走出“方法论的杂糅主义”——评《主观公法权利体系》
2019年5月28日      ( 正文字号: )
文章标签:宪法与行政法   宪法学
[ 导语 ]
耶利内克一气呵成地完成了一般国家学说的全面论述规划,语气均衡而又集中,高屋建瓴,一览国家和国家理论的历史发展。历史、思想史、法律比较和教义在此被整合在一起,其方法令人赞叹。但在他身后,出于对法律实证主义的固持或反动,德国国家法学出现了方法论上的分裂和极端对立,也就是魏玛共和国时代的“方向之争”,争论的各方都在肯定耶利内克国家学的某一部分,而同时批判另一部分。
[ 内容摘要 ]
笔者认为,对于法学研究要回到人类久远的知识传统、不要自作聪明地从头开始纠缠于ABC的问题,就是睿智的。束书不读而高谈阔论,武艺低微而“华山论剑”,是荒谬的。因此,让我们来读格奥尔格?耶利内克的《主观公法权利体系》!
[ 内容 ]

格奥尔格?耶利内克的《主观公法权利体系》(以下简称《体系》)“是第一部在教义学的基础上对基本权利展开全面论述的作品”。耶利内克的学术生涯几乎与德意志帝国相始终。1871年,德意志帝国建立。1874年,耶利内克获得法学博士学位,而帝国国家法学的奠基之作——拉班德的《德意志帝国国家法》——即将于1876年开始出版。耶利内克逝世于第一次世界大战爆发前的1911年,而战争的后果之一正是德意志帝国的崩溃。

同时,他又是德国国家法学承上启下的人物,他一方面延续了格贝尔、拉班德奠定的实证主义国家法学传统。例如,他宣称自己对主观公法权利的研究是在继续格贝尔未竟的工作。另一方面,他又不是一个彻底的法律实证主义者,他开始关注并回应已经出现的非实证主义的进路,并构建了一般国家学的宏大体系。

后人这样评价他的工作:耶利内克一气呵成地完成了一般国家学说的全面论述规划,语气均衡而又集中,高屋建瓴,一览国家和国家理论的历史发展。历史、思想史、法律比较和教义在此被整合在一起,其方法令人赞叹。但在他身后,出于对法律实证主义的固持或反动,德国国家法学出现了方法论上的分裂和极端对立,也就是魏玛共和国时代的“方向之争”,争论的各方都在肯定耶利内克国家学的某一部分,而同时批判另一部分。

翻译、出版《体系》一书,功莫大焉!对于中国法学界而言,这本书的意义不仅是基本权利理论层面的,也是法学方法论层面的。笔者不揣浅陋,略为阐发,以就教于方家。


一、自然法与实证法的调和

与许多德国国家法学者排斥自然法、排斥英美宪政主义、排斥“西方的”国家观不同,耶利内克认为,德意志的实证主义法学中不可能出现公法权利的基本思想。以拉班德、奥托·迈耶为代表的国家法学流派,根本上质疑国家服从者的公法权利,从而走上对于公法权利的极致的限制主义。

耶利内克将自己对公法权利的探索溯源到自然法学派的权利观,也就是认为作为主观权利的自由具有原初性、先于国家存在的自然权利观。他认为,首先在法律领域尝试建构和认识现代国家的是自然法学派,而对个人针对国家的主观权利的分析是其中最重要的内容。

耶利内克对于自然法的开放态度,更多体现在他对法国《人权宣言》的渊源的独到见解中。法国《人权宣言》深刻影响了德意志地区的宪政发展,而《人权宣言》向来被认为是欧陆启蒙思想的产物’特别是受到了卢梭的影响。

然而,耶利内克却认为,《人权宣言》与卢梭没有实质性关联,甚至根本就是对立的。他在逐条对比《人权宣言》和北美各州的宪法的基本权利条款之后,得出结论:法国的《人权宣言》是以北美各州宪法为蓝本的,不仅在思想上一致,甚至在形式上都雷同,只不过北美各州宪法的权利条款表述繁冗,而法国《人权宣言》则语言简明,但这种差异只是英语和法语的自然差异,“国语之特质然也”。

