我国反不正当竞争制度的现代化——《反不正当竞争法新原理》
2019年5月19日      ( 正文字号: )
文章标签:反垄断法   法与经济
[ 导语 ]
国际范围内的反不正当竞争法已有一百余年的发展史,在历经前巴黎公约时期和巴黎公约推动发展时期的基础上,于20世纪中期以后的后巴黎公约时期,开启了现代化的制度变革,形成了以保护对象多元化等为标志的现代反不正当竞争制度,在理念和制度上呈现出新的阶段性特征。当今世界的反不正当竞争制度既保留了发展初期的基本构架,又与时俱进地吸收了新内容。大体上说,20世纪中期以来,世界范围内的反不正当竞争法通过一系列观念和制度的变革,开启其现代化的进程。无论是通过国际推动还是国内发展,这一现代化进程仍在继续。
[ 内容摘要 ]
新修订《反不正当竞争法》适应现代经济社会发展的需求,在法律的准确定位、保护对象的多元化和具体制度设计上,进行了进一步的现代化改造和制度创新。无论是法律修订还是法律的具体施行,都需要站在当今世界的历史起点之上,不断推动法律的全面现代化。
[ 内容 ]

我国1993年《反不正当竞争法》吸收了当今国际反不正当竞争法的现代元素,但仍残留一些需要扬弃的旧传统的痕迹。2017年的法律修订,则是进一步按照现代化要求进行了塑造,即新修订法律采纳了更为现代化的制度设计。

一、在我国法律体系中的角色定位

《反不正当竞争法》与消费者保护、反垄断等相关法律的关系,直接涉及其在法律体系中的定位及基本制度架构。学界和实务界对这些关系已有较多探讨,但如何准确定位仍值得深入思考。

(一)反不正当竞争法中的消费者保护定位

1993年《反不正当竞争法》第1条有“保护经营者和消费者的合法权益”的规定,但第2条规定了“损害其他经营者的合法权益”,而并未涉及消费者保护。该法第20条也仅授予经营者提起民事诉讼的权利。

这就使该法在立法目的中引入消费者保护的现代元素,而与传统的反不正当竞争法有所不同,但与对消费者保护另辟蹊径的法国等国家的情形又不相同。该法第2条未将消费者保护作为不正当竞争的构成要素,仍使该法停留在经营者保护的定位,这又与将反不正当竞争法改造为市场行为法的国家有所差别。

事实上,我国另外形成了消费者保护法,并对虚假广告等侵害消费者权益的情形,允许消费者及消费者协会请求民事救济,且消费者权益保护法涉及更为广泛的市场竞争和市场交易行为。

鉴于此,反不正当竞争法已不必要像欧洲一些国家那样扩展为市场行为法,亦已没有必要再实质性地为消费者及消费者团体提供救济。欧洲等一些国家在市场经济初期奉行自由放任,国家很少干预市场,竞争法在市场干预中一枝独秀。

后来虽然对于市场的干预和管制有所增强,但毕竟干预面比较狭窄,因而有将反不正当竞争法适当扩张而改革为市场行为法的可能性,且改革之后的内容足以做到名副其实。

但是,我国对于市场的干预和管理相对广泛,加上已经形成的市场法律体系,市场管理法或者市场行为法是一个更为宽泛的领域,《反不正当竞争法》只涉及部分市场行为和市场管理,将该法改造为一般的市场行为法既无可能也无必要,该法只能是管制部分市场行为的特别法,更不可能成为“经济宪法”。

【注:我国在立法之初曾有反不正当竞争法为“经济宪法”之说。】

在《反不正当竞争法》修订过程中,由国家工商行政管理总局主持起草并由原国务院法制办公开征求意见的《修订草案送审稿》(2016年2月25日)第2条第2款增加了消费者元素,将损害对象修改为“损害经营者或者消费者的合法权益”。

