《物权法之经济分析:所有权》书评
2019年10月17日      ( 正文字号: )
文章标签:所有权   物权法
[ 导语 ]
本书不光是对当下的财产理论进行介绍、检讨和应用检验,也不光是对财产法领域的最新文献掌握全面并且理解到位。作者在法学研究方法上也非常全面和多元,对纽约州的财产法问题发表过英文的实证研究论文。他也是一个笔耕不辍的学者,发表过诸多的中英文论文,这些可以在本书之中看到。
[ 内容摘要 ]
本书陆陆续续地从论文发表,先有承重墙,加砖添瓦,体系化地形成了全书。从论文到书籍,并非易事。我觉得永健的这本书,他对两个不同思想渊源的恪守,保证了他在一本理论书籍中的严谨,尤其是理论对既有制度、规则和实践的穿透力。
[ 内容 ]

永健的新书《物权法之经济分析:所有权》出版了,引发了学界同仁的高度关注。从法律的经济分析,或者说法律经济学(也有翻译成为法和经济学)在1980年代在中国大陆开始出现介绍,到1990年代之后的系统介绍和翻译,再到2000年之后的出现了许多中文研究和探索过程中,这本书在当下的学界学风中催动的关注还是非常引人瞩目的。

永健在财产法的经济分析领域用力颇深,自美国博士毕业后加入中央研究院,用英文和中文都持续发表过对财产领域问题的研究。中文法律经济学的研究中,永健的一个显赫成绩是引发、参与了同步发生的Merrill & Smith的物权法定之争。两位美国学者基于比较法,注意到大陆法系的物权法定原则,对物权种类的信息成本进行了分析,从而引发了美国财产法的热议,涌现了大量的学术成果,本质上构成了现实主义法学和部分法律经济学学者之间的对立。

永健对这一美国版本争议的引入和介绍,恰好和苏永钦先生的自主研究—对物权保护方式的改革主张相呼应。这些讨论引发了台湾学界的高度关注,也引发了大陆学者们的局部参与和讨论。以苏永钦先生为首,永健以及众多学者,包括台湾和大陆的中文学者,对这一命题的争论和辨析,构成了当下难得的真正学术争议。

不光是对当下的财产理论进行介绍、检讨和应用检验,也不光是对财产法领域的最新文献掌握全面并且理解到位,永健在法学研究方法上也非常全面和多元,对纽约州的财产法问题发表过英文的实证研究论文。他也是一个笔耕不辍的学者,发表过诸多的中英文论文,这些可以在本书之中看到。

永健所在的中央研究院法律学所,是新设立的机构。按照胡适先生确定的规则,组织模式采用了联邦模式,一个新学科的研究所设立,应当得到其他研究所的投票通过。而中央研究院不分文理,定位为是一个以科学(science)研究的机构。而法学并不属于科学,传统上更多被认为属于职业或者专业教育,因此中研院并不存在着这一学科。

但是自法律走上了社会科学模式,尤其是法律经济学、法律社会学作为主导性的研究路径,从美国开始之后,受到了越来越多的接受。汤德宗先生回到台湾之后,筹办法律学所,10年之后转正成为正式的研究机构。永健是在这样的台湾法学转型之中加入法律学所的,继简资修先生之后主攻民法领域的法律经济学分析。

作为交叉学科的法律经济学,既有更多从经济学视角延伸进入的,也有更多从法学视角入手的,这在台湾和大陆都不例外。在法学院体系下的法律经济学研究的滥觞,两岸实际上差不多同步。

在这样的背景下,中研院法律学所在这一领域上的互访合作也非常之多,永健和大陆学人也是非常熟悉,合作紧密的,多次来访北大。无论是教师层面的交流还是公开演讲性质,甚至是研究合作的活动,永健都在这一领域的交流中充当了主角和积极参与者。

永健是NYU培养的学生,最后论文师从Vicki Been教授。财产法可能是法律经济学发展之中,最早涉及到的概念和领域,熟悉法律经济学的读者通常都会接受罗纳德·科斯对产权概念的依赖。财产法的法律经济分析在1970年代就取得了更多从经济学视角进入的研究,甚至某种意义上芝加哥的法律经济学可以用产权经济学的名号替代。

尽管产权作为可以交易的权利(marketable rights)比财产权的概念广泛很多,但是对产权的强调,作为一种可以广泛使用的通过法律的权利界定作用,某种程度上被过分强调了。我将其称之为经济学对法律的借助(leverage),即讨论交易、合同的时候,实际上的结论会诉诸于对法律上分配权利、保护权利的依赖。