耶利内克的观点遭到了法国学者的反驳,这场争论也被赋予了政治上的保守与进步之争乃至民族自尊的维护等层面的意味,这是后话。

如果从德意志国家法内部的视角去观察,也会发现耶利内克的这种观点同样具有挑战性,因为他居然给对德国宪政影响巨大的《人权宣言》“找到”了一个北美宪法的背景,而自然法、英美宪政主义、“西方道路”是被强调德意志民族精神、主张走“德意志独特道路”的时代潮流所拒斥的。(实际上,即使是法国革命和法兰西思想本身也是被众多强调民族性的德国精英们所批评甚至蔑视的。)

但耶利内克并没有在这个方向上走得太远,他反而认为自然法的人权思想乃是日耳曼法律思想所固有的。

在他看来,北美的《权利法案》并非如一般认识的那样是源自英国法,而是来自宗教自由,而宗教自由涉及的国家活动受限制的观念则是德国自宗教改革以来的固有观念。耶利内克的观点未必是正确的。我不想重述学者们对《人权宣言》渊源问题的争论,这里更想揣度耶利内克的创新观点背后的策略因素。耶利内克为什么要为来自盎格鲁撒克逊传统的人权观寻找一个日耳曼法律思想的根源呢?

事实上,在德国国家学中,任何淡化德意志的历史和政治特殊性的学说都会受到攻击,如作为后辈的斯门德就曾批评德国国家法学的奠基人、实证主义法学家拉班德“对德意志民族宪法政治的良知问题和生活问题缺乏严肃态度”,甚至斥责其宪法学是“无根基的”“空洞的形式主义”“机械的”甚至“变态的”。

这种批判已经超出了学术的范畴,而是在影射拉班德的犹太人身份。耶利内克也是犹太人,并且曾经受到过反犹主义的冲击。因此,他在对自然法保持开放态度时,就不得不警惕可能遭受的来自“日耳曼正统”的攻击,从而他主张人权观念其实本来就是日耳曼所固有的,认为这些自然法原则本来就是依附于从未消失的古老的(日耳曼)权利观念的,只不过是以新的形式表现了出来。

耶利内克的这些研究指向的都是德国问题自身。有学者指出:“耶利内克理论本身强烈反对德国具有独立渊源于传统的自由观念。相反,德国的观念恰恰是基于北美与欧洲法律文化在个人权利思想发展中的解释一致性”。

事实上,在德国统一的进程中,乃至在整个德国近代历史中,都存在着是否应建构独特的“德意志自由观”的争论。作为民众革命的热情支持者,罗特克强调国家建构应以保障个人自由目标,国家统一不能以牺牲公民自由为代价,“宁要没有统一的自由,也不要没有自由的统一”。

与之相反,普菲茨尔则反对将自由理解为一种抽象的人类价值,而是主张其与民族性的交织。他认为,作为“精神和思想之乡”的德国与“运动和肤浅之土”的法国之间的差异永远存在,应该从德意志独特文化和理性中思考自由问题,因而他也支持普鲁士王国主导下的统一进程。

耶利内克虽然反对“德意志独特道路”的思维,认为德意志民族的历史政治特殊性并不足以成为反对个人自由的普世价值性的理由,但却小心地做了前述的调和。而在某种意义上,“调和”正是耶利内克理论的最大特色。

这种“调和特色”的另一个表现是:尽管以自然权利观作为自己理论的起点,但耶利内克却又迅速回到了实证法。在他看来,“任何主观权利都以法制的存在为前提,主观权利被法制创设、承认,并被法制或强或弱地加以保护”。我们可以将个人权利理解为先于国家的、原初性的存在,并赋予其道德上的正当性,甚至以此为基础去设计法律自身。

但无论如何,规定主观权利并对其予以保护的、具有效力(Geltung)的法律规范,仍然来自于公法制度,而非来源于自然法。公法制度才是主观公法权利的真正基础。“(法学)的任务不是证明具有无上权威的自然法,而是去理解那些有前提的、不以必然而以应然为内容的、支配着行为人实践性生活的规范”。