该稿起草者显然认识到消费者保护的现代意义及其在不正当竞争行为认定中的作用。在行政执法实践中也确实早已感到,在定义性规范中明确消费者元素,更利于认定仿冒、虚假宣传等行为,并减少认定中的争议,这种修改也是对执法经验的总结。

【注:如《反不正当竞争法》第5条第2项是否适用于非类似商品上的仿冒行为问题,曾经有过争论,但如果从保护消费者的角度考量,足以引起消费者误认的,可以适用于非类似商品。】

但是,《修订草案送审稿》又同时赋予消费者对不正当竞争行为的民事救济权,这就与消费者保护法的现有制度不协调,即按照我国反不正当竞争法的定位,如此规定已无必要。国务院提请全国人大常委会审议的《修订草案》(2017年2月22日)第2条第2款删除了“消费者”字样,并删除消费者诉权规定。

据笔者参与《修订草案送审稿》修改讨论中所了解,删除的原因是认为该法并不直接保护消费者,且消费者保护由消费者权益保护法的范畴。这种认识不符合消费者保护在反不正当竞争中的现代定位。

立法审议过程中的二次审议稿仍未在第2条第2款增加“消费者权益”,但三次审议稿即增加消费者的规定,即“修订草案二次审议稿第二条第二款对不正当竞争行为作了界定。

根据有的常委会组成人员提出的意见,法律委员会经研究,建议将这一款修改为:本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。该条款即为最后通过的修正案条文。

【注:《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)〉审议结果的报告》(2017年10月31日)。】

当然,《反不正当竞争法》是从维护竞争秩序的角度保护消费者权益,但消费者权益受到损害的,即便不构成不正当竞争行为,也可以寻求《消费者权益保护法》的救济。例如,搭售和附加不合理条件虽然不构成不正当竞争行为,但可以构成《消费者权益保护法》上的侵害消费者自主选择权行为。

【注:《消费者权益保护法》第9条第1款、第2款规定:“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。”“消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。”】


(二)与反垄断法的界限

反垄断法旨在禁止、限制或者消除竞争(妨碍或者消除竞争自由)的行为,它与反不正当竞争法同属维护竞争秩序的法律。但两者不能简单地替代或者互补,而两者之间的界限(划界)关涉竞争自由,在两者之间应当存在竞争自由的足够空间。

例如,《修订草案送审稿》第6条规定了滥用相对优势地位强迫交易的规定,产生较大争议和受到较多批评,其中的核心问题是与反垄断法相关规定如何协调,在立法政策上是否妥当。

【注:该条规定:“经营者不得利用相对优势地位,实施下列不公平交易行为:(一)没有正当理由,限定交易相对方的交易对象??”】

如果一般性制止滥用相对优势地位行为,则必然架空反垄断法滥用市场支配地位行为,实质上挤占自由竞争的空间,即反垄断法之所以禁止滥用市场支配定位行为,是因为只有具有市场支配地位的经营者才可能左右市场竞争,而同样的行为由不具有市场支配地位的经营者实施,则属于自由竞争的范畴。

【注:当然,不能把不正当竞争与垄断之间的自由竞争空间绝对化,其中间或许存在一些需要管制的中间状态的特殊情形,此时视情况可以按照特殊情形予以解决,但不能将滥用相对优势行为扩大化。否则会大大压缩自由竞争空间和损害市场效率。】

再如,《修订草案》第11条仍保留了1993年《反不正当竞争法》关于搭售的规定,即“经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品,不得附加其他不合理的条件”。该条文仍受到较大质疑。主要是因为,不具市场支配地位的企业实施搭售行为,通常属于自由竞争的范畴,不需要通过反不正当竞争进行管制。该条款后来被删除。

如立法者所说,“修订草案第十一条规定,经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品,不得附加其他不合理的条件。有的常委会组成人员和地方、部门、企业、单位提出,对搭售行为的规范,应以经营者具有市场支配地位为前提,反垄断法对此已经作了明确规定,本法可不必再作重复规定;对于不具有市场支配地位的经营者,应允许其自主设置交易条件,购买者如不愿接受该条件,可以选择与其他经营者进行交易,这属于正常的市场交易活动,不宜予以干预。法律委员会经研究,建议删除这一条”。

