财产的历史形态及其演进动力——评《财产故事》
2019年10月29日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
与同一主题的其他作品不同的是,本书关注的并非关于财产本质的哲学争论,其重点不在于考察关于财产起源、其取得和持有的合法性依据等终极问题的形而上的哲学论证,以及这些学说的源流与承继。它的志趣也不在于从经济学角度论述不同形态的财产权内部的契约结构,其所具有的功能及其经济合理性。作为一本由法学教授创作的著作,它又不拘泥于对不同时期法律文本的剖析和对经典判例的品评,更不局限于对各种财产法理论学说的细枝末节的介绍、对比与评说。相反,本书的主要贡献在于实现了对上述主题的历史化叙事(historicise)。
[ 内容摘要 ]
本书的主要内容是展示美国人回答什么是财产、它如何产生、服务于何种目的、其外部边界在何处等一系列问题的方式如何随着时代的变迁而变化。班纳采取两条考察进路,一是“仔细观察新财产形式因应技术和文化变革而出现的历史过程”;二是考察人们关于政府对财产进行规制的合理界限的观念如何因时而变。
[ 内容 ]

财产是什么?这是一个既古老又历久弥新的问题。它是古老的:自古至今,关于财产本质的论著汗牛充栋,对该问题的讨论从来都是哲学、神学、法律话语的一个特征。其重要性不言而喻:财产权作为一个社会的基础性制度,构成了人类相互交往的基本游戏规则;它的存在形式决定着各个社会的性格,也是划分不同时代、不同社会形态的基础。因此,财产的本质始终被广泛地认为是社会与道德生活中的中心论题。另一方面,它也是历久弥新的。“财产是什么”并非仅是那些最具历史兴趣和哲学思辨精神的人们才关心的话题,相反,对它的思考,恰是回答当下许多亟待解决的问题所不可回避的。在科技、经济、社会日新月异、高速发展的今天,新的权利要求喷涌而出。人造生物、基因序列、商业模式、信息数据、人格符号、网络虚拟物品、游戏直播画面等等能否成为财产权的客体?如果能,它们属于谁?这些财产权利在法律上应当如何构建?为了回答这些问题,“人们必须发展出一套关于‘财产是什么’的观念,以及一套区分什么是财产、什么不是财产的方法,至少是一套默会的方法。反过来,为了做到这一点,人们需要一些关于‘财产的本质’的观念(同样的,至少是默会的观念):财产如何产生?它服务于何种目的?它的外部边界是什么?”这些问题在困扰了人类心智两千多年之后,依然没有消逝。

班纳的《财产故事》同样致力于回答上述问题。与同一主题的其他作品不同的是,本书关注的并非关于财产本质的哲学争论,其重点不在于考察关于财产起源、其取得和持有的合法性依据等终极问题的形而上的哲学论证,以及这些学说的源流与承继。它的志趣也不在于从经济学角度论述不同形态的财产权内部的契约结构,其所具有的功能及其经济合理性。作为一本由法学教授创作的著作,它又不拘泥于对不同时期法律文本的剖析和对经典判例的品评,更不局限于对各种财产法理论学说的细枝末节的介绍、对比与评说。相反,本书的主要贡献在于实现了对上述主题的历史化叙事(historicise)。如果说对财产的哲学、经济和法律分析是拿着不同视角的显微镜细致观察财产权的机理,那么班纳的著作则试图从中抽离,站到高处,“放宽视界”,对过去两个世纪美国财产观念与制度的发展与演进做一个全景敞视式(panoramic)的观察。