基于法律实证主义的总体立场,他对于主观公法权利体系的教义学建构,也是以实在的法律规范和法律制度为素材的。



二、国家的法律人格

在展开公法权利的法学建构之前,耶利内克还必须回答一个问题:在国家主权之下何以能存在个人的主观公权利。这是因为,任何主观权利的存在,必须以法律制度上权利义务相互关系的存在为基础。一方享有权利,另一方承担义务;一方请求,另一方被请求。

这在私法中是没有问题的,私法主体相互地位平等且隶属于同一国家的法律制度之下,“互相负有权利义务的可能性贯穿整个私法制度”。

而主权国家却是法律制度的缔造者,其主权的至上性、不受支配性和自主性使其无法成为个人主观权利的义务承担者。如果个人基于其公法权利而向国家提出请求,并且国家必须相应作为或不作为的话,国家的主权实际上就受到了制约和支配。

德意志民族走向统一和强盛的独特历史,使得德国存在一种国家主义诉求。不同于西欧和北美从争取个体权利开始的现代化过程,德国是以自上而下的方式完成现代国家建构的,在特殊的德意志文化影响下,德国公法学难以安置个人针对国家的主观权利。

因此在拉班德、奥托?迈耶等人的学说中,公法主要是客观法的体系,而非主观权利的体系。耶利内克是自由主义者,他希望德国国家法吸收对个人权利的有效保障,但同时却不愿意直接挑战德意志传统的国家主义:一方面他接受人权的优先性,另一方面又不愿否认好不容易才建构起来的德意志国家的主权至上性。

耶利内克给出的方案依然是调和。对此问题,他在书中着墨不多,并没有试图从根本上消解二者之间的矛盾和紧张,而是从相反的角度去说明:如果否定个人的公法权利会有什么样的后果。他说:“只有统治者和被统治者这两个成员承认对方是相互的权利义务承担者时,事实上的统治关系才变为法律关系”。

换句话说,如果不承认作为国家服从者的个人享有权利,那么国家的权利也就没有具有人格的义务承担者,国家的统治就只是事实上的统治,而无法成为一种法律关系。如此,主权国家之下的公法制度将无法建构,这最终将损害国家自身。

因此,“一个保护性的、依法行为的、国家性的也就是公法性的组织体对所有权利的承认、发展、授予以及实现是不可或缺的”。

他想说明的是,尽管主权国家的存在或许是法律之外的社会事实,但如果试图让这一事实存续,就应该进行法律化,也就是让国家受自身制定的法律的约束,并成为个人权利的义务承担人。

主观公法权利得以成立的基础是国家能够成为义务承担人,这意味着,国家不再是超越于法律之上的事实存在,而是受法律约束的法律主体。耶利内克试图赋予国家以法律人格,使其走下主权的神位,而进人到法律关系中。国家何以是一个“人格人”呢?

耶利内克的论述这样展开:

首先,他认为国家是一个以领土为基础的、人的统一体。然而,领土范围可能会变动,而时间流逝也会带来国民构成的变化,何以国家能够被理解为一个“统一体”呢?耶利内克认为,国家是基于人类意识的“主观统一体”。他打比方说,一个军团在庆祝百年诞辰时,它成立时的那些成员都已经不在了,然而人员的变动并不会影响军团的一些形式特征的特定性。

“目的”是将人的群体理解为一个统一体的关键。生活在限定的国土上的人们“追求着共同的、持续的、统一的、将人们联结在一起的、只能通过持续的制度才能实现的目的。尽管国民的构成不断改变,对我们的实践性思维而言,国家基于这些不变的目的仍表现为一个目的论上的统一体”。

其次,耶利内克认为国家这个统一体拥有人格,也就是承担权利义务的能力。他指出,人格是法律赋予的,而非源于自然。国家统一体的恒定存在使其可以成为法律人格的载体,而“人格人”所必须具有的追求法律上利益的意志,也就是“国家意志”,则可以通过法制的具体安排而形成。例如,法律可以通过规定选举和多数决来规定国家意志的形成方式,同样,美国总统否决国会立法也是法律规定的一种国家意志的方式。

在赋予国家以法律人格后,国家接受自身制定的法律的约束成为可能,将国家作为法律主体而去界定与其他主体之间的权利义务关系也成为可能。“国家为个人创设了要求国家行为的法律上的能力。创设这种能力的方式为:国家通过自己的法制为自己设定了一种义务,此种义务要求国家授予个人针对给予、作为和承担责任的请求权。”

