《有限责任:法律与经济分析》
2019年7月25日      ( 正文字号: )
文章标签:商法   公司法
[ 导语 ]
个人及公司股东承担公司债务的责任限度是当代最为重要的法律问题之一,班布里奇及亨德森两位作者就这一问题为我们带来了重量级著作。在公司法领域中,没有任何问题比有限责任更具有不确定性且更有可能地遭遇诉讼。没有一本书曾经作出类似的尝试,更何况这本书还获得了巨大成功。两位作者不仅在深度、广度、可信度方面对有限责任进行完整的历史、比较法、经济和法律上的理论分析,他们甚至对上述方法了如指掌、应用自如。本书将激起法学学者或是法律从业者的极大兴趣,并即将成为该领域经典和权威之作。
[ 内容摘要 ]
本书清晰地阐述了有限责任这一艰深而未被充分认识的法律领域。本书的独特之处在于作者敏锐地观察到由于许多州现行公司法混乱而造成的低效。本书的另一精彩之处在于对母公司及控股股东面对各州混乱的法律状态而进行发人深省的经济分析。
[ 内容 ]

一、导论

有限责任制度提升了人们承担风险和协作的意愿,极大地促进了公司资本主义的发展,改善了社会生活水平。这一制度的优势在于允许组建公司的人将其下行风险控制在他们投资于公司的数额上,同时防止公司参与者(例如股东、员工、经理)之间就谁应当承担公司责任展开浪费性斗争。在企业独立性的语境下,有限责任是与法律人格、实体防护并列的概念,其功能在于提供所有者防护——保护股东免受公司活动产生的负债。有限责任制度是公司形式无法被替代的特征,诸如资产锁定、集中管理以及所有者权益的自由转移等其他公司组织特征可以通过其他商业组织(如合伙企业)实现,然而合伙企业无法与所有自愿与非自愿债权人签订有限责任合同。

根据事前(ex ante)观点分析有限责任制度的必要性,发现唯有公众公司的合同债权人可能同意在产生负债之前限制公司股东的责任。这是因为公众公司股东控制公司决策的能力较弱,股东利用决策外部化风险的可能性较低,而债权人监控股东资产以及收取债务成本过高。支持公众公司股东对公司因侵权行为产生的债务承担有限责任的理由包括:(1)追究州/国家之外的股东的责任将导致属人管辖的混乱;(2)政府已通过事前监管与事后的民事或刑事制裁规制公司的侵权行为;(3)劳动力市场的声誉约束促使公司将负债内部化。在封闭公司场合,股东能够控制公司决策外部化风险,且债权人监控股东资产以及收取债务的成本较低,因此合同、侵权债权人均不可能在事先同意限制股东责任的安排。合同债权人将有限责任制度作为一项默示规则,通过要求公司股东签订承担个人责任的合同排除其适用。封闭股东对公司侵权行为产生的债务承担有限责任的最佳理由是,无法合理界定何时公司应当承担无限责任,最好的方法是根据具体的案件事实决定是否刺破公司面纱。

然而,作为一项衡平法上的制度,刺破面纱原则的标准异常模糊、各州不一,很大程度上取决于具体案件事实以及法官或陪审员的偏好。本书的目的便是立足于美国法,综合历史、经济分析阐明这一原则,同时提出一些确定性更大的方案。

二、有限责任的历史

历史分析表明,有限责任并非公司形式所固有,从古罗马的私产(peculium)或海上保险(nauticum fennus),到热内亚的康孟达(commenda)或法国的société anonyme,再到英国的皇家特许状设立的公司,均反映了有限责任的概念。历史上各种组织形式限制股东/投资者责任经济逻辑是相同的:(1)当所涉投资超出个人或者家庭财富,通过降低被动投资者的风险能够降低筹资成本;(2)相应地,当所需资本和企业业务与投资者在地理和时间上相隔离时,所有权和控制权的分离成为必要。由于此种经济逻辑仅适用于从事对外贸易或公共工程的大型企业,因此拥有有限责任的企业数量很少。

