《德国民商法案例研习译丛》
2019年11月13日      ( 正文字号: )
文章标签:基础理论   民法   民事权利
[ 导语 ]
《德国民商法案例研习译丛》摘编了大量民商事领域的经典案例,并都可在德国联邦*法院民事判例集(BGHZ)中找到原型。根据案例教学的实际需要,本套译丛参考司法实务和学界观点,对这些经典案例进行了重新整理,是读者学习德国民商法的重要素材。
[ 内容摘要 ]
本套译丛包含以下六本系列作品,分别为《德国民法总则案例研习》《德国债法总则案例研习》《德国债法分则案例研习》《德国公司法案例研习》《德国物权法案例研习》以及《德国继承法案例研习》。
[ 内容 ]

注:本文为中国法制出版社2019年出版的《德国民商法案例研习译丛》总序。

一、什么是请求权基础案例研习


本套译丛是译介德国民法请求权基础案例研习课的教材。虽然国内文献对此已讨论颇多,但为本译丛导读,以及考虑到若有读者拟参考本译丛,实践相应的教学方法,因此,我作为丛书主编,再就该课程方法论作些介绍。


了解请求权基础案例研习,须从德国法学教育课程体系说起。德国大学法学教育以科学教育为目标,以实践运用为导向,其课程类型设置包括如下几种类型:(1)大课讲授(Vorlesung)以教师讲解和学生听讲为主。限于课堂时间和学生人数较多,教师课上较少采用问答方式,课堂互动根据老师的风格而有所不同。(2)专题研讨(Seminar)是教师引导和学生讨论为主的课程。参加课程的学生须在教师指导下作一个专题研究报告并回答教师和参加者的提问。(3)案例研习课(übung)是撰写案例分析报告、练习适用法律的课程。大课讲授和专题研讨偏重于原理学习,而案例研习课侧重实例训练。该课程要求学生撰写案例研习报告采用“鉴定体”(Gutachtenstil) ,即逐一分析法律规范的构成要件,判断案件事实能否涵摄在该规范之下,进而得出是否适用该规范法律效果的结论。如在课堂上或考试中,须于指定时间段内完成案例报告,不用太多引注资料,称为课堂练习;如在课下做案例报告,即家庭作业,要借助更多文献和判例,深化案例解答的科学性,达到与通常的法学研究相同的品质。(4)学习小组(Arbeitsgemeinschaft)是一种配合大课的集体辅导班,大致按民法、刑法和公法学科进行划分,由助教或博士生主持,以解决学习中的难点和进行案例分析训练为主。参加者通常为新生,每个小组人数约20人左右。


在上述课程体制中,案例研习课是法科学生每日必修的练习,通过大量的训练,学生们将法条、法学教义、法院判例等转化为其内在的知识和能力,养成法律思维。如科贝尔(Körber)教授说:“领会和理解生活事实,并依据法条、判决和学说去判断其中蕴含的法律争议,即解答案例,是每一位法律人的日常功课。”


民法案例研习课的方法论就是请求权基础分析。关于此,我国学界已经介绍颇多。于此重申其关键要点,以便读者掌握要领。


“请求权基础”(Anspruchsgrundlagen)方法的出发点是对案例提出如下问题,即“谁得向谁依据什么请求什么?”(Wer will was von wem woraus?) 分析言之:


(1)“谁向谁”(Wer von wem)。请求权是相对权,在回答问题时须明确权利人针对哪一个义务人主张请求权。


(2)“请求什么”(Was)。这一步是审查当事人主张要求什么,例如支付买卖价金、损害赔偿、返还原物等。


(3)“依据什么”(Woraus)。权利人主张的内容须以某个法律规范为基础,能够确立请求权的法律规范称为“请求权基础”。请求权基础包括构成要件(T)和法律效果(R)两个部分。构成要件是适用该法律规定的前提条件,由数个要素组成(可分解为t1,t2,t3……)。法律效果是满足构成要件后得出的后果,一般对应着请求的内容。