至此,耶利内克得以开始具体建构主观公法权利的理论体系。这就是其影响深远的“地位理论”,也就是个人相对于国家的四种地位:被动地位(passiver Status)、消极地位(negativer Status)、积极地位(positiver Status)、主动地位(aktiver Status)。


三、走出“方法论的杂糅主义”

耶利内克的“地位理论”是德国公法学的一个重要里程碑,其影响至今不衰,中国法学界对其内容也已耳熟能详。在此,笔者无意复述地位理论的内容,也不想评介这一理论在后世的影响,在笔者看来,对于当下中国的法学界,耶利内克的方法论立场毋宁更有启发意义,这里说的就是他对于“方法论上的杂糅主义”的批判。

作为探讨国家的法律属性的基础,耶利内克列举了德国国家法学上对于国家概念的各种理解:(1)作为有机体,(2)作为人格人,(3)作为统治主体(王侯或者人民),(4)作为统治客体(人民和国土),(5)作为事实上或者法律上的状态,(6)作为法律关系,等等。

但他并不愿陷入这些理论之间无休止的争论,而是截断众流、当头棒喝式地指出:

“在法学认识上,人们仅需回答这个问题:我怎样从法律的角度出发思考国家?”

在他看来,根本不必要也不可能全方位地理解国家。对于国家这一客体,不同的学科会有完全不同的观察和认识,只要恪守各自的视角和立场,这种观察上的差异并不会导致矛盾和混乱。而真正会导致矛盾和混乱的,是将一个学科的思维方式作为另一个完全不同学科的研究基础。

他严厉批评了这种“方法论上的杂糅主义”,在他看来,法律的观念世界和自然的客观事件是根本不同的,如果将对自然界的认识方法运用于对法律的认识,就会导致荒谬的论断。他举例讽刺了这种杂糅的方法:当法学家说国家是“人格人”时,运用生物学方法的人会说,国家没有头没有脚,所以不是人;而同样的生物学方法的运用却又会说国家也如同细菌、牧草、哺乳动物一样是有机体。

此外,社会科学和历史学也会关注法律,但这种研究绝不是法(教义)学的,“而是在法的伦理、宗教、经济和政治上的前提及其作用上思考法律”。与此相应,法学家当然要关注其他与法律相关的学科,“但是,研究主体内部发生的多个认识领域知识的结合却不应导致这些认识领域本身的合并”。

基于不同学科的功能、方法的相互分野而又并行不悖的认识,基于反对杂糅主义的方法论立场,耶利内克认为,一方面,必须让国家法教义学免受国家科学的干扰;另一方面,“确定国家本身或理解超越实践世界的国家的实然性,不是法学的任务,而是研究人类共同生活的自然和伦理基础的国家学的任务”。

因此,回到前面的问题,“从法学角度对国家的思考”,就应当将国家作为法律主体,也就是赋予其法律人格,将其作为公法上权利义务的承担者。对于公法权利体系的建构,也应该遵循法学的既有方法。

如前所述,耶利内克的理论的特色在于综合和调和,这在方法论上的体现就是他对于法教义学之外的方法的开放态度。事实上,他已经在相当程度上缓和了拉班德以来法律实证主义的刻板立场。拉班德曾经这样界定法教义学的特征:

在一个特定的实证法体系下的教义学的任务在于:……在法律制度的架构内,将各个法律条款追溯到一般概念,另一方面又从这些概念推导出给定的结论。除开对实证法条款的考察---对被分析材料的全面认知和掌握,这是一种纯粹的逻辑思维活动。为完成这一任务,舍逻辑之外别无他法……所有历史的、政治的和哲学的因素,对于以具体法律素材为基础的教义学而言都是没有意义的。这些因素经常只是被用来掩盖其无力进行建构性工作。

以这段话前半部分的标准看,耶利内克的《体系》一书在法教义学建构上无疑极为成功,“被动地位”“消极地位”“积极地位”“主动地位”四个概念高度抽象,足以作为教义学体系建构的一般概念基础,同时这四种地位又穷尽了个人与国家关系的一切可能性,并且能够针对各种具体情形推导法律结论。