美国殖民地早期的大多数企业没有以公司形式出现的原因是组建公司的成本超过收益。设立公司的直接成本除了满足注册程序的必要支出和时间外,便是政治风险——对于威胁国家垄断事业或明显没有提高公共利益的企业难以获得特许状。设立公司的间接成本是随着所有权和控制权分离带来的代理成本。当管理者使用他人钱财时,就有可能出现机会主义行为或卸责。早期美国法限制代理成本的措施包括在特许状中限制企业存续期间和特定的工作类型或者要求强制的股息分配,减少经理必要的支出。实践中的股东退出或积极股东的监督也是约束管理层的常见手段。

工业革命开始后,纽约州于1811年率先以成文法的形式允许在没有政府批准的情况下创建有限责任公司,这一规则在经历司法解释后伴随州际竞争被各州纷纷采纳。20世纪初的美国在特定行业和地区仍存在股东责任。例如银行股东对银行债务承担连带责任,这一特殊规则反映了银行的重要性以及人们对过度冒险的担忧。加利福尼亚州是屈服于有限责任革命的最后一个州,直到20世纪30年代,在商界和律界的压力下才废除了股东按比例承担无限责任的规定。

如今,高度流通的证券市场挫败了任何支持增加股东责任的观点。然而,值得注意的是旧制度的一些无限责任仍保留至今。其中一种完全是契约性质的,股东可以在章程中排除有限责任的适用。另一种存在于州法中,要求股东对诸如侵权责任、环境责任等特定公司债务承担责任。

三、为什么法律限制公司股东的责任

现有理论在论证有限责任制度的合理性方面存在缺陷。“他我”(alter ego)原则将有限责任依附于不稳固的公司法律人格基础上。虽然承担个人责任的伦理要求一个人不应该为自己没有造成的伤害承担责任,但是这无法解释为何封闭公司股东作为公司决策的积极参与者仍然受到有限责任的保护。虽然有限责任制度激励企业承担风险,但是并未带来最佳的风险承担水平,且历史证据显示这一制度并不能促进经济增长。将有限责任视为民粹主义民主的表现,通过鼓励贫穷企业家创业促进经济增长的观点无法解释为何在民粹主义并不盛行的社会(如拿破仑时代的法国)仍规定企业的有限责任。

公司契约论能够更好地解释有限责任的合理性。在契约的视角下,有限责任作为公司法的缺省规则,是股东和债权人在假设性协商中达成的合同条款。对于公众公司的债权人而言,由于股东人数众多,采取无限责任面临高昂的收款成本(collection cost)和监督成本。同时无限责任必然要求股东能够广泛地参与公司决策,这与作为现代公司的集中决策制相冲突。汉斯曼和克拉克曼两位学者主张股东应对公司侵权行为产生的债务承担无限责任,以迫使现代大型企业将风险内部化。然而公众公司的侵权债权人在主张州外股东的个人责任时将承担高昂的收款成本并受到宪法和诉讼程序的限制。相反,有限责任通过鼓励对公司的股权投资,使得所有债权人更容易获得补偿。在理论上,封闭公司股东基于对公司决策权的控制,更有动机和能力将风险外部化,同时合同债权人面临的收款和监督成本较低,因而更倾向于要求股东承担个人责任。然而,线条绘制问题使得有限责任制度更关注企业的形式而非规模。在契约的视角下,此种情形下的有限责任制度是一种惩罚性的缺省规则(penalty default rule)——鼓励债权人修改缺省规则与股东讨价还价,向股东要求提供个人担保,反之将受到有限责任的惩罚。最难解释的是为何封闭公司的股东对公司侵权行为产生的债务仍承担有限责任。线条绘制或许是合理的解释,除此之外,有限责任并不能让投资者免于惩罚,而且侵权债权人可以在合同债权人对公司的监督中搭便车。

