《私法的理念》译序
2019年6月27日      ( 正文字号: )
文章标签:法的价值   法律规范
[ 导语 ]
民法的人解释着法条,法理学家谈论着哲学,私法与法哲学的溶合迹象尚未出现。“民法是关于财产和人身关系法律规范的总和”,这只是对民法的一种描述,而不是民法的一种定义。真正对民法的研究,停留在法条的整理和解释层面是不够的,民法不仅仅是现象的描述,而应该是私法规范与私法精神的统一。
[ 内容摘要 ]
这本《私法的理念》值得我们去揣摩。从私法制度中寻找法律的精神,从法哲学的抽象中寻找法律实践所隐藏的意义,应该是民法学界和法理学界共同的任务。当民法学家和法理学家携手起来,共同探求私法理念的时候,我们才可以找到我们自己的真正的民法学和法理学。
[ 内容 ]

一、 关于作者

温里布(Ernest J. Weinrib)教授是加拿大多伦多大学法律教授,北美杰出的法律理论家,加拿大皇家协会(the Royal Society of Canada)成员,其专长为法哲学和侵权法学。1965年,他从多伦多大学获得文学士学位,1968年,从哈佛大学获得古典文献学的博士学位,1972年,从多伦多大学获得法学士学位。从1968年开始,他在多伦多大学工作,1999年被选聘为教授,次年,他被任命为法律教授。

在过去的36年里,北美的学者们对侵权法的理论有着激烈的争论。在这场争论中,温里布教授一直是一个中心且有争议的人物。作为一个侵权法理论家,他起着一个关键的和决定性的作用,他试图把私法的工具主义论转向私法的道德论。他的理论贡献是将特殊的学说论证扩展到私法的一般理论。他较早以详细系统的方式将矫正正义应用到广泛的和有争议的法律理论领域。他的系列文章获得了巨大的公共意义,他把不当伤害行为的民事责任视为一个连贯的和理性的规范实践。他把矫正正义与分配正义进行比较,探求矫正正义的哲学意义和规范预设。温里布教授重建了当代法律理论和古典法律哲学。

他对私法广泛和一般阐述的学术顶点,就是这本1995年由哈佛大学出版社出版的《私法的理念》。这本书被一位评论家称为“50年来关于私法性质和基础最重要的著作”。在这部著作中,他第一次清晰地表达了私法理论的全景。

温里布教授数十年如一日,勤勤恳恳。在他新近出版的侵权法教材的序言中,他说,他的理想是“一种积极的态度和批评的考量,而不是消极的和惰性的接收”,他“鼓励学生把法律的学习当作最高秩序的智力练习,以此来架接实践与理论,特殊与一般,严肃与嬉戏”。


二、 关于本书的内容

在第一章“理解私法”,作者提出了自己的观点,那就是要从私法的内部来理解私法,而不是从外部来理解私法。从外部来理解私法,作者认为,典型的方法就是法律的经济分析和政治分析。这两种方法都把私法当作某种外在目的(经济利益和政治目的)的工具,作者把这两种理论称为功能主义。从内部来理解私法,私法则是一种可以证明正当的事业,它具有司法的可理解性。理解私法应该探求私法的元素与结构,而无须求助于外在的因素。为此,作者提出了两个关键的术语:私法的连贯性和正当理由结构的单一性,而要如此理解私法,就要回到亚里士多德的矫正正义论和康德的权利论。

在第二章“法律形式主义”,作者提出了他理论的核心,那就是法律形式主义。这个概念直接来源于昂格尔的理论,最终可追溯到古希腊哲学。形式定义着一物的性质,一物的形式才使得该物可以被理解。在这里,作者把形式解构为三个方面的元素:性状、种类和统一。性状是一物的属性,种类是该类物区别于他类物的特征,统一是指属性之间的连贯性。在这三个元素中,连贯性最为重要。连贯性分为两种,一种是性状分离的组合,比如沙粒堆积而成的沙丘,另外一种是性状有机的结合,元素之间不是相互独立的,而是相互连接并相互支持。在作者看来,私法具有后一种连贯性。具体地说,私法的性状特征是:原告与被告的直接联系,诉讼和审判,权利和义务,特有的法律规则、标准、学说、原则、概念和程序等等。私法的分类是讲:这些性状使私法不同于其他的法律制度。私法的连贯性是指:私法的元素组成一个连贯的并具有规范意义的单元。