【注:《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)〉修改情况的汇报》(2017年8月28日)。】

当然,对于一些滥用知识产权的搭售或者附加不合理条件的行为,如果达不到垄断标准而又妨碍竞争和创新的,可以通过滥用权利的方式予以解决。

【注:《合同法》第329条规定了“非法垄断技术、妨碍技术进步”的情形,《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕20号)第10条对于这些情形的具体含义进行了解释。这些情形均属于滥用知识产权的行为。

《反垄断法》将经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,纳入其调整范围。对于达不到《反垄断法》要求的滥用知识产权行为,可以按照上述民事法律和司法解释进行处理。】


(三)反不正当竞争法在知识产权法中的独特角色

如前所述,反不正当竞争法之所以能够被归入工业产权法,客观上是因为它与知识产权法都保护经营者用以从事市场活动的必要元素(工业要素),即商号、商标、产品设计、商誉等元素,加之保护对外贸易利益等实用主义的政策考量。

两者显然是以各自的方式和角度进行保护和调整,不能因其补充保护的功能,而忽视其相互独立性和差异性。尤其是,不能以反不正当竞争法变相扩张专有权,或者以专有权侵权方式认定不正当竞争行为。

当前我国理论界对于与知识产权专门法的关系认识和把握混乱,甚至对于本属专门法调整和解决的问题,因为在专门法中有争议和认识不清,转而以反不正当竞争法取而代之,回避或者规避了专门法中的争议,并使反不正当竞争法成为扩张保护知识产权的“后门”,从而可能导致违背专门法的立法精神,变相地授予专有权或者不适当扩张专有权的保护范围,导致侵占公有领域和妨害创新,或者削弱专门法的法律调整功能。

例如,当前有些互联网领域的不正当竞争裁判简单地保护“免费+广告”的商业模式,给予该商业模式形同专有权的保护,不利于维护动态竞争和鼓励创新。

再如,当前信息网络传播权保护中由于一些法院固守原来的所谓“服务器标准”,使聚合盗链行为得不到名正言顺的直接侵权救济,转而选择反不正当竞争法保护,既使法律救济路径出现混乱和增加了不确定性,又搞乱了著作权法与反不正当竞争法的关系,使反不正当竞争法不适当地承担起保护信息网络传播权的功能,实质上削弱了著作权法对于信息网络传播权的调整和保护。

因为,如果在著作权法上某些盗链聚合或者深度链接行为不属于直接侵权,而无法获得信息网络传播权上的救济,则属于公有领域的自由行为,不应该再依照反不正当竞争法予以制止;如果属于直接侵害信息网络传播权行为,则不宜由反不正当竞争法介入该权利的保护。

保护对象的“三叠加”与行为法定位

1993年《反不正当竞争法》第2条将“损害其他经营者的合法权益”和“扰乱社会经济秩序”界定为不正当竞争的构成元素,其中“经济秩序”可视为公共利益,该界定是将经营者和公共利益纳入保护对象,在构成要素上缺少了消费者。这种规定与传统的不正当竞争法相契合,但与现代保护对象的“三叠加”不一致。

【注:当时的参与立法者曾说,这是一个不正当竞争传统概念的定义。参见孙琬钟主编:《反不正当竞争法实用全书》,中国法律年鉴社1993年版,第26、27页。】

《反不正当竞争法》可以不授予消费者救济权,但在不正当竞争行为构成要素中纳入消费者元素是必要的,消费者权益(福利)是认定竞争行为正当性的重要考量因素。这是我国反不正当竞争法现代化的重要标志。

因此,2017年修订的《反不正当竞争法》第2条第2款除将“扰乱市场竞争秩序”置于优先地位以外,还增加了消费者权益保护的规定。这不仅具有象征性的宣示意义,更重要的是具有实质性操作意义。