四、刺破面纱的标准

美国各州刺破面纱的标准具有相当差异且存在缺陷,这导致标准在实践中不具有可预测性。各州的标准大体上可归纳为三个基本类别:“他我”测试,“他我+”测试以及“工具”测试。“他我”测试将控制股东的支配地位视为决定性因素,认为当股东利用公司形式从事纯粹基于个人目的业务时便足以刺破面纱。然而,股东的支配地位是一种事实状态,并不足以构成刺破面纱的充分条件。“他我+”测试有两个要件/叉构成,原告除了证明股东对公司的支配地位外,还需证明股东利用支配地位从事欺诈、犯罪或其他侵害原告权利的行为。所谓的“工具”测试增加了第三个元素,主张原告还需要证明股东利用控制地位从事的不法行为是造成损害的近因。然而,由于各州执行程度的差异,即便相同的标准也会导致迥异的刺破率。在评估被告股东是否满足第一叉即具有支配地位时,法院往往将案件事实与事前列出的一系列清单比较。但是由于清单中的因素通常不是加权的,法院掌握很大的自由裁量权,导致交易规划者面临不确定性,削弱了公司形式的价值。

另外,在刺破面纱案件中还需考虑一些常见因素。首先,各州普遍认为原告承担举证责任,但是证明标准亦有优势证据标准与“清晰”“有说服力”的中间标准的分歧。其次,索赔的性质,例如合同、侵权、犯罪、欺诈均会影响法院刺破的认定。再次,被告的性质,即股东是属于封闭公司还是公众公司,是积极股东还是消极股东,是自然人还是母公司亦是影响刺破与否的重要因素。最后,一些法院将资本显著不足视为决定因素并不合理。此种立场没有法定依据,各州公司法并不要求维持资本,这将导致公司不得不预留出原本用于生产性用途的资本,以降低公司形式的效率。

总之,法院很容易归纳出冗长的刺破因素,但是这些因素无一是决定性的,这使得人们难以预测自身行为的法律后果。因此,在稳定性层面上,刺破面纱法律制度的整体架构是失败的。

五、适用什么法律

刺破公司面纱是公司治理的一个问题,因此通常根据内部事务原则适用公司设立所在州的法律。例外的是纽约州法院根据“最高利益”测试决定州法的适用。根据这一规则,刺破公司面纱案件将适用对诉讼具有最大利益的州的法律。由于公司是州法的产物,州提供公司形式的目的是使股东免受法律责任的影响,因此在决定何时以及是否取消有限责任利益时,公司设立所在州往往对诉讼具有最大的利益。因此,在“最高利益”测试下,法院仍然可以适用公司设立地的州法。

当原告基于联邦法规,例如联邦税收规则请求刺破公司面纱时产生适用州法还是联邦普通法的问题。法院采用所谓的“Kimball Foods”测试法确定适用的法律,具体方法是考察采用州法的信托义务原则作为联邦决策规则是否会对重要的联邦利益产生不利影响。在刺破面纱案件中合同是否约定法律选择条款是无关紧要的。几乎所有法院认为有限责任附属于合同,不是合同双方谈判达成的一部分,因此对当事人没有拘束力。最后,法院对刺破面纱是普通法还是衡平法存在分歧,这将直接决定诉讼是否受到宪法第七修正案陪审团审判的保障。区分的关键因素在于救济的性质。当原告为获得针对股东个人资产的金钱判决刺破面纱时,其权利主张适用普通法并拥有由陪审团审判的宪法权利。相反,另一些法院认为唯有在不提供刺破面纱的救济将促进不公正或不公平时,才能通过“他我”理论刺破公司面纱。因此刺破面纱涉及衡平权力的运用,并且该救济本身并不会导致金钱赔偿。