在第三章“矫正正义”,作者对亚里士多德的正义论进行了现代的解读。作者认为,亚里士多德是提出私法理念的第一人,也就是用矫正正义来解释私法。分配正义与矫正正义是正义的两个最基础的范畴,他们各自存在连贯性的正当理由的结构。分配正义涉及一个人与共同体之间的关系,而矫正正义只涉及到双方当事人之间的关系。矫正正义的这个双极性和直接关联性,便是私法的显著特征。通过双方当事人的交互作用、与分配正义之下结构的差异,以及双方当事人所得与所失的直接相关性,矫正正义较好地解释了私法。但是,亚里士多德的矫正正义抽象掉了所有具体的内容,抽象的正义代表着抽象的平等,平等因此缺乏具体的内容。为了解决这个问题,就要继续探讨康德的权利论。

在第四章“康德的权利”,作者转向了康德的法哲学。亚里士多德的矫正正义变成了理性的理念。理性理念元素的整体,作者称为合法性。由理性理念的实践现实,导出了康德自由意志的概念。自由意志包括自由选择和实践理性,两者的连贯统一使得合法性具备了规范性。从意志到实践,决定性的因素是自由意志的自决能力,意志是内向度的,实践是外向度的。意志与意志之间的关系,外在的表现就是权利,权利就是两个自由意志的和谐并存。康德以乌尔比安的权利格言来建构他的权利结构:正直生活——涉及自由意志自身;不伤害他人——涉及自己与他人的关系;给每个人应得的东西——第三人出现(比如法官),公法得以产生。在这里,作者重申他的理论立场:合法性也是一种规范的事业,权利是可以理解的、统一的和系统的,私法是规范的自足体。

在第五章“相关性”,作者按照康德的权利含义进入到矫正正义的内部,提出了相关性的概念。相关性是矫正正义的规范内容,是所得与所失的动态理念。在这里,作者区分了“事实”和“规范”。事实与规范有一致的一面,也有矛盾的一面,不过,矫正正义下的所得和所失关心的是“规范”而不是“事实”。相关性需要满足三个方面的要求,那就是统一、双极和平等。统一是指规范所得与规范所失相互关联,双极是指一方当事人的规范所得是另外一方当事人的规范所失,平等是指双方当事人地位的平等。接下来,作者用此相关性解释了侵权法、合同法和不当得利制度。在侵权法中,受到规范损害的原告与获得规范利益的被告构成了侵权行为的两极,原告规范所失便是被告的规范所得,被告因此应该把规范所得赔偿给原告。在合同法中,要约、承诺、约因和无意识能力学说,都把合同创立的行为解释成一种规范顺序,同时具备了统一性、双极性和平等性。

在第六章“过失责任”,作者把视角转向了具体的问题。选择过失作为分析的对象,理由是过失与作者的主题有着表面上的冲突,因为过失是一种非故意,是一种巧合,也就是说,被告的行为不一定具有道德上的可责性。在作者看来,解决了最难解决的过失法问题,作者的论证就可以建立起来。具体而言,过失有一系列的要素,那就是被告不法行为、注意义务、事实因果关系和法律上的因果关系(近因)。在作者看来,这些元素的联合可以构成一个连贯的规范整体:被告的行为具有伤害的内在可能性(合理注意标准),被告的行为使原告遭受了伤害(被告的错误不法行为与事实上的因果关系),注意义务与法律上的因果关系(近因)把被告的行为与原告的伤害在规范意义上连接了起来。

在第七章“严格责任”,作者认为,严格责任的理论建立在因果关系上,而不是行为人的过错上,因此严格责任与亚里士多德的矫正正义和康德的权利相冲突。为了用矫正正义和康德的权利论解释严格责任规则,作者寻找新的理论根据。作者认为,雇主对雇员的替代责任和异常危险的严格责任实际上是过错责任的一种扩展,在前者,雇主和雇员行为一并可以看作企业的行为,雇主因为雇员的过错行为而承担责任;在后者,风险危害的程度与合理注意的程度相一致,行为人没有把危险限定在合理限度内,就是一种过错。另外两种严格责任是侵扰和财产的紧急避险,作者认为,要用矫正正义和康德的权利来解释他们,那么就不能够采用侵权法的理论,而只能够采用财产法的理论。以财产法来理解,侵扰法涉及相邻财产主的地役权,财产关系的紧急避险涉及到不当得利。地役权和不当得利法律则符合矫正正义和康德的权利论。

在第八章“私法的自治”,作者提出了私法自治的命题。私法是内在统一的规范统一体,有其内在的结构和自我调节的性质。这里,私法不是政治,私法是内在司法的,政治是外在的;私法体现了矫正正义,政治体现了分配正义。私法是一种抽象,是一组逻辑,使得私法与社会和历史有着距离;同时,通过实在法和法官的作用,私法也具有公共性,与社会和历史不能截然地分离。私法自治和从法律内部来理解法律,是西方法律理论的传统。作者说,近几十年来,法律的经济分析和政治分析成为法理学的主导理论,对西方法律理论提出了尖锐的批评,他们否认法律具有自治性。但是,作者认为,法理学需要重新召唤西方法律的传统,重新召唤私法的古典概念,那就是:私法是自治的,它具有“内在的道德性”,是内在的、可理解的和规范的统一体。