首先,这符合市场主体的实际。市场主体包括经营者和消费者,市场竞争最终是为了争夺交易机会和消费者。只有同时考量各个市场主体的利益,才能够使竞争行为正当性的认定符合市场竞争实际,否则会失之偏颇。例如,市场竞争具有天然的对抗性,市场利益的争夺经常是此消彼长和损人利己,相互“干扰”是常态,法律只禁止极端的“干扰”行为,而并不奉行“非公益不干扰”。

【注:近年来我国法院在涉互联网领域的不正当竞争判断中,提出所谓的“非公益不干扰”原则,即非因特定公益(如杀毒)的必要,不得直接干预竞争对手的经营行为。

例如,百度与360插标不正当竞争案,北京市高级人民法院(2013) 高民终字第2352 号民事判决书;猎豹浏览器屏蔽优酷网视频广告案,见北京市海淀区人民法院(2013)海民初字第13155号民事判决书,北京知识产权法院(2014)京知民终字第79号民事判决书;“极路由”视频广告屏蔽不正当竞争案,见北京市高级人民法院4月13日发布的“2015年度北京市法院知识产权司法保护十大创新性案例”之案例二。】

为促进消费者福利和最大限度地激励市场竞争,恰恰需要限制经营者的静态的或者既得的利益,而不断地使市场利益处于变动不居状态,以此诱发市场活力。鼓励动态的和对抗性的竞争,最终有利于实现消费者福利。

其次,这与反不正当竞争法的行为法属性更为协调。反不正当竞争法是行为法,不同于知识产权专门法之类的设权性法律。在设权性法律中,侵权行为的判定相对简单,只要特定的权利被侵害且没有免责事由,即构成侵权。

【注:实践中有法官主张根据反不正当竞争法的法律属性确定其法律适用标准。例如,反不正当竞争法的适用首先要界定其所保护的“合法权益”,“合法权益”是判断“不正当竞争”的基础要件。

界定“合法权益”的一个路径是“从反不正当竞争法隶属于知识产权的整体框架出发,在确保‘合法权益’符合知识产权的整体理解之下,再根据反不正当竞争法的自身特点进行界定,从而既保证该法作为知识产权大类中的部门法在属性上的一致性,又能体现该法自身的独特性,更易被学界与实践所接受。”“在对‘合法权益’进行界定时,既要注重将其置于‘知识产权’这一大类范围内的考量,又不应忽视其自身特有的属性。” 陶钧:《论反不正当竞争法在“互联网+”经济模式下适用的正当性分析》,载《竞争政策研究》(2016年第3期)。

这是一种形式主义的方式,即先确定反不正当竞争法的法律归属,即归属于知识产权法,然后按照“知识产权”的概念对于反不正当竞争法中的“合法权益”进行认定(以按图索骥的方式根据“知识产权”概念衡量和认定“合法权益”);反不正当竞争法只具有知识产权下位法之下的独特性。】

行为法中行为正当性的判断则需要考量与行为有关的多种因素。反不正当竞争法对于不正当竞争行为的界定应包含其基本构成要素,包括违反竞争原则与所损害法益,后者则包括经营者和消费者利益以及公共利益。除以竞争原则界定竞争行为正当性以外,损害法益的“三叠加”也具有足够的复杂性。在构成要素中忽视消费者元素,必然直接影响正当性判断的方向和结果。

例如,对于互联网领域的“免费+广告”商业模式,如果简单地认为其属于合法权益,对其侵害即构成不正当竞争,就是一种一般侵权式的判断思路,并未体现行为正当性的判断特性,即未能从竞争原则和“三叠加”法益因素上进行综合考量,其结果会不适当地把非专有权的法益,事实上当作专有权保护。

再如,就1993年《反不正当竞争法》第5条第2项规定而言,如果比照《商标法》对于注册商标和驰名的未注册商标只在相同类似予以保护的规定精神,就不能适用于非类似商品上的仿冒行为。