六、法定背景下的刺破面纱

本章探讨为何以及何时法院可以基于一项特定的联邦法规(例如环境法、反垄断法)刺破公司面纱要求股东或公司集团承担责任。依循宪法上的“明确陈述规则”,在法定背景下应当尊重州公司法确认的有限责任利益。有限责任作为一项法定发明,国会完全可以直接通过立法规定基于某一特定法规刺破公司面纱。反之,这意味着在欠缺明确的立法语言的情况下,法院应当尊重州公司法确认的有限责任规则。然而联邦最高法院仅在涉及公司环境责任的案例——美国政府诉贝斯特案(U.S. v. Bestfoods)中依据这一规则拒绝刺破面纱,在其他法律领域则有着不同的做法。卡多佐(Cardozo)法官提出了一个近似于汉德公式(Hand Formula)的解释框架,通过比较有限责任利益与公共政策损失决定是否基于特定法规刺破公司面纱。这很好地解释了为何“国内税法”明确禁止收入在共同所有权下的多家公司之间分配。由于税收是政府运作的基础,涉及的公共利益巨大,运用公司结构避税将加大政府征税的难度。然而并非所有的法律领域与刺破面纱的税法相同,若由于其他力量限制了有限责任的潜在危害,依据汉德公式可能得出与税法案件不同的结论。例如若市场机制能够限制劳动歧视,基于联邦法规刺破公司面纱的需求将大大减少。因此可以设想在政府利益的尺度上,一端是牵涉巨大公共利益的税收,另一端是私人的合同和侵权行为,其他领域的法定责任则介于这两者之间。由此,人们可以合理地预期,法院尊重公司形式的意愿取决于系争的法定责任在这一尺度的相对位置。

联邦最高法院就该争议处理的案件较少,因此意见匮乏。根据有限的判例,发现最高法院普遍承认州的利益与法定背景下的刺破面纱有关联,推定尊重公司独立性。同时,无国会立法明文规定的情况下,原告(通常是政府方)的举证责任重大,必须仅在“特殊情况”或“最重要的公共利益”受到威胁时才可刺破公司面纱。下级法院的意见相对丰富,但未遵循任何明确的理由。法院之间就应当依据联邦普通法还是州法判断是否刺破公司面纱存在分歧。第一巡回法院依赖多因素测试,例如公司资本是否显著不足,是否支付股息等决定是否刺破面纱,这些因素与各州使用的因素大致相同。

七、相关学说

除了刺破公司面纱,还有其他公司法学说否认公司的独立人格。其一是股东或者股东的债权人无视积极财产分割的反向刺破公司面纱学说。其二是要求公司集团中的公司对姊妹公司的债务负责的企业责任学说。

根据反向刺破公司面纱学说,在特定情况下法院允许股东无视公司的独立身份,为自己的利益刺破公司面纱。明尼苏达州法院在嘉吉公司诉赫奇(Cargill, Inc. v. Hedge)一案中确立了学说成立的三个要件。第一要件是个人与公司之间的统一性程度,即公司在多大程度上构成股东的“他我”(alter ego)。这一要件中考察的因素与正向刺破面纱基本相同。第二个要件是刺破面纱是否会损害第三方,例如债权人或者公司其他股东的利益。最后一个要件是各司法辖区判决分歧的关键因素,即需要找到“强有力的政策理论”证明反向刺破的合理性。然而,由于法院不具备相关政策领域的专业知识,同时不受立法机构或其他政府官员的政治约束,因此法院本身并不是制定政策的最佳机构。另外,一些法院承认股东的债权人亦可以通过主张所谓“外部人反向刺破面纱”触及公司资产。这一学说是有缺陷的,忽视了对利益相关方的影响。股东债权人援引学说触及公司资本对无担保的公司债权人和公司其他股东并不公平。

