《公司控制人的法律分析》序言
2019年10月9日      ( 正文字号: )
文章标签:商法   公司治理机构
[ 导语 ]
公司控制权是一个在经济学界和法学界被反复讨论却尚无定论的问题,而公司治理结构本身就是对公司控制权的一个分配和平衡机制,从另一个角度看,公司治理结构的核心目标也就是解决如何监督和规制公司控制人的问题。
[ 内容摘要 ]
本书希望从一个新的角度来探讨公司治理问题,立足于公司控制权分配的实际状况而非公司法预设的理想模式,抓住公司控制权享有主体这个关键寻找解决公司治理难题的突破口。
[ 内容 ]

公司控制权问题,很早就引起了经济学界和法学界的关注。西方学者已形成了不少有益的研究成果,我国学者在借鉴西方学者的基础上,正在着力探索带有“中国元素”的公司控制权理论。

公司控制权,是一个总量不变的既存事实状态。每一家公司中都必然存在着一种控制公司或公司事务的权力和力量,公司控制权也就成为一种既存的事实状态。即使是轻视乃至憎恨公司控制权的人们,也无法消除公司控制权的客观存在。每一家公司都需要配置股东、管理者乃至监督者的权力。公司强化股东的地位和权力,往往意味着削弱管理者的权力;公司强化管理者的地位和权力,往往意味着削弱股东的权力。因此,在研究公司权力关系时,我们不妨借鉴物理学上的“能量守恒定律”,用以描述公司内部各类成员之间在权力配置上的此消彼长的状态。

我国公司法学者接触、关注公司治理问题已有20年左右的时间,却很少直面公司控制权问题。我认为,公司治理和公司控制权在核心内容上是一致的,在研究角度上是有差异的。按照西方主流学说,公司治理的核心问题是,在企业所有与企业经营相分离的前提下,如何约束公司管理层的行为,如何激励公司管理层的勤勉尽责,如何保护股东或投资者的利益等,乃至于如何提升公司的运行效率。而公司控制权理论主要关注于公司控制人的界定、公司控制权的行使边界以及公司控制人的责任等。就此而言,只有研究公司控制权问题,才能深化公司治理的研究。

在公司控制权问题的研究上,面临如何看待西方经典学说和理论的问题,面临是否承认我国公司产权制度的特殊性问题。在西方社会,公司控制权乃至于公司治理的主流学说,构建于“企业所有与企业经营高度分离”的基础上。必须指出,对于主要依赖于资本市场的大型公司而言,企业所有与企业经营相分离不仅是一种理论假定,更是一种现实存在。因而,西方公司治理和控制权理论大致能够解释这个社会所面临的问题,却未必能够很好地说明我国社会面临的问题。

在我国,企业所有与企业经营相分离更像是一种理论假定,而不是一种现实存在。我们当然可以找到类似于西方国家公司的中国公司,但类似的中国公司数量极少,远不足以作为现实规范的典型形态。如果采用经验主义标准分类,我国公司大致包括国有非上市公司、民营或家族非上市公司以及数以千计的上市公司。其中,国有非上市公司以及民营或家族非上市公司几乎都是股东高度集权的公司,即使是数以千计的上市公司,也往往存在一个或几个股东控制公司的状况。换言之,构建于企业所有与企业经营相分离基础上的各式理论,都难以成为解释中国公司现象的合理依据。正因如此,要重视西方理论,但必须高度关注中国现实,这是中国学者研究公司控制权理论的出发点。

我国《公司法》自1993年公布以来,经过1999和2004年两次小幅修改,2005和2013年两次大幅修改,不断紧跟我国市场经济发展的步伐,广泛学习和借鉴发达国家的立法经验,取得了有目共睹的进步与成就。然而,关联企业规则的缺失、控制股东约束机制的不足、对国有企业高管的监督不力、实际控制人的规则空白等仍然是需要进一步研究和解决的问题,尤其是在当前实践中无论是出于保护国有资产的初衷,还是基于民营企业创始人的“家长”意识,股东操控公司的现象屡见不鲜,甚至在民众潜意识中还具有相当的“正当性”,在此背景下,公司法在控制股东义务与责任方面的大量规则缺失实属遗憾。

在这本专著中,叶敏博士正在探索着中国式的公司控制权理论,或者说正在探索着公司控制权的本土化问题。

叶敏博士关注于“实际控制”问题。实际控制通常不是逻辑范畴,而是一种经验主义范畴,对于习惯了理论分类的学者而言,提出或接受实际控制或实际控制人是需要勇气的。平心而论,实际控制或实际控制人在解释上是具有弹性的,但却是有非常重要的实证意义。公司控制权可能掌握在控制股东、强势董事或经理手中,也可以掌握在不具备管理者名分的实际控制人手中,甚至掌握在行政机关或其代理人手中。寻找到了一家公司的实际控制人,也就抓住了问题的关键点和突破口,整个公司运作状况的脉络也就清晰了。

叶敏博士试图回答“实际控制人为什么要控制公司”的问题,进而发现公司控制权配置的规律性。这本专著将公司控制权配置与流转的基本依据归纳为:当某个主体为公司提供了重要资源而这一资源正处于重大风险状态时,则该主体就会努力使自己处于公司控制人的地位。法律对公司控制权的配置并不能起到直接的作用,因为后者是一个经济现象,是一个事实问题,但法律制度及其运行状况会影响到资本市场的完善与否、投资者权益的保护是否充分等问题,从而间接影响到控制权的配置和流转方向。因此,公司控制权的配置本身不应是公司法规范的内容,至少不是强制性内容,但已经形成的公司控制人的法律地位、义务与责任等则应当是公司法中的强制性规范。

与前两个问题相呼应,叶敏博士进一步提出了公司监管的新思路,主张按照控制人的不同类型,采用有区别的规制。这本专著将世界主要国家对公司控制人的法律规制模式分为区别规制模式和混同规制模式两种。在分析比较了两种模式各自的优劣利弊之后,叶敏博士结合我国公司法的特殊背景与现实状况,认为区别规制模式是对我国现有法律制度冲击最小的合理选择。

叶敏博士提出,划分公司董事、股东职权的公司法是可以改变的,公司控制权的现实存在也是多样和弹性的。监管者更应该关心的不是公司究竟有没有做到所有权与经营权相分离,而是控制权的实际享有者——公司控制人有没有正当地行使权利、适当地履行义务,这样的监管目的可以通过公司法上对控制股东、董事、实际控制人、特殊时期公司控制人的不同法律规则设计来达到。总的来说,公司的经营形态可以多样化,控制权的分配可以特色化,但最终统一在权利不得滥用的法律原则下。

法律条文难免有些枯燥乏味,法学理论却必须充满生机与活力。在这本专著中,我看到了法学学者应当拥有的理想、热情和想象力。我深知公司控制权问题领域的广博,深知在这个领域中耕耘的艰难,能够猜想到不同或相反意见的存在。然而,对于学术研究而言,冲击僵化的旧有理论、反思主流学说的缺失、促动现实问题的解决,恰恰是研究者的最大乐趣。


本文作者:叶林

本文来源:明德商法

责任编辑:汪文珊,实习编辑:向雨心

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