但是,《商标法》是设权性法律,它需要首先通过限定商品类别等确定专用权的固定范围;《反不正当竞争法》则是行为法,重在考量行为的正当性,如果非类似商品上的擅自使用行为足以误导消费者和损害竞争秩序,当然可以认定构成不正当竞争。

【注:例如,针对在洗发水产品上逼真模仿他人“大湖”饮料特有包装装潢、导致市场混淆误认的行为,《国家工商行政管理局关于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用的定性处理问题的答复》指出:

“仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为一般发生在相同或类似商品上,但经营者在非相同、非类似商品上,擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似的使用,造成或者足以造成混淆或者误认的,亦违反《反不正当竞争法》第二条规定的市场竞争原则,可以按照《反不正当竞争法》第五条第(二)项的规定认定为不正当竞争行为。”】

最后,适合反不正当竞争法的规范实际,并可避免不适当限制法律的调整范围。我国反不正当竞争法定位于竞争行为和竞争秩序,并未采取严格的保护竞争者的限制,也即不将严格的竞争关系作为一律的构成要件。

【注:司法裁判已意识到该问题。例如,“传统行业对竞争关系的理解一般限于同业间的直接竞争关系,但当前互联网经济由于行业分工细化、业务交叉重合的情况日益普遍,对竞争关系的理解则不应限定为某特定细分领域内的同业竞争关系,而应着重从是否存在经营利益角度出发进行考察。经营利益主要体现为对客户群体、交易机会等市场资源的争夺中所存在的利益”。见北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第3283号民事判决书。

“在传统经济模式下,竞争关系的范围一般在于同一商品或者服务领域的竞争者。但是,随着社会经济的迅速发展,尤其是随着互联网行业的出现和蓬勃壮大,出现了很多不同于传统经济模式的经营形态。而如果竞争关系的范围囿于同一商品或者服务领域的竞争者,则难以实现《反不正当竞争法》的立法目的。因此,在新经营形态不断出现的情形下,只要双方在最终利益方面存在竞争关系,应当认定两者存在竞争关系,适用《反不正当竞争法》。” 上海市杨浦区人民法院(2015)杨民三(知)初字第1号民事判决书。】

保护消费者利益是放弃严格竞争关系的重要支撑。而且,消费者在竞争行为中的显性程度不尽相同。在一些不正当竞争的构成中,消费者元素非常突出,如仿冒行为、虚假宣传行为等,消费者元素尤其突出和直接;在有些行为的构成中,如商业贿赂、商业诋毁、商业秘密保护,损害经营者的利益更为直接和突出。将消费者元素纳入不正当竞争行为的界定,使那些消费者元素更为直接和突出的行为,有了更加明确的依托和逻辑依据。

在一般条款开放性适用中,保护对象的“三叠加”定位尤其具有价值。已为反不正当竞争法列举的不正当竞争行为,其构成要素明确,确定性强,可以视为“自身违法行为”。依据《反不正当竞争法》第2条第1款、第2款一般性规定(一般条款)认定新的不正当竞争行为,则具有较大的裁量性和不确定性。“三叠加”保护目标是确定裁量方向的重要指引,甚至会作用裁判结果。

例如,我国法院根据“非公益不干扰”原则,在肯定“免费+广告”商业模式合法性之后,即认为擅自屏蔽他人“广告”构成不正当竞争,实际上并未更多看着消费者福利。在类似裁判中,德国法院不太注重商业模式本身的可保护性,而着重进行消费者福利等因素考量,得出相反的裁判结论。

【注:参见德国最高法院2004年6月24日判决的“电视精灵”案(BGH,Urteil v.24.06.2004,Az.I ZR 26/02);德国汉堡州法院第16民事庭2015年4月21日判决的“带有付费白名单的广告屏蔽案”(LG Hamburg 16.Kammer für Handelssachen,Urteil vom 21.04.2015,416 HKO 159/14),采取同样态度。】