三、 关于理论价值

20世纪60年代以来,经济分析法学与批判法学的兴起,导致了美国法学的革命。法律的经济分析和政治分析冲击着传统的法律道德分析。90年代之后,批判法学开始衰败,而经济分析法律开始成为法学的主流。在这样的情况下,如何恢复法律学说的西方传统,是西方学者一直在追求的理想。在法哲学领域,德沃金应用罗尔斯的理论,批判了美国法学中的实用主义和实证主义,希望恢复康德以来法律的道德基础。而在私法领域,爱泼斯坦、弗莱彻和科尔曼等人则把理论回溯到了亚里士多德,希望用亚里士多德的矫正正义来解释私法现象,特别是侵权法现象。从本书的内容上看,作者应该属于这场法律道德论运动的一部分,虽然他在书中也严厉批评了爱泼斯坦的严格责任理论和弗莱彻的公平理论。

从作者的知识背景上看,他的强项在于法哲学古典学说,拿我们熟悉术语来说,就是西方法律思想史。从1968年到多伦多大学工作,到1999年才被聘为法律教授,三十多年的潜心研究,让人可敬可叹。其中的甘苦估计常人难以体会。1968获得古典哲学的博士学位,到1972年获得法学士的学位,到1995年出版这部著作,作者终于把古典法哲学与侵权法学真正地联系了起来,成一家之说。在这本书中,我们可以看出作者扎实的古典哲学的功底,其思辨传统和写作的方式是亚里士多德、阿奎那、康德和黑格尔的延续,其当代的知音应该是昂格尔。这些思想家都是法律思想史上让人肃然起敬和让人敬畏的人物。而在作者那里,他应运自如,围绕着自己的命题合乎情理地展开。从亚里士多德的矫正正义,到康德的权利论,到昂格尔的形式主义,得出了他的理论结论:私法是一个内在的连贯的规范的单一体;私法有自己的生命;私法是自治的;私法如同爱与友谊,只能够从它本身来理解,而不求助于某种外在的目的。

本书的名称叫“私法的理念”,“理念”一词应该来自康德和黑格尔的哲学。在这个意义上,作者保持了古典法哲学的遗风。精练简洁与晦涩深刻并存,本书篇幅不长,但却是一个完整的论证。由于行文方式上的特点,本书可慢慢品味,不宜走马观花似地浏览。否则会导致这样奇怪的现象:认识书中的每个字,不懂文中的一句话。

从研究方法上看,本书不完全拘泥与古典哲学,而是对古典法哲学的一种现代解读。作者自称为形式主义,把这种形式主义归结到昂格尔的形式主义,追溯到亚里士多德的形而上学。但是,从本书蕴涵的方法论上看,不完全如此。把私法现象分析出最基本的元素,找到这些基本元素之间的内在结构,发掘出基本元素之间概念上的联系,这种方法比较类似于欧洲50-60年代以来的结构主义和解构主义。在本书中,作者并没有提及结构主义与解构主义这些名称,但是在一些基本方法论的词语上,“能指与所指”,“结构和功能”,“语言和言语”,“文本和话语”,“还原和化约”,“文本和语境”,“事实和规范”等等,经常出没于行文之间。也许结构主义与解构主义在欧洲大陆是一场声势浩大的思想革命,而在北美,这种思维方式没有被主流思想所认可。批判法学无疑受到了结构主义与解构主义的影响,但是随着批判法学的衰落,美国的法学仍然以实证主义和功利主义为主流。在这个意义上,以欧洲大陆的思维模式来解读英美法律模式,是一种有益的尝试,虽然我们不知道这种尝试能够走多远,不知道这种尝试能够得到法学界的多少回应。

在中国法学界,民法的人解释着法条,法理学家谈论着哲学,私法与法哲学的溶合迹象尚未出现。“民法是关于财产和人身关系法律规范的总和”,这只是对民法的一种描述,而不是民法的一种定义。真正对民法的研究,停留在法条的整理和解释层面是不够的,民法不仅仅是现象的描述,而应该是私法规范与私法精神的统一。从这个意义上看,这本《私法的理念》值得我们去揣摩。从私法制度中寻找法律的精神,从法哲学的抽象中寻找法律实践所隐藏的意义,应该是民法学界和法理学界共同的任务。当民法学家和法理学家携手起来,共同探求私法理念的时候,我们才可以找到我们自己的真正的民法学和法理学。在这个意义上,温布利教授的这本《私法的理念》为我们提供了一个可资参考的范本。


本文作者:徐爱国

本文来源:《私法的理念》

责任编辑:刘炼箴,实习编辑:向雨心

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