是作者在剑桥大学三一学院开设讲座的讲稿。
   [5] 前注2揭,页1。
   [6] 前注2揭,页1。
   [7] 前注1揭,页3。
   [8] 科殷著:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2003年,页4。
   [9] 在《当代法律哲学与法律理论导论》中,考夫曼借用海德格尔的说法,一切具体科学都孕育于哲学之中,从哲学获得最初的问题意识,同时考夫曼也认为“法律理论”名称的提出同学科分化,许多学科不断从哲学中分离出来这一现象有关,相关内容参见此书页15。
   [10] 前注2揭,页6。
   [11] 同上揭。
   [12] 庞德的相关理论参见庞德著:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年,页112。至少在魏德士看来,自然法有两重功能,一个是保持和保守现有制度的功能,一个是革命和反对的功能,庞德的理解主要是从他的思路——即论证18世纪的自然法为什么会被更为保守的历史法学取代,但无疑也在事实上说明了以自然法为代表的法律命运无法逃脱权力意志,而所谓的实在法其实也完全不能抗拒强权的压迫,德国法的历史就是明证。
   [13] 颜阕安著:《法与实践理性》,台湾允晨文化实业股份有限公司出版1998年,页34。
   [14] 前注1揭,页23。
   [15] 转引自前注1揭,页6。
   [16] 莫里斯著:《法理学》,侯健等译,武汉大学2002年,页14。
   [17] 奥斯汀著:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2001年,导论部分。
   [18] 前注16揭,页325。
   [19] 这里考夫曼对自然主义的评价可以说明同样的问题:“自然法论者贬实在法而扬先在规范,由于他不能从认识论上对先在规范予以证明,尤象18世纪自然法所展示的,结果走入不确定性和任意性。
   [20] 实证主义法学实际上受到自然科学认知模式的深刻影响,强调知识的实在性和确定性,因此他们把有效的法理解为在人的经验范围内经由一定程序颁布的规则,并排除了对法的正确性的考察,仅仅保留了“对法的正确适用”;而自然法学抓住的则是正确的法,不但有一个正确的基础,成为一种实在法的“高级法”,于是决定了法的效力,而且能被正确的适用,18、19世纪宣示的立法万能主义正是理性自然法的表现。
   [21] 如美国学者伯登海默在《法理学——法律哲学与法律方法》中的处理就是分为“法律哲学历史导读”,“法律的性质和作用”,“法律的渊源和性质”(中国政法大学出版社1999,邓正来译),而德国学者考夫曼等人的著作《当代法理学与法律哲学导论》也明确有“法哲学的问题史”单列的一部分(法律出版社2000,郑永流)译;英国学者莫里森在《法理学》中谈的仅仅是法理学的问题史(武汉大学出版社2002,侯健等译),德国学者科殷在《法哲学》中实际上也是以问题史来展开的(华夏出版社2003,林荣远译)
   [22] 而书中的这种论述无疑支持了笔者的论证:“将具体法律规范的产生依据与效力依据宣布为具有普遍约束力的依据不符合自由宪政国家的基本原则……法的效力依据必须取得信仰共同体的合宜,各种学说只不过看到了问题的一个方面,可见他们既不是真实的全部,也不是具有约束力的科学认知(前注2揭,页285第二段)
   [23] 前注2揭,页172。
   [24] 转引自石元康:《当代自由主义理论》,三联出版1998年,页117。
   [25] 前注2揭,第19章。
   [26] 同上揭。
   [27] 前注13揭。
   [28] 前注2揭,页221。
   [29] 前注8揭,页301。
   [30] 前注2揭,页422。
   [31] 同上揭。
   [32] 这是对价值法学秩序概念的批评之处,可参见颜阕安:“法与道德——由一个法哲学上的核心问题检讨德国战后法思想的发展”,《法与实践理性》,台湾允晨文化股份有限公司1998年,;也可见考夫曼:《后现代法哲学》,米健译,法律出版社2002年。
   [33] 考夫曼著:《后现代法哲学》,米健译,法律出版社2002年,页14。魏德士教授认为国家和法律不管在什么时代都拥有一种形而上的基础,并在他看来这种基础使得探讨法律的价值和目的是有意义的,这种秩序观和价值法学希望从法律体系内部寻找整饬的价值体系的思路是相似的,也许它们又都可视为超验而永恒的自然法秩序观在现代的某种“投射”,因此都有某种盲目的可能。价值法学的这种秩序理想与自然法的渊源我国台湾学者颜阕安先生在他的《法与实践理性》中有过讨论。但魏德士教授多处的将法的形而上基础与自然法秩序的对比和时不时地流露出对自然法秩序观的“敬意与温情”也不得不让人作同样的阐释。
   [34] 如德沃金对美国1889年埃尔默案的讨论,参见德沃金著:《法律帝国》,李常青译,中华大百科全书出版社1997年。
   [35] 前注1揭。
   [36] 前注2揭,页301。
   [37] 前注2揭,页114 。

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