具体制度的现代化设计

反不正当竞争法的现代化最终要体现和落实在具体制度设计之上。

首先,具体制度要体现追求效率基础上的公平目标。反不正当竞争法所维护的公平竞争必须是效率前提之下的公平,而不是抽象的和孤立的公平。

例如,搭售行为通常会限制购买者的交易自由,但从市场竞争机制而言,不具有市场支配地位的经营者实施搭售行为,应当交由市场机制去调节,属于自由竞争的范围,不予一般性禁止符合效率的要求。

再如,由于市场竞争奉行模仿自由等原则,不能一般性地禁止“搭便车”“食人而肥”等行为,只有在其具有特殊情形时才应当禁止,如导致市场混淆等。例如,网络信息的经营者对其未采取技术保护措施,而又不受专有权保护的网络信息,不能获得反不正当竞争保护,因为这涉及互联网上的信息自由和最大限度享受网络信息的消费者福利。

【注:但是,有些裁判持相反态度,如原告上海汉涛信息咨询有限公司与被告北京百度网讯科技有限公司、上海杰图软件技术有限公司不正当竞争纠纷一案,参见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第528号民事判决书。】

其次,列举性行为的规定应当与时俱进。例如,仿冒行为的结果性要件是引起市场混淆,1993年《反不正当竞争法》第5条以“使购买者误认为是该知名商品”和“引人误认为是他人的商品”表达结果要件,这是一种传统的表达方式,限于最狭义的市场混淆即对产品本身的混淆误认。

现代反不正当竞争实践已采取广义的市场混淆概念,除狭义的产品混淆外,还包括主体关联系、认可关系等广泛意义上的混淆。

【注:现代法上的市场混淆被划分为多种类型,虽然具体说法存在差异,但大体上的划分是比较一致的。

例如,按照世界知识产权组织有关资料的说法,反不正当竞争法中的混淆分为三种类型,即商品来源的混淆(the commercial source of the goods or services)、关联关系的混淆(confusion as to affiliation)和认可关系的混淆(confusion as to sponsorship)。

商品来源的混淆是指商业标识近似到足以是一般消费者对商品来源产生混淆,包括对商品的误认或者误认为商品来源于相同市场主体;关联公司的混淆是指误认为相同类似商品的使用者存在密切的商业联系(a strong business connection);认可关系的混淆是指虽不被误认为具有同一来源或者具有密切联系,但因商业标识的近似而认为此种协议认可使用的关系。Protection Against Unfair Competition,presented by the International Bureau of WIPO,1994,pp.28-29.】

而且,为了适应实践需求,司法解释已采取扩张解释,如《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第4条第1款规定:“足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品’。”因此,2017年修订的《反不正当竞争法》第6条将关联关系的混淆明确纳入市场混淆之列。

再次,尽可能维护竞争自由和减少市场干预。1993年《反不正当竞争法》虽较多地借鉴大陆法系国家立法经验,但在调整范围上却比较克制。《反不正当竞争法》只是规定了《巴黎公约》规定的三类行为(仿冒、虚假宣传和商业诋毁行为)及有较高国内外共识的行为(如商业贿赂、商业秘密和不正当有奖销售),这些行为都是遏制扭曲市场、降低交易成本和增强市场透明度所必须禁止的行为。

同时,其本意也是不允许依据第2条认定未列举的行为。这种对于调整行为采取的列举式和封闭式的立法态度,体现了对于市场竞争进行审慎干预和有限干预的精神。《反不正当竞争法》修订仍应高度重视和充分贯彻有限干预和市场效率观念。

其一,对于一般条款既要保持开放又要适当限制,即适应新形势需求,将该法第2条明确定位为可据以认定新行为的一般条款,但又适当加以限制,防止过宽过滥适用而过多干预竞争自由。

【注:一些国家采取了限制一般条款适用的态度。如在德国,反不正当竞争法一般条款不能成为认定“广泛的剩余行为类型”(a broad residual category)的依据,只能限于非常狭窄的范围,及适用于法律列举性规定之外的特定行为。而且,必须对于竞争具有实质性损害。Rogier W.de Very,Towards a European Unfair Competition Law:A Clash Between Legal Families,Martinus Nijhoff Publishers,2006,p.155.】