要求母公司对子公司债务承担责任的法理与企业责任不同,前者是传统的刺破公司面纱问题,后者是指对姊妹公司承担责任,但是在公司集团环境中,两种学说均发挥作用。法院运用双叉标准证明企业责任。第一叉要求考察两个实体之间存在高度的利益一致性,第二叉需确认将两个实体分开将促进不公正。然而何种不当行为符合这一标准是模糊的,至多可以确定一个主体把业务活动分成多家公司以及债权人对公司资产的请求权未得满足的事实尚不足以构成不公正。

上述两个学说在理论和司法适用中的模糊再次证明了刺破面纱原则固有的不确定性问题。反向刺破面纱给股东带来第二次选择企业组织形式的机会,导致股东的机会主义行为。这些不确定性反映在与公司或股东互动的相对方的交易价格中,并减少了市场上互惠交易的发生。

八、非法人实体的刺破面纱

即便法规未明文规定,许多法院仍然显示出将公司法的刺破面纱规则适用于有限责任公司(LLC)的强烈倾向。康涅狄格州法院通过对既定法规的解释引入这一原则,法院认为“有限责任公司的成员或仅仅因为其拥有会员或经理身份……对有限责任公司的债务负责”这一条文没有禁止通过适用其他刺破面纱的理由追究成员的个人责任,“仅仅”一词恰好证明了原则引入的合理性。又如怀俄明州法院认为没有任何立法意图可以排除普通法下的刺破面纱原则的应用。如同刺破公司面纱案件一样,各州对有限责任公司的刺破面纱拥有不同的标准,并且提供了一系列因素清单,使得法庭拥有几乎不受约束的自由裁量权。大多数支持刺破有限责任公司面纱的法院只是简单地假定适用公司法原则,并没有提供信服的论据说明为何将两种不同的组织形式相同对待。

支持刺破有限责任公司面纱的两个理由——实体人格与有限责任负外部性——并不具有说服力。实体人格说将公司具体化为一个独立的实体,与公司作为契约联结的普遍理解不一致。虽然有限责任是由成文法赋予的,但是法律赋予此利益是出于效率考量而非仅仅因为它是一个实体。负外部性理论认为当与公司打交道的个人承担成本高于鼓励企业活动的有限责任产生的收益时,法院应当刺破。然而并非所有与公司打交道的主体都需要获得这种保护。如果合同债权人未能够围绕有限责任这一默认规则讨价还价,那么没有理由提供其二次保护的机会。成员个人的不当行为仍然受到其他法律制度的制裁,例如原告可以对成员提起直接诉讼或者将其与公司作为共同被告承担侵权责任。

最有效的制度安排是废除针对非法人实体的刺破面纱原则。这一原则在事前未能创造适当的激励。基于对承担个人责任的警惕,企业家将时间和精力花费在遵守最低限度组织形式规范并对诸如保险等预防措施上的过度投资。在事后带来高昂的诉讼费用并常常导致错误的司法判决。提供免于刺破面纱的有限责任制度可被视为一种政府补贴,抵消了侵权制度对小企业造成的负担。因此有限责任制度在非法人实体中的扩张与19世纪初纽约州的立法意图相似——鼓励贫穷的小企业家创办企业,保持企业市场准入的民主性和竞争性。

九、比较法视角下的有限责任

所有发达经济体都将有限责任视为公司商业活动的默认规则,同时允许法院在有限的情况下否认公司独立的人格。与美国类似,世界其他司法辖区的法院很少刺破公司面纱,即便刺破也是旨在实现特定案件的公平或正义而不是着眼于创造最佳的社会激励。