明确请求权基础方法的内涵后,还须解释一下案例研习的核心步骤,即“涵摄”(Subsumtion,或译“归入”)。涵摄是审查待决的案件事实是否可归属(Zuordung)在某一法律规范的构成要件之下,并得出法律效果是否发生的结论。在请求权基础案例研习中,其具体步骤是:(1)选择案件事实可能适用的请求权基础规范(T),并就所分析的案例提出“某人可能依此规范向另一人主张某种请求权”的待检验命题;(2)将法律规范分解为各个构成要件(t1,t2,t3……),并逐一与案件事实(s1,s2,s3……)进行比较,判断具体事实是否可归入抽象的构成要件(涵摄);(3)对每一个构成要件和案件事实的涵摄都进行审查,得出相应的是或否的中间结论;(4)一旦案件事实满足请求权基础规范的每一构成要件,即可得出结论认为发生相应的法律效果(R),即案件当事人的请求权成立;如果欠缺任何一项构成要件,则不发生相应的请求权。可见,涵摄的核心就是亚里士多德的三段论(syllogistischer Schluss),即大前提—小前提—推论。(如下图所示)

二、如何撰写请求权基础案例研习报告


一份完整的鉴定式请求权基础案例研习报告,包括案件事实和问题(题目)、解题结构(目录)、解题具体步骤和内容(请求权基础的审查)几部分。以下分述之。


1.案件关键事实的领会和提取


请求权基础案例一般是出题者设计的教学或考试案例。这些案例大都来源于真实的司法裁判,但并不巨细无遗地交代案件情节,而是简洁描述和抽取重要事实,并通常对应着教科书或法典中的某一民法知识板块或制度规整。而且,案例事实本身一般不设争议,不需考虑举证问题。由此可见,请求权基础案例研习并非“法律实务训练课”,而是基础理论练习课,它不是教导学习者如何操作和办理实务案件,而是培养扎实的法律理论功底。


解题者在解题之前,先要审读和把握案件事实,并区分重要的和非重要的情节,尤其是不能遗漏那些具有法律意义的事实。准确把握案件事实,要求解题者须在事实与规范之间不停地“眼光往返流转”:一方面,所要适用的法律规范表明哪些事实是重要的;另一方面,这些事实也决定可适用的规范。


案例事实的核心要素是当事人之间发生的能够产生权利义务变化的法律事实,如合同、侵权,以及权利义务的标的,如动产、不动产、权利。此外,当事人、时间和地点对于解决案例问题也有辅助作用,涉及行为能力、时效、履行地等。


2.请求权基础审查的步骤

撰写一份严谨的请求权基础案例研习报告,须遵循如下三个步骤:请求权是否产生?请求权是否消灭?请求权是否可执行?


(1)请求权是否产生?(Anspruch entstanden?)


在这一阶段,首先从积极方面考察,案件事实是否符合(假定)可运用的请求权基础。如果请求权基础构成要件的每一要素都获得满足,可以判定请求权成立。此处的核心步骤就是“涵摄”。然后,再从消极方面审查,案件事实中有没有权利产生障碍的抗辩事由(权利阻却之抗辩),例如当事人无行为能力、意思表示无效、合同不成立或被撤销、附生效条件的法律行为条件未成就等。


(2)请求权是否消灭?(Anspruch untergegangen?)


这一阶段审查有没有导致已经产生的请求权发生消灭的后果,即考虑权利毁灭之抗辩。例如,合同的清偿、免除、抵销、解除、给付不能、附解除条件法律行为的条件成就等。


(3)请求权可否贯彻执行?(Anspruch durchsetzbar?)


这一阶段审查有没有阻碍请求权执行的事由,即权利障碍之抗辩(私法上的抗辩权)。抗辩权须被告主张才可适用,例如诉讼时效抗辩权(《民法总则》第192条第1款)、同时履行抗辩权(《合同法》第66条)、人身性给付或履行费用过高之抗辩权(《合同法》第110条第2项)等。


以上三个步骤是审查请求权基础的完整要求。当然,在个案中,并不总是存在请求权的消灭或请求权执行障碍的事由,因此,在撰写案例研习报告时,请求权的产生必须进行审查。后两个步骤,仅在有案件事实根据时才予以审查。因此,后两个步骤在案例研习报告中可以根据情况省略。


3.请求权基础的审查顺序


在同一案件事实中,当事人之间可能发生数项请求权。于此,须依循请求权基础的审查顺序(Prüfungsreihenfolge),逐一考察。德国民法教学中,根据各个请求权基础的特点或优先性考量,通常按照合同请求权—类合同请求权—无因管理请求权—物权请求权—侵权行为请求权—不当得利请求权,这样的顺序进行思考和解题。具体理由如下。