这样的尝试无疑是有益的。法律条文的具体规定,判决书的主流意见,对财产(权)的哲学论说与法律理论,无不是特定时代社会、经济、政治现实的产物。历史化的叙事还原了制度与观念发生的场景,使我们能够回到这些文本与器物得以产生的“现实”环境,从而对它们诞生与演化的缘由产生同情之理解。对财产演进的这种观察方式是有机的、综合的。它将法律文本、司法实践、经济环境、政治氛围、社会观念、技术条件、理论学说等组成元素,放置到一幅完整图画中的恰当位置,使我们更易于理解这些拼图板块之间的相互关系,以及它们在整幅社会图景和时间长卷中的地位与作用。它将散落于国会档案、裁判文书、新闻报道、期刊杂志、学术专著中的零散信息进行重新编排,让文献相互对话,将这些丰富的信息编码化、序列化、故事化,让枯燥的文字记录重新获得生命,使我们仿佛看到那个时代形形色色的人们为各自利益而相互争辩的生动画面。通过将理论学说放回产生它们的社会土壤中,也使理论的“骨架”获得了现实的“血肉”,将原本晦涩的命题,还原成易于理解的、回应现实需求的主张。正如哈里斯教授(Douglas C. Harris)指出的:“班纳的分析恰是一个绝佳例证,证明了他擅长游走于法律理论、关于财产的更广泛的思想以及社会与制度背景之间,以解释人们拥有财产方式的转变的能力。”

这种历史化的处理也决定了这部著作必须覆盖不同学科的主题。本书的话题无疑是历史的、经济的、商业的、技术的,也是法律的。在法律的内部,它又涉及法理(权利束理论、自然法与实证法之争)、宪法(征收条款与正当程序条款)、民法(不动产物权、肖像权、身体权)、知识产权法(新闻与音乐著作权、公开权、微生物与基因专利权、植物品种权)、经济法(电信管理)、行政法(城市规划、政府供给)、环境法(污染权)等多个领域。因此,它应该能够引起不同学科同仁的兴趣:学科的划分使我们采用不同的视角和分析方法观察社会,但也不可避免地造成相互之间的割裂与隔阂;然而,现实是有机的,班纳揭示了在财产这个大主题下,各个领域之间如何有趣地发生着联系。米姆教授(Stephen Mihm)评价道:“《财产故事》是学术综合的模范之作。”哈里斯教授则预测:“班纳的作品不仅将引起美国法律史学家们的共鸣,也将引起那些对财产观念变迁及法律与技术和社会变革之间的相互关系感兴趣的人们的共鸣。”韦斯特教授(Victoria Saker Woeste)称赞说:“本书是一部雄心勃勃的综述,描绘了大量事物与概念如何在19世纪到20世纪之间获得了所有权的法律属性,这是一个内在地与美国商业和经济发展史紧密相连的故事。”这些评论无疑是中肯的。

本书的主要内容是展示美国人回答什么是财产、它如何产生、服务于何种目的、其外部边界在何处等一系列问题的方式如何随着时代的变迁而变化。班纳采取两条考察进路,一是“仔细观察新财产形式因应技术和文化变革而出现的历史过程”;二是考察人们关于政府对财产进行规制的合理界限的观念如何因时而变——毕竟,财产权的边界与强度,在它与公权力的“对抗”过程中能够得到最集中的展现。本书由十四个相对独立的主题组成,其中将近一半的内容讨论以土地和房产为代表的有体财产权,其余部分讨论以知识产权为典型(但不限于此)的无体财产权。书中的一些章节侧重从第一条进路展开叙述,另一些章节则侧重于第二条,但这种区分不是绝对的,尽管侧重点不同,两种进路的分析可能共同渗透于同一个主题。

第一章“消逝的财产”着重于第一条进路的考察,但与其说它“仔细观察”了“新财产形式因应技术和文化变革而出现的历史”,不如说它描述了旧财产形式如何因应文化变革而消亡的历史。本章描述从殖民时期到19世纪中叶,原本继承自英国的各项封建土地财产权如何因美国实际的经济境况及流行的民主共和政治文化而逐步式微的过程。旧财产的消亡为建立“一套独特且独立的美国财产法体系”铺平了道路。第二章“知识产权的兴起”描述了大致同一时期专利、著作权、商标与商誉以及商业秘密这几类典型的知识产权兴起的过程,展示了专利与著作权保护强度的日渐增强以及商标、商誉和商业秘密从原本旨在维护某种竞争秩序的法律制度逐步演化成“绝对财产权”的过程。第四章“新闻的财产权”、第六章“声音的财产权”、第七章“名气的财产权”以及第十二章“生命的财产权”的部分内容都是谈论知识产权项下的一个具体问题。它们描述了新技术变革对新闻、音乐、广告(或更广泛的娱乐业)与动植物培育和生物科技产业所带来的冲击,以及相应的新型财产权的诞生及这一过程中利益相关方的激烈博弈。第十四章“财产权的终结”的大部分内容也是知识产权的,它先使我们相信,在互联网的冲击下,著作权制度似乎变得岌岌可危,但后续的发展又并不如人们所预料的那样,财产权非但没有在计算机和网络技术的冲击下土崩瓦解,相反,一系列立法和判例表明,著作权的保护范围和强度很可能达到了史无前例的水平。“在数字时代,财产权最终在某些方面变得更强了,而在某些方面则有所减弱。但网络共产主义却从未到来。”