与美国不同,英国法院刺破公司面纱的意愿受到历史时期中意识形态的影响。在第二次世界大战结束到撒切尔革命这段时间,英国法院比现在的美国法院更愿意刺破公司面纱,而在这之后相对保守。英国议会在1855年的《有限责任法案》中首次确认公司独立性和有限责任的双重原则。在1897年的萨洛蒙诉萨洛蒙(Salomon v. Salomon)一案中,英国上议会将有限责任扩大到一家只拥有单一所有者公司,这大大增强了法院对公司主体独立性的尊重。尽管英国法院在史密斯,斯通和骑士诉伯明翰案(Smith, Stone and Knight v. Birmingham, 1939)中首次尝试建立一个与美国法院认定因素清单类似的分析框架,但是判决确立的各项认定标准被其他法院视为司法越权。在实践中萨洛蒙案的例外情况更多地发生于企业责任案件上。总体而言,相比美国法院,英国司法决策的形式主义和严格遵守公司人格使得其几乎不考虑正义和政策因素而更不愿意刺破面纱。澳大利亚和新西兰普遍遵循英国先例,尤其承认萨洛蒙案确立的公司独立法人人格的重要性,加拿大法院的刺破面纱理论更类似于美国,而非英国。

虽然法国刺破面纱的细节在其特定的法律环境中是独一无二的,但是大体上符合美国惯例。与美国法院一致的是,法国法院将重点放在公司形式规范、治理和簿记等有形证据上。德国在无视公司独立性的法律机制上和美国法律原则有惊人的相似之处,案件聚焦于控制或支配的行使,遵守公司的形式规范,涉嫌控制一方的动机,以及结果是否不公正。中国公司法的刺破面纱规则借鉴了许多美国经验,但是中国法院比美国法院的刺破更加频繁,这可能是因为法官对公司人格的概念不熟悉,也可能是因为商业人士不熟悉或尚未意识到尊重公司独立身份的重要性。日本在其最高法院的判例中确立了“无视公司面纱”的法律原则,并采用了与美国、德国类似的一系列清单因素。

十、重新思考刺破面纱

刺破面纱标准的模糊性与公司法追求的可预期性目标背道而驰,应当放弃这一要求个人股东承担公司债务的制度。正如《示范商事公司法》中有限责任条款规定的那样,股东仅仅可能因为自身的不当行为承担直接责任,并不对公司的债务承担任何替代责任。对于公司的合同债权人而言,其可以在事前与公司围绕有限责任的默认规则讨价还价要求其提供个人担保,如未能要求担保,将刺破面纱作为第二次救济机会也无正当性。公司股东仅仅在有限的情况下对债务人承担责任:(1)债权人因股东虚假陈述放弃个人担保;(2)股东抽逃出资导致事后资本不足。对于公司的侵权债权人而言,刺破面纱制度并不能提供理想中的保护,反而带来巨大的成本。制度在事前剥夺了公司的可预期性,激励公司投资昂贵的预防措施,事后导致高昂的诉讼费用,且常常发生错误的判决。刺破面纱制度并不会阻止大规模侵权事件的发生,因为更多的公司会选择购买保险予以规避。即便企业遵守制度要求的公司形式规范,也不能使公司有足够的资产满足侵权债权人的索赔要求。普遍福利法对公司、董事和高级管理人员实施刑事或民事制裁,阻止特定的公司行为,同时其他法律制度如最低责任保险,以及在破产程序中赋予侵权债权的优先请求权才是解决问题的方向。

企业责任仍是必要的,因为这不会减损有限责任的正当性——母公司的有限责任仍能帮助个人股东隔离风险,从事多元化投资。然而仅仅因为企业集团内的业务分配活动使得公司风险的外部化,使得企业具有抗判决性,便主张废除企业集团有限责任利益是不明智的选择。首先,法律难以确定母公司与子公司需要达到何种关联程度才足以刺破公司面纱。其次,废除有限责任将产生不良激励,高风险的子公司将业务拆分给享有有限责任保护的个人股东,这不但不会提供受害者获得赔偿的可能,也导致了企业管理运营的低效。市场声誉机制将会约束企业的抗判决性,另外拆分企业引发的代理成本也将使得企业不会盲目地通过空壳公司隔离债务。


本文作者:Stephen M. Bainbridge & M.Todd Henderson

本文来源:明德商法

责任编辑:汪文珊,实习编辑:向雨心

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