不过总体上,虽然基于产权的视角取得了诸多的学术成果,但实际上应用的领域是在交易和合同相关的领域,比如公司并购、反垄断等。

开启真正的对财产法的讨论,是从产权概念的内涵开始得到真正的挑战开始,这当然也也归结于两个方面,从经济学视角的讨论,实际上是产权经济学的批评;而从法学视角的讨论,则是Merrill & Smith。他们对大陆法系的物权法定原则进行了讨论,从而引发了美国财产法学界的几乎全体性的参与和讨论,而Merrill和Smith之间也逐步有了不同的看法。

这场争论开始于Merrill & Smith对信息成本的强调,其观点是:由于信息成本比较低,导致“对世性”产生了理论意义,从而在所有权权能之中进行了分离。

这样的理论产生的实质后果是和基于经济学视角的分析不同,基于法学视角进入的法律经济学观点变成了重新回到所有权的核心是排他,所针对的美国法上的主流观点,即现实主义的观点,所谓的所有权不过是一堆“权利束”的集合,并没有一个权利束高于其他的权利束。由此引发的第二个推论是财产权优先还是公法优先,是个人自由还是集体福利,是帕累托最优还是卡尔多—希克斯标准应当成为判断政府征用的评判标准。

在这样的财产法争议之中,和波斯纳所提倡的法律经济学是法律现实主义的延伸不同,法律经济学和法律现实主义站在了对立面上。双方争论的规则均衡,或者说不讨论原则问题的技术层面的折中方案,就是财产中的公与私的划分。

法律现实主义的核心是财产的社会化和公共性的扩张,在今天没有多少财产是纯粹私人的,而Merrill为代表的一部分法律经济学学者则强调了恢复排他在财产法中至上的地位,而重新强调洛克的既受了自然法之后对个人财产的尊重。

永健对Merrill & Smith理论的台湾介绍和阐释,将Merrill & Smith的原本借鉴了大陆法系物权法定而提出的分析框架,反过来对台湾法上的原则、规则等作出进一步的延展、拓宽,从而走出了一个法律经济学的台湾法甚至大陆法系版本。

本书中体现了他的在两个体系之间的良好训练,对文献的充分掌握和自己提出的见解。总体上有三个部分组成:

首先是在理论上,基于他的阅读和理解,分别讨论了一些基础性的方法概念,包括交易成本、信息成本、科斯定理,集中于讨论了两个方面的问题,一个是财产权、物权、所有权的本质和界分—这部分在本书中是一个核心,尽管我读过很多永健的论文,但这部分内容我还是第一次看到;第二是对类型法定的讨论。

其次,永健恪守了大陆法系的严谨体系,分别结合台湾的物权体系,对习惯、法定通行权、越界建筑、附合与混合、共有物分管、事实上处分权进行了扩展和延伸的分析。

第三部分,在我看来,则是更有意思的一些观点介绍和评论。和他的一贯风格一样,文献理解到位,推论平和翔实,能够在体系构建中,严谨恪守物权的有体物主义和芝加哥法律经济学的一般分析框架,是近年来不可多得的扎实著作。

我并不研究物权法,对台湾的规则和实践也并不熟悉,无从更深入地评价永健广泛涉猎的物权法规则。作为一个法律经济学的研究者,我只能从这一视角检讨一下,以便读者可以对照不同的研究和看法。

1980年代之后,法律经济学进入了一个新阶段,从而催生了比较法律经济学,以《国际法律经济学》杂志的创办为典型,同时,许多大陆法系的国际同行进行了诸多的努力。比如两位汉堡大学的教授,Schafer & Ott出版的《民法的法律经济学分析》(2004),[1]其中讨论的物权法问题主要是善意取得、征用问题,并且借鉴英美法的逆向取得讨论了无效率占有问题,而永健本书的研究则极大地扩展了这一领域,由此可见恰当的理论对问题的展开和讨论具有多大的作用。

我听过王安忆的一次讲座,她的一个说法令我印象深刻,有些人写作的气长,比如余华,擅于长篇,而她自谦略短,偏好中篇。永健的这本书,陆陆续续地从论文发表,先有承重墙,加砖添瓦,体系化地形成了本书。从论文到书籍,并非易事。我觉得永健的这本书,他对两个不同思想渊源的恪守,保证了他在一本理论书籍中的严谨,尤其是理论对既有制度、规则和实践的穿透力。

首先,他所使用的理论主要是Merrill的信息成本,而这种信息成本是现实存在的,可以得到度量和明确判断标准的,因此能够解释现实实践中的习惯存在正当性;而法定通行权则是Merrill理论引发的美国法学中的大范围争论下的自然延伸命题,与之类似的是越界问题—当然,永健恪守了物权特性,限制在了越界建筑之上。