(1)合同请求权


合同要体现私法自治原则,如果当事人之间合同约定了权利义务关系,应首先对其尊重。如果存在其他请求权的可能,会受合同的影响。具体言之,如果存在合同关系,管理他人事务构成委托(《合同法》第396条),不成立无因管理。如果根据合同关系占有他人之物,通常不发生无权占有(《物权法》第241条),从而排除“所有权人—无权占有人”规则的适用。如果基于合同取得他人财产利益,也不符合不当得利中的“无法律上原因”。而侵权行为的请求权,可能被合同修改或排除(合同约定可以排除侵权行为违法性),或者合同法可能有减轻责任的规定(如《合同法》第374条)或约定。


合同请求权可分为原初的给付请求权和次生的救济性请求权。前者例如《合同法》第60条第1款的履行请求权,《合同法》第135条的买受人交付标的物并转移所有权的请求权、第159条的出卖人价金请求权。后者例如《合同法》第107条的实际履行、采取补救措施、损害赔偿请求权,第111条的瑕疵担保请求权,《合同法》第97条规定解除后恢复原状、损害赔偿请求权,以及《合同法》分则规定具体合同的违约救济请求权,于此不一一枚举。


(2)类合同请求权


如果合同未成立或无效、被撤销,但当事人基于缔约磋商应尽到照顾、保护缔约对方权益的义务,若有违反应承担缔约过失责任。由于其接近合同请求权,因而紧随其后予以审查。


根据我国现行民法,类合同的请求权例如:《合同法》第42条规定缔约过失请求权,第43条规定缔约中违反保密义务的损害赔偿请求权;《合同法》第58条、《民法总则》第157条规定合同或法律行为无效、被撤销或确定不发生效力后,发生返还财产、折价补偿、损害赔偿等请求权;《民法总则》第164条第2款规定的代理人与相对人恶意串通,损害被代理人权益,被代理人向二者主张连带责任的请求权;《民法总则》第171条第3款规定的无权代理人因代理未被追认时,善意相对人得请求其履行债务或承担损害赔偿责任。


(3)无因管理请求权


接着审查无因管理请求权,理由如下:无因管理人就管理行为所生之必要费用得向受益人请求偿还(《民法总则》第121条)是一种特殊的法定之债;无因管理的管理人并非侵夺占有或妨碍物权,从而排除物权请求权;无因管理的行为阻却违法,不构成侵权行为;无因管理人因管理他人事务获得财产利益,并非“无法律上原因”,不构成不当得利;无因管理人通常有责任优待(参见《德国民法典》第680条),与其竞合的侵权请求权也同样如此。 例如,《民法总则》第184条规定自愿实施紧急救助造成受助人损害的,救助人不承担民事责任。


(4)物权请求权


物权请求权之所以先于侵权和不当得利请求权审查,首先是因为物权法中就侵害或妨碍他人之物有特殊规定,从而排除侵权行为或不当得利的一般规定。例如,《物权法》第107条规定失主有追回遗失物的请求权。再例如,《物权法》第242条至244条规定“所有权人—无权占有人”之间的特殊规则,据此,无权占有人造成物之损害的,恶意占有人承担赔偿责任,由此反面推论,善意占有人不负赔偿责任;善意占有人返还原物时可向所有权人请求支付必要费用;无权占有人无法返还原物,但应当返还由物之毁损、灭失产生的保险金、赔偿金或补偿金。此外,相较于侵权损害赔偿请求权而言,《物权法》上典型的原物返还请求权(第34条)、排除妨碍和消除危险请求权(第35条)、占有保护请求权(第245条)不以过错为要件。


(5)侵权行为请求权


因为侵权行为(包括危险责任)请求权不是其他请求权的前提,故而靠后审查。在审查侵权请求权之前,须审查是否存在特殊的约定或法律规定。


狭义的侵权请求权仅指损害赔偿请求权。但我国《侵权责任法》采取广义的侵权责任理解,包括保护物权之类绝对权的停止侵害、排除妨碍、消除危险责任,以及非损害赔偿性质的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任形式(《侵权责任法》第15条)。此外,《侵权责任法》还有所谓“非真正侵权责任” ,包括第23条受益人适当补偿责任、第31条紧急避险的牺牲请求权、第24条和第33条的损失分担责任。上述侵权责任,都可算入广义的侵权请求权。


就请求权基础而言,一般过错的侵权请求权基础是《侵权责任法》第2条第1款和第6条。特殊侵权责任请求权和危险责任请求权基础存在于《侵权责任法》第四章至第十一章,于此不赘。