余下的章节则侧重从第二条进路考察美国人财产观念的变化。第三章“权利束”集中讨论了“权利束”理论对征收条款的影响。如果将财产理解为权利人所控制的物,那么只要政府规制没有实际征收财产权人的财产(如土地),政府就不需要为权利人的财产损失提供任何公正补偿。这样的理解有其正当性基础,但它也带来一些非常不合理的结果。例如,政府的某些决策导致水流淹没财产权人的土地,从字面意义上看,政府确实没有“取走”土地,但对于土地所有者而言,这块土地已变得一文不值。如果将财产理解成所有者对土地所享有的一束权利,而非土地本身,那么政府的决策显然剥夺了所有者对土地的收益、使用等重要权能,因此构成必须给予公正补偿的征收行为。由此看来,权利束观念流行的最初原因,是为了加强财产权保护,以对抗公权力的恣意侵入。第五章“是人,而非物”指出了人们对财产态度的转变。当人们把财产视为自然法上的权利时,财产倾向于被认为是神圣不可侵犯的;当人们越来越将财产视为制定法的创造物时,人们便越容易接受政府出于公共目的而对它作出的规制:“社会所给予的,社会也能取走”。当人们将财产视为人与人之间的关系时,那么“财产所有者对他人行使的权力与政府官员行使的权力并无二致;在这两种情形中,法律都授予个人强制他人为或不为特定行为的权力。因此,所有者攫取的收入并不比政府官员的工资更神圣。它们都不具有值得宪法保护的自然价值。”在规制国家兴起的时代,对财产的这一重新定义“为人们接受对财产使用和价值施以更多的规制性限制铺平了道路。”

第九章“土地法”描述了城市规划如何从一个零敲碎打式的、事后调节的制度逐渐发展成一个综合性的、事前规划的分区制(zoning)的过程。除分区制的限制外,房屋的建设及用途也越来越受到私人间的限制规约(restrictive covenants)及政府对房东所苛加的法律责任的限制。随着城市的发展与人口的日益密集,土地和房屋的财产权人受到越来越多的限制,但为了更美好的生活秩序,他们似乎非常乐意以这些限制来换取对邻人的相同制约。如前所述,第十一章“新财产”讲述了“新财产”观念的兴起,并探讨了当政府福利日益被视为公民享有的一项财产权时,政府在停止供给时所应遵循的正当程序。第十三章“财产的复兴”描述了20世纪末财产权保护的复兴:人们将财产观念运用于治理污染;里根政府积极推动对私有财产权的保护,对政府征收、征用行为施加更多监管和成本;最高法院在一系列案件中表现出维护财产所有人免受政府城市改造计划侵害的倾向,以及各州限制政府征收权力的相关立法。这一进路的考察,实际上关涉的都是政府的“有效治理与财产保护之间的紧张关系”,而这恰恰也是“美国宪法的核心问题之一”。

这些相对独立但又彼此关联的故事从不同角度共同呼应着作者提出的中心命题:“我们关于财产的观念总是充满争议的,并且总是处于流变之中的。财产权作为一项人类制度,是为了服务广泛的目的而存在的。这些目的因时而变,而随着它们的改变,关于‘财产实际上是什么’的一般观点也将随之变化。随着围绕于特定目标的新联盟的形成,它们推动着对财产的一般理解朝这个或那个方向发展。”