这四种地位还有着清晰的逻辑递进关系,“构成了一条上升的阶梯。首先,个人顺从地向国家履行义务而表现得毫无人格;其次,个人被赋予一个自主的、排除国家的领域;再次,国家本身承担了对个人的义务;最后,个人意志得以参与国家统治权的行使,个人甚至被承认为国家统治权力的承担者”。

同时,耶利内克却又不像拉班德那样完全排除实定法之外的其他因素,而是认为必须重视国家法中的政治和社会因素。

正是基于这种开放态度,他在其传世巨著《一般国家学》中,提出了一种“双面的”国家理论,从社会学和法学的双重面向对国家予以建构,在一个导论之后,这部书的第二部分是“一般国家社会学”(allgemeine Soziallehre des Staat),而第三部分才是“一般国家法学”(allgemeine Staatsrechtslehre)。这种综合性的学说,一方面回应了来自经验社会科学的压力,另一方面又在捍卫法学的独立领域。在他看来,国家社会学和国家法学并非是毫无关联的,但是,同时也要强调的是,二者绝不是可以相互混淆的。

因此,他一方面认为“没有任何一个人类认识领域中的伟大研究不以其他学科的知识为前提。研究者的眼界越开阔,知识越丰富,那么他的专业知识就越可靠和深入!

因此,了解和重视其他与法律有关的学科,对法学家的工作方式和结果是重要的”,但无论如何,“法教义学应该为法律史、经济史、文化史和社会科学的知识所充实,而不应为它们所取代。”之所以如此,是因为其他学科的方法根本无法完成法学的任务。他认为,其他学科方法所得出的对国家的认识,根本无法处理错综复杂的法律素材。

“一个学说如果不能对既定的法律关系进行理论建构,也就不能对他进行把握,因而是毫无价值的。”耶利内克既主张学科视角的调和,又同时反对“方法论的杂糅主义”,其内在的紧张不言而喻,其不彻底、不深刻也一直为人诟病。他开启和参与了相互对立的理论的发展,而相互对立的理论家们却对他都不满意。

然而,在他身后,在经历了两次世界大战的创痛以及期间短暂而异彩纷呈的魏玛国家法的繁荣之后,德国的国家法学者似乎还是在做着既调和而又强调独立的工作:他们为实证法确立自然法的价值基础(如德国《基本法》第1条人格尊严和人权的规定),但却又把这些客观价值内化在实证法中以维持其相对封闭性;他们承认宪法解释中的伦理、政治、历史、社会因素,却又用文本边界和法律解释方法去控制法外判断的恣意、维护宪法教义学的稳定和可预期。这提示我们,耶利内克看似肤浅、矛盾的方法论立场是否包含着某种真正的理性。


四、对中国法学的一点启发

考察耶利内克的方法论立场,对于当下的中国法学是有意义的。中国法学过去二十多年的发展一直伴随着方法的自觉和方法的批判,而其分野近来也逐渐清晰,表现就是“法教义学”和“社科法学”两个术语的普遍被接受。

—方面,多个部门法都开始形成“教义学共识”;另一方面,以法理学者为主要参与者的“社会科学与法学”的研究也异常繁荣并成果丰硕,而在部门法(如刑事诉讼法)研究中,社会实证等研究方法也在被广泛运用。

有趣的是,这两种进路几乎是同步发生的,甚至可以说,在中国,以批判并改善法教义学的僵化封闭为指向的社科法学进路的出现,实际上还要早于法教义学的自觉:批判甚至先于批判对象而存在了!这是一件吊诡的事情。

但无论如何,不同的研究方法确实已经存在了,无论是在立场宣誓的层面,还是在运用方法的成熟作品的层面。然而,针对不同研究方法各自的功能空间,以及相互之间是否存在先后、主次、本末、体用之分,却是聚讼纷纭,甚至是鸡同鸭讲、聋子的对话。而在具体的研究作业中,“方法论的杂糅主义”也是随处可见的。