这种意图在法律修订时应当尽可能明确规定出来,以便于准确把握和减少分歧。

其二,能够纳入市场调节的行为尽可能交给市场去解决。市场机制具有强有力的自我修复和调整能力,市场自由能够确保资源优化配置和市场效率最大化,只有那些市场自身不能解决的问题,才需要法律予以干预。因此,要从最小程度干预的原则出发,确定构成不正当竞争的行为范围。

例如,法律只禁止引人误解的宣传,真实而引人误解的宣传需要禁止,但虚假而不引人误解的宣传,就交给市场去识别和解决;市场竞争具有天然的对抗性,市场利益的争夺经常是此消彼长和损人利己,相互“干扰”是常态,法律只禁止极端的“干扰”行为,而并不奉行“非公益不干扰”。

其三,需要贯彻有限政府的理念,尤其是对于行政强制措施和行政处罚进行必要的限制。例如,对于行政机关责令暂停行为需要限制必要的条件;行政处罚最好限定于损害公共利益的情形。

最后,可以适当提高构成不正当竞争的门槛性要求,特别是考虑引入竞争性损害要求。如可以要求不正当竞争行为的构成必须具有竞争损害,即对竞争秩序造成了损害。

【注:其他有些国家有此类做法。如适用德国反不正当竞争法一般条款有“忽略不计”要求(a‘de minimis’ threshold),即即便某种行为被认为“不正当”,如果不实质性影响竞争,也即可以忽略不计的损害行为,就不具有可诉性。Rogier W.de Very,Towards a European Unfair Competition Law:A Clash Between Legal Families,Martinus Nijhoff Publishers,2006,pp.155-156.】

如将他人知名商标商品(如LV手提包)用于楼盘广告,虽然搭他人驰名商标“便车”,但并不损害其商标利益,这种“利己不损人”的行为未必损害竞争秩序,可以不认定其构成不正当竞争。

【注:司法实践中有相反的认定,如在原告路易威登马利蒂公司与被告上海鑫贵房地产开发有限公司、上海国际丽都置业有限公司商标侵权和不正当竞争纠纷案中,被告在一路口处的大楼上安装了一宣传其房地产的大型户外广告牌,其广告可分为三部分,左侧和右侧主要是其房地产的广告语,广告中间为一半蹲模特图像,模特手中拎一手提包,包身为均布的“LV花图形”图案,其中包含“LV”商标图案。

上述广告中的文字为白色,模特和手提包的主色调为橙红色。原告起诉被告侵犯“LV”注册商标专有权,及构成不正当竞争。法院认为不构成商标侵权,但因“搭便车”等而构成不正当竞争。参见上海市第二中级人民法院(2004)沪二中民五(知)初字第242号民事判决书。】

新修订《反不正当竞争法》在具体制度设计上体现了现代化的要求。钱穆在其《中国历代政治得失》中曾言,制度不会凭空从一种理论中产生,而是现实孕育了制度。

【注:钱穆:《中国历代政治得失》,九州出版社2012年版,第56页。】

制度是实际需求的产物,不太可能是纯粹理论的设想。

在与强烈的实际需求相较中,理想化的和纯粹的理论构想往往苍白无力。理论可以对实践推波助澜,可以因势利导借势推动实践的发展,但不可能使实践削足适履,也不可能阻碍实践发展的潮流。

无论是反不正当竞争法的发展历程,还是当今的现代化制度设计,既有其制度本身的内在逻辑,又有实用主义的各种考量,许多制度都是在逻辑与实用的张力之下形成的。

在我国反不正当竞争法现代化过程中,对于世界范围内已经形成的理念和制度共识,要深入总结思考和充分借鉴;对于各具特色的具体制度,需要理性分析和择善而从。我们不能墨守成规和故步自封,但归根结底要立足我国国情和符合实际。


本文作者:孔祥俊

本文来源:中国法律评论

责任编辑:刘炼箴,实习编辑:向雨心

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