(6)不当得利请求权


不当得利请求权的基本依据是《民法总则》第122条。如果存在合同或无因管理,将会排除不当得利。与物权请求权相比,可能物权人因物权消灭而无法主张原物返还,例如以他人油漆粉刷自己的围墙,但会发生不当得利。严格地说,侵权请求权与不当得利请求权并没有逻辑上的先后顺序,但相比而言,一般侵权请求权以过错为要件,而不当得利则否。例如,不知他人之物而为处分,获得对价利益。于此处分人因缺少过错而不构成侵权,但成立不当得利。 基于此,最后考虑不当得利请求权。


以上是关于请求权基础审查顺序的一般规律,此外还须补充如下两点。


第一,如果请求权基础审查后,有数项请求权均得成立并可执行,则构成请求权聚合或请求权竞合。前者是指数个请求权可以同时并行主张;后者是指同一给付目的的数个请求权并存,但当事人仅得选择其一行使。请求权聚合或竞合时,每一请求权的构成要件、举证责任和诉讼时效可能存在差异,案例研习虽是理论训练,但也是为法律实务准备,既反映法律思考的严谨性,也要考虑当事人的利益。因此,案例解题者必须通盘检讨所有可能成立的请求权基础,切勿任意选择一个请求权基础作答。


第二,上述请求权审查的顺序和体系是以民事财产法上请求权为中心构建的。而亲属法和继承法上的请求权并未纳入进来。主要因为在亲属法和继承法上,根据不同法律关系和事实的情状,发生不同种类的请求权或法律效果,不具有可比性。例如子女扶养费请求权和遗产回复请求权,不像财产法上请求权那样可以按照事理的逻辑进行体系性安排。因此,亲属法和继承法的案例研习应具体考虑问题。


4.案例研习中的法条运用


撰写请求权基础案例研习报告,除依循上述的步骤和顺序外,对于法条的理解和运用也很关键。

在案例研习中,解题者主要围绕请求权基础规范展开,但也不可忽略其他法律规范的运用。例如,根据《物权法》第34条,物权人欲主张对于无权占有人的返还原物请求权,须首先确定物权人是谁。于此,关于物权变动的规定(如《物权法》第9条、第23条)或所有权取得的规定(如《物权法》第106条以下),有助于确定物权的归属。此类规范为“辅助性规范”(Hilfsnormen)。此外,反对请求权的规定,例如法律行为无效(《民法总则》第153条)、诉讼时效的效力(《民法总则》第192条第1款),在请求权基础审查的每一阶段都可能涉及。此类规范为“反对性规范”(Gegennormen)。


撰写案例研习报告须运用各种法律解释方法,展开法律规范的内涵分析,并为正确地进行涵摄奠定基础。涉及的法律解释方法包括文义解释、立法目的解释(历史解释)、体系解释、客观目的解释、合宪性解释等。但在很多疑难案例中,解题者可能发现通过法律解释,案件事实并不能准确涵摄进相关法律规范(尤其是请求权基础规范),即存在立法者规整计划的漏洞(公开的漏洞)。简单的法律解释并不足以应付案例解决,需要借助于法律续造方法,包括类推、举重明轻、举轻明重、目的性扩张等。此外,在解释运用法律时,也可能发现虽然案件事实能够涵摄进法律规范,但其实该法律规范的字面含义过宽,根据其目的不宜适用本案,由此发生“隐蔽的漏洞”,须对其进行目的性限缩。


在案例研习中须大量运用法律条文,解题者的法律适用能力得到锻炼,并结合案例留下深刻的印象,非一般教学授课可比。正如王泽鉴教授所言:“背诵记忆法律条文,不求甚解,易于忘记。经由深刻思考,亲身体验应用的条文,将成为法律人生命的法律细胞,终生难忘。”


三、为什么移译本套丛书


如果从法律移植视角考察当代中国民商法的法治化进程,可以发现我国民商法的研究和教育呈现一条从“制度—思想移植”到“法学(法律)方法移植”、再到“法律教育方法移植”的发展轨迹。


首先,20世纪80年代改革开放之初,中国要在一片法治废墟上建立各项法律制度,不可避免地要向法治先进国家学习和借鉴制度规则,并随之引入大量的西方法律思想学说。这一时期,与市场经济配套的民商事法律制度,几乎照搬照抄国外经验,例如担保法、合同法、公司法、证券法等。与此同时,法学研究也主要表现为“立法论”。