《财产故事》从经验层面为我们展示了形塑财产的各种力量及其相互之间的复杂关系。新制度经济学认为,财产权的分配功能主要在于实现有益或有害效果的内部化,“当内部化的收益大于内部化的成本时,财产权就会发展起来,以实现外部效应的内部化”。换言之,当因某些变量导致一些新的、显著的收益出现,而旧有的财产权又未能对之加以界定,从而使这些收益游离于“外部”时,人们就有了将这些收益“内部化”——即清楚界定这些收益应当属于谁——的动力。相应地,内部化成本的降低也将激发内部化的行动。本书向我们生动展示了技术变革、经济境况、政治氛围、理论学说、社会观念、制度框架的变化如何对内部化的收益和成本产生影响,进而形塑着财产权的形态。

财产权制度变迁的重要力量之一,无疑是技术变革。新闻的财产权源于电报技术与报业网络(通讯社)的兴起,声音财产权的变迁取决于录音技术的诞生与迭代,名气的财产权源自照相机对机器两端主体利益关系的改变,波段的财产权来自无线电技术的革新与成熟,生命的财产权实由医疗、育种与生化科技的不断发展所驱动。一部财产变迁史,也是一部技术变革史。新技术一方面创造了新的收入流,使得产业链条中的参与者都希望参与到这股收入流的分配,成为其权利主体。毕竟,技术创新往往涉及对生产资料的资本投入——新闻、声音、波段、生命财产权的主张者都强调这一点,而加藤雅信的研究表明,越是需要资本投入的生产资料,人们就越容易产生对它的所有权主张。另一方面,技术变革将可能损害旧有商业模式,减损原有的收入流,于是原来的受益者不得不坚决捍卫既得的利益。

经济境况的变化推动了财产权的消亡或兴起。老采光权(ancient light)曾经是住宅所有者享有的权利,因为“19世纪初的美国显然不是一个城市化的国家。大多数地方都有着充足的空间,来修建不妨害邻居老采光权的房屋。”时过境迁,当城市化进程加快,老采光权逐渐变得不合时宜,它“全然不适应于美国,这里新的、更高大的建筑每天都在拔地而起……老采光权无法适用于这个国家发展中的城市和村庄,否则将造成最恶劣的后果。”城市化的高速发展也使特定化的、后视性的、零敲碎打式的城市规划变得捉襟见肘,因此呼唤全面的、事前的、综合性的分区制改革,从而一方面使工商业用地拥有者能预先判断土地的使用计划是否构成妨害,另一方面也使居民能预先阻止令人厌恶的企业搬进社区。整部《财产故事》中充斥着财产权随经济境况的变迁而兴衰的故事。

在内部化的成本一端,政治氛围扮演着重要的角色。民主共和的政治文化加速了土地保有权、圣职推荐权、什一税、尊贵头衔、皇室教仆必需品、公职等封建财产权的衰落,人们质问道:“为什么年轻的共和国要受一套特别为君主制政府所设计的法律统治?”权利束观念之所以被19世纪末的法官们所接受并借此加强财产权保护,主要在于时人对“国家将滑向社会主义”的担忧。关于权利束的论述早已有之,却恰巧在这个时间点大行其道,“周遭的政治氛围”是这一现象的真正原因。20世纪初,当支持规制的进步主义成为政治的主流时,相同的理论“恰恰被运用在相反的目的上。”“新财产”兴起的原因也是政治的,20世纪60年代中期弥漫着这样的政治文化,它“超乎寻常地乐于接受代表边缘群体的创新性宪法论证。”人们对依赖于政府供给的贫苦群众充满同情,而对低效而专断的官僚机构感到普遍不满。

理论学说形塑着人们对财产的理解,从而促进或阻碍财产权的变化与发展。如前所述,权利束和自然法的理论帮助人们加强对财产权的保护,而将财产权理解为“针对人的权力”则使得它不那么神圣,因此为政府的规制提供了正当性基础。沃伦和布兰代斯的《论隐私权》与莱西的《新财产》无疑对这两项新权利的兴起起到推波助澜的作用。而经济学家们对公有资源过度使用及外部性问题的研究推动了将财产权作为环境保护手段的思想,从此,保护环境与财产保护之间不再是敌对关系,一系列制度相继建立起来,它们旨在通过配置自然资源和环境污染的财产权,从而借助市场力量实现自然资源的优化利用和环境污染的低成本防治。