在笔者所厕身的宪法学领域,十余年前就已出现了以反思传统研究范式、摆脱与政治话语的纠缠、确立法教义学意义上的学科属性为内容的专业化努力(以韩大元、林来梵教授的“宪法解释学”“规范宪法学”为代表),而在近年来又出现了政治话语的强势回潮(以陈端洪、高全喜教授的“政治宪法学”为代表)。在这场“规范宪法学”与“政治宪法学”的争论开始之前的2007年,笔者曾有这样的言说:

对宪法的研究从来就不止是法学的,甚至不主要是法学的。然而,当出现了将宪法当作法律去解释和适用的需要的时候,作为一种法律职业叙事的宪法学就展现出一定的独立性。而当这种法学的逻辑自足发展到刚愎乃至颟顸的时候,社会科学对于法学的“祛魅”就是题中应有之义。然而,这种“祛魅”毕竟不会消解作为法学的宪法学的意义,当面对社会科学的耳提面命的时候,宪法学也要用自己的视角去打量这种法学之外的知识和方法。

笔者不是要自夸什么学术预见性,而是想说明,我们所争执的问题,不过是耶利内克所思考的“方法论的杂糅主义”问题,甚至不过是拉班德所要确立的把历史政治论据和法学论据混搅在一起的禁令以及因此可能发生的危险的问题。

在此意义上,回到人类久远的知识传统、不要自作聪明地从头开始纠缠于ABC的问题,就是睿智的。束书不读而高谈阔论,武艺低微而“华山论剑”,是荒谬的。

因此,让我们来读格奥尔格?耶利内克的《主观公法权利体系》!


五、余论:关于法教义学的生命力

《主观公法权利体系》是第一部对基本权利展开全面论述的教义学著作。“地位理论”处理了纷繁复杂的实证法素材而又具有高度的概念抽象性、形式完美性和逻辑严密性,是法教义学工作的杰出典范。

不过,任何法教义学的研究者的耳边永远回荡着一个咒语般的声音,“立法者改动法律的三个字,会让所有法学著作变成废纸”。

那么,时移世易,这本书变成废纸了吗?

如前所述,耶利内克的人生几乎与德意志帝国相始终,他生活在“漫长的十九世纪”,第一次世界大战失败导致的帝国崩溃、魏玛共和国的混乱、纳粹的兴起和灭亡都是他身后的事情,待到收拾旧山河、制定基本法、重建国家秩序的时候,上距《体系》一书的出版已近一甲子了,其间巨变沧桑,不待赘言。在学说上,耶利内克的地位理论也一直被不断批评为“纯粹形式主义”、“不清晰”、“孤离的假想”。

而在法律基础上,联邦德国基本法接受自由民主的国家观,不再承认个人相对于国家的“被动地位”,也不再接受国家是公法权利的主体,“由基本权证立与保障的个人的宪法地位,与今天仍然继续有效的耶利内克的地位理论中基本权地位,二者在原则上是有区别的……耶利内克的这种理解与今天的实证宪法间已经不一致了”。然而,耶利内克的理论“今天仍然继续有效”。

德国基本法下的“基本权利的双重性质”(基本权利作为主观公权利和客观价值秩序),以及以此为基础、由德国联邦宪法法院和学者们共同构建“基本权利的功能体系”,仍然是对耶利内克的地位理论进行改造而形成的。基本权利作为“主观防御权”对应着“消极地位”;“分享权”对应着“积极地位”;而参政权则对应着“主动地位”。宪法改变了,而宪法教义学却在延续着。

德意志帝国宪法和联邦德国基本法这两个南辕北辙的宪法文本之间,却有着耶利内克的基本权利教义学这座桥梁。通过既有的分析框架和问题解决模式,法教义学总是可以提供新的观察和新的联结的出发点,从而启发新的知识。法教义学在此表现出独立于实证法的、超越于时代变迁的生命力,而这也是法治的生命力所在。

类似的例子不胜枚举。例如,“特别权力关系”虽因其专制主义色彩而早被自由主义基调的当代公法所否定,但在讨论学校与学生的关系等问题时,却总会发现这一思考理路仍具指引意义。仿佛荒漠中驼队的旧路早已废弃,而新建的高铁却总在与之交错重合的路线上向前延伸。


本文作者:张翔

本文来源:中国法律评论

责任编辑:刘炼箴,实习编辑:向雨心

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