其次,和以前简单地将产权延伸到有体物上的处理模式不同,由于真正开始进入物权特性的法律经济学分析,是从Merrill & Smith开始的。并且他们是在通过反思大陆法系的财产制度规则基础上提出来的,这在某种意义上决定了,如果讨论的范围是大陆法系的物权制度,那么展开的具体体系必然是有体物的,如同永健的这本书中的范围一样。他精湛、娴熟地对各种物权上的问题进行了分析,这在中文法学语境之中是极其难得的。

第三,和一些变成了玄学甚至无法验证的语言体系的不同,永健最为难得的是信守了科学和学术理论的可验证性标准,同时,体现了法律本来具有的“入世”和实践特性,是在体认到学问的终极目的,或者说恪守了严格的学术训练和良好的秉承了学术传统,致力于“改造世界”而不是“改造世界观”的真研究。他运用信息成本的理论,并不是纯粹去构建一个体系,而是要去发现、探索、改造、矫正现有制度规则的不足,是努力将学术理论贯穿到现实之中的榜样。

当然,作为现实主义的法律经济学研究者,我也有许多不同的观点和看法,也是一个书评的应有部分,我想这也有助于读者更好地理解法律经济学的不同视角。

信息成本理论的确是现实主义的(realist),这符合法律经济学作为realist大传统而非formalism的一部分—在这一点上我是波斯纳的拥趸。[2]但是英美法中的财产法,尽管大部分是有体物的,但财产的概念并不局限于有体物,这样,信息成本就成为一个很重要筛选机制。有体物因为物理特性的存在,因此是可见并且边界清晰的。

在比较纯粹的恪守有体物的大陆法系物权制度之中,信息成本似乎和有体物主义是同一个问题。用一个信息成本理论,统治整个物权法制度就显得不够充分。当然,可以使用更多的其他法律经济学已经分析得到的命题,去得到更多的具体结论,但是似乎逻辑上过快了一些—当然,逻辑快慢和雄心大小也是相成正比的。

但是在这样的背景下,究竟是集中于物权原则还是具体制度就成为了一个艰难的选择,许多重大的原则性命题,比如过往的法律经济学关注的重点,无效率不动产利用和逆向占有等,代表了市场标准和个体所有权标准的冲突,及其背后的深刻理论和价值冲突,在永健的这本书之中并没有收入。

这一问题同样也包括在传统的“一物一权”和“物权公示”的争论之中。

或者是过于希望构建一个体系性的解释,永健讨论了许多具体的赔偿问题,这是我所说的其他本书没有讨论的理论,但是法律经济学更为熟悉的题目。这部分是因为英美法理论更侧重于普通法的分析,这就意味着更多是法院如何救济的问题,更多是霍姆斯所说的不进入法院的合同是不需要讨论的逻辑。

如果物权的救济和侵权、合同的救济有什么不同,原来的法律经济学更侧重于将财产法理解为事前救济,禁令或者物上请求权的价值,而赔偿作为事后救济问题,按照财产法权威辛格的说法,更多是一个信赖利益问题。[3]而信赖利益的救济,不过是合同救济的一个特例而已。

如果从物权公示的视角而言,传统上的法律经济学更关注的是公示系统问题,究竟是集中的还是分散的,国家还是社会的信息查询,是托伦斯(Torrens)模式还是大陆的国家集中供给模式?这涉及到市场化的程度问题。本书探讨在市场的程度上显然拘泥于了大陆法系的固有思维,当然这可能是试图在两大法系中架起桥梁这种思路本身带来的。

最后回归到曾经发生的著名的大陆物权法制定中的争论,尽管在大陆的争议之中,拿起特定模式的一种教条去打压另外一种教义法学已经超出了学术争论的范畴,但是有一个问题仍然是严肃的,并且是持续拷问法律经济学的问题:究竟财产权的问题,是一个分配正义问题,还是一个校正正义问题?

写作和研究永无止境,藉此永健大作出版之日,祝愿他在这种探讨的道路上不断前行。


本文作者:邓峰

本文来源:中国法律评论

责任编辑:汪文珊,实习编辑:向雨心


[ 注释 ]

[1] Hans-Bernd Schafer and Claus Ott, The Economic Analysis of Civil Law, Edward Elgar, 2004.
[2] 对法律经济学形式主义的批评,如Arthur Allen Leff, Economic Analysis of Law: Some Realism about Norminalism, Virginia Law Review, Vol. 60, 1974, pp. 451—482.
[3] See Joseph W. Singer, The Reliance Interest in Property, Stadford Law Review, Vol. 40, 1988, pp. 611-751.

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