诺斯指出,意识形态是“使经济系统切实可行的社会稳定的基石”,并系统分析意识形态在经济结构和变迁中扮演的角色。从本书中,我们同样可以观察到,社会观念是财产权演进的重要制约因素。这一点在生命财产权的发展过程中得到最集中的体现。人体发肤、血液、器官和尸体能否成为财产权的客体?“这个问题之所以难解,是因为本能与理性给出了相反的答案。”不论是否具有生命体征,人体及其组成部分总被我们视为是神圣的,因此将之作为财产看待,显然亵渎了人之为人的观念与情感。另一方面,不将它们视为可受法律保护的财产,又可能带来一些荒谬的结果。例如,死者的家属可就死者的衣物与手表的损害主张赔偿,却无法就死者身体受火车碾压所带来的损害主张赔偿。而随着医学技术的发展,人体部位越来越成为一种有价值的稀缺资源,如果没有财产制度的激励,病人需要的血液、医学院教研所需的尸体等将得不到有效供给;更可怕的是当不存在合法规范的市场时,人体器官的黑市正在悄然进行。然而,人体的神圣性和人体部位交易对穷人的剥削意象,使得人体部位的财产权成为一个不可能的选项。值得注意的是,社会的流行观念有时缺乏逻辑上的一致性,“我们在承认对人体可见部分的财产权时所表现的谨小慎微,并未扩展到只有科学家才能看到的那些部位,也并未扩展到非人类的生命形式。”尽管少数哲人指出对后者的财产权同样具有道德上的责难性,但大众的观念似乎还是受到直观感知的左右,对于动植物、微生物及基因组等客体,“法律更快速且更坚定地朝着承认对生命体财产权的方向发展”。

制度系统是由复数的单项制度所组成的,因此,当单项制度需要变革时,其所嵌入的整体制度框架就可能成为其障碍或便利。制度框架的力量在共有公寓的兴起过程中最为显著。将公寓大楼建筑物分割为一个个单元房,每一单元房都由其居住者所有,这将使更多的人可以负担得起属于自己的住宅,在经济上显然是一个好点子。然而共有公寓却迟迟未能在美国流行起来,原因在于:“做建筑物贷款生意的抵押贷款人,因贷款可能让他们只能在建筑物内的单元房上终止回赎权,而不敢放贷。而在行使终止回赎权之后,留给他们的是一些公寓,可它们并没有成熟的市场。产权保险人不愿意为从未获得政府法律承认的不动产形式提供保险。财产税必须对每一单元房独立征收,但没有地方政府能够胜任。房地产律师困惑于如何在契据中描述共有公寓的单元。”于是,“这些障碍没有一个是不可逾越的,但结合在一起,它们就形成了一道实质的惰性之墙。”当这些相关的单项制度被一个个解决后,共有公寓才终于“在全国涌现”。

当所有这些力量为财产权的变革铺设好舞台后,这些变革并“不会自己发生,而是‘人’促使它们发生的。”班纳在本书中讲述的便是这样一个不同人群在“响应[上述力量所创造的]获利机会时自发倡导、组织和实行”的诱致性制度变迁的故事。“在财产法大多是通过法官在审理案件的过程中塑造的时代,法官也许发挥着最重要的作用,但这一工作的很大一部分同样由律师、客户、立法者和各种各样的民众共同完成。其中,律师们组织论证,激励法官做出变革;客户坚持他们从变革中得到的利益;立法者制定成文法,以改变普通法;民众期待着从这些成文法中获益,因而敦促立法机关朝这个方向努力。在晚近的时代,向政府官员施压、要求修改法律的工作常常由组织程度高低不同的利益集团承担,他们的努力显而易见。”当然,公益组织也是一股不应忽视的力量:全国有色人种进步协会(National Association for the Advancement of Colored People)始终是挑战种族分区制和限制规约的重要力量;青少年动员组织(MFY)帮助贫苦民众获得对政府福利的新财产权;太平洋法律基金会(Pacific Legal Foundation)和正义研究院(Institute for Justice)为房产受到政府不当征收的业主们提供法律上的援助。“通过法院来改变法律,这要求有一个由律师组成的支持结构,这些律师愿意而且能够针对一个问题反复进行诉讼。”幸运的是,“美国历史上首次出现足够多的法律援助律师,足以做出一些改变”。


本文作者:陈贤凯

本文来源:雅理读书

责任编辑:汪文珊,实习编辑:向雨心

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