继而,大致2000年以来,我国单行民商法律基本齐备后,如何理解与适用这些法律规定成为摆在法学研究者和司法实务者面前的现实问题。于是,以阐述法律规范的涵义和实践运用的“解释论”成为当时之需。这一阶段,源于德国的“法学方法论”(或法律方法论)受到热捧,尤其是拉伦茨、齐佩利乌斯、王泽鉴、黄茂荣等人著述的出版,促进我国民商法学者开始重视法律解释方法,并将之运用于法律适用。法律的解释与适用必然与具体的部门法教义相结合,由此“法学方法论移植”最终演化为部门法学者对于“法教义学”的共识。


随后,近10年来,因年轻一代学者的推动,法学教育领域普遍出现模仿大陆法系或英美法系教学改革的潮流,并主要体现为德国鉴定式案例研习课程的引入。此类课程教学,以法律规范构成要件的分析为起点,以案件事实的涵摄为核心步骤,层层演绎推导出案件具体的法律效果,其教学目的在于培养学生分析法条、查找资料、研究写作等法律人必备的思维和能力。其中以民法上的请求权基础案例研习课流传最为普遍。目前国内开设此类课程的政法院校包括北京大学、中国政法大学、华东政法大学、中南财经政法大学、西南政法大学、上海财经大学等,俨然已成燎原之势。


在上述三个法律移植发展趋势中,法学教育模式的变革是最为根本性的。因为它对于人才培养起到潜移默化的作用,统一法律人的思维模式,提升中国法律人共同体的整体水平和专业地位。尽管目前国内已有此类课程教学实践,但尚未有全面的关于德国民法案例研习课程教材的译著,而不熟悉德语原著的研究者或实践者,只能通过一般介绍或个案翻译管窥德国此类课程方法。鉴于此,本套丛书的策划者希望通过译丛的出版,原汁原味地引进德国民商法的案例研习课程教材,以供国内法学教育者参考和借鉴。


最后,有必要对于本套译丛的背景及意义再作几点交代。2016年我和沈小军老师与中国法制出版社马颖主任共同策划本译丛时,根据当时邀请到的译者和能够联系到的原著版权,确定第一批书目包括德国民法总论、债法总论、债法分论、物权法、继承法和公司法。现在看来,既然本译丛定位“民商法案例研习课程教材”,今后有必要进一步增补家庭法以及其他商法的教材。


标准意义上的请求权基础案例研习报告的撰写格式,已如上文所述。但从本译丛的部分作品来看,德国的教材并非千篇一律。例如,民法总论案例教材里先简介相关教义学知识,然后再展开案例研习示范。债法总论案例教材也有不少教义学知识的总结。再例如,继承法案例教材中,有些案例的问题和解题的起始句并不是“谁得向谁依据什么请求什么”,而是根据题目要求,可能是表现为“遗产如何继承?”“遗产管理如何执行?”等问题。这也正说明,其实“请求权基础案例研习”是个笼统的说法,有可能案例分析的对象不是请求权,而是其他待检验的法律效果。因此,用“鉴定体”统称此类案例研习报告或许更具有概括性。


国内政法院校开展鉴定式案例教学的时机已经成熟,本套译丛出版适逢其时。若有读者参考本译丛,探索案例研习教学,编者在此适当做些建议:其一,开课对象最好是学完民法学、对民法原理有初步掌握的学生。以案例研习巩固和熟悉民法知识体系效果较好。其二,开课人数每个班在30人之内,教学要求是书面报告结合课堂讨论。其三,案例研习报告严格要求学术规范包括参考文献和引注,由此提高学生的文献检索和写作能力。其四,案例事实的设计要简明清晰,避免事实不清。所反映的民法知识点,不能过于简单直接,否则沦为“举例”。可以设计一些疑难或障碍,使解题者体会到法律实践问题的复杂性。同时,还得提醒读者注意,鉴定体案例研习只是学习法律的一种日常教学形式,不能将之神化。它其实更多的是一种思考过程的展示,是解题者分析和得出结论之后的报告形式。因此,我们在教学中不能只注重其形式,而忽略了民法原理的实质性学习。


本套译丛的出版有赖各位译者以及出版社的共同努力。丛书的译者都有留德背景,有的取得了德国的法学博士学位,都是有实力的年轻学者。在中国当下出版译著,尤其是教材的译著,从科研精力投入上说并不划算,有的学校连任何成果都不算。从事这个翻译项目的译者更多是凭借着一种对民商法教学的热情和执着。中国法制出版社的马颖主任出于对本套译丛和译者们的认可,积极推动译丛的出版,以及编辑靳晓婷、王雯汀女士的辛苦付出,编者在此一并表示感谢。



责任编辑:汪文珊  助理编辑:王倩倩

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