朱晓喆:比较民法与判例研究在中国,何以可能?如何实践?
2019年12月9日      ( 正文字号: )
文章标签:民法学方法   法教义学
[ 导语 ]
民法学人应将“法教义学、比较法、案例研究"三种方法结合一体,通过判例研究展开学界与司法实务界的良性互动,促进法律的合理化发展。由此投身法秩序有机的形成和发展之中,实乃学者之正道。
[ 内容摘要 ]
不论是否从事比较法研究,法律家的眼光都不能仅限于制定法。根据萨科的观点,法律是动态的有机体,一国或地区法律体系的构成要素并非只有制定法,判例、学说及司法实务观点等均是其有机组成部分。将法院裁判作为比较法研究的对象,就能展现不同国家或地区在同一问题上法律运作的真实状态。
[ 内容 ]

一、何以可能?


案例比较已成当今欧美比较法学界新生的宠儿。但不论共同核心项目还是欧洲私法一体化,其背景都是西方两大法系之间的融合发展趋势。而且更不要忘记,它们都是同根于罗马法。

然而,作为处于远东的社会主义国家,我们与欧美既无相似的政治经济文化背景,也无共同的法系根源,何况一度还自我封闭,断绝与两大法系的渊源关系。

时至今日,我们连编纂一部较全面的民法典也未克成功,何谈与欧美,甚至日本比较?

如果姑且勿论形式,而认为我国的单行民事法律已在实质上构成我国的民事基本法,是否就可以思考中国民法与外国或地区民法如何比较?

就21世纪以来的中国民事立法过程和结果而言,学术界所作的比较法研究在立法论上的影响有限。甚至在关键问题上,立法的“本土论”“中国特色论”往往压倒法律移植论。况且立法比较研究也多倾向于概念体系比较,权作放弃也罢。

在我国还有最高人民法院的司法解释,各地高级人民法院的指导意见、会议纪要等,那么,可供探索的领域十分广阔,不必也无需时刻追随立法的进程。

一个国家或地区司法系统所作的裁判,将权利义务实实在在地落定在每一法律生活参与者的身上,构成社会生活中的“活法”。

或许有人怀疑,中国的案例与外国或地区的案例是否具有可比性。我们当然不是指案件的裁判结果一样,而是按照功能主义的思思,中国与外国或地区发生的法律问题相同或相似。

就此可以先考察重庆市第四中级人民法院的一封判决书。该案基本案情是:


2005年7月15日9时左右,被告永安建筑公司在其所承包的重庆市黔江区金三角河堤段工程的施工过程中,不慎损坏埋在该地段的重庆市黔江区供电有限责任公司的10KV电力电缆,致使输电线路中断,造成原告重庆市黔江区民族医院停电26小时,影响其正常营业。建筑公司支付维修材料费10000元之后,供电公司于次日上午修复受损线路,恢复供电。原告民族医院从2005年6月28日至7月27日的经营收入为平均每日6万多元,而2005年7月15日的经营收入为13 246.17元。因此原告以被告侵权为由起诉永安建筑公司、供电公司,要求赔偿38 982元。


此类案件,不论在英美法系或大陆法系均有先例和理论可循,也即“挖断电缆所致纯粹经济损失”简称Cable Case 。

在马克西尼斯 德国侵权法:比较研究 中此类案件被作为纯粹经济损失的首要案件,而且英美法和德国法在处理结果上相似。

在布萨尼和帕尔默主编的 欧洲法中的纯粹经济损失特伦托共同核心项目中,挖断电缆案也被作为典型案例事实。该项目研究发现,在Cabel Case中纯粹经济损失是否赔偿,法国等六个欧洲国家给予肯定判决,德国、英国等其他欧洲国家均予以否定。

不论对纯粹经济损失的赔偿是否认可,各国在具体处置方法上不尽相同,例如因果关系、司法政策、保护权利类型都是调控工具。

在中国民法领域,最早是王泽鉴教授将纯粹经济损失理论引人学界。在挖断电缆的民事责任:经济上损失的赔偿 一文中,王泽鉴教授以我国台湾地区发生的一起挖断电缆案件为切入点,从我国台湾地区“民法”的请求权基础、侵权法的保护对象、司法政策等视角,结合英美法和德国法的相关理论比较分析,得出结论,认为Cabel Case中纯粹经济损失一般不予赔偿。

可见,世界各国或地区在现代工业化大生产建设的背景下,挖断电缆间接导致断电用户的经济损失,世所常见。

尽管各国或地区法院裁判理由和结果可能不同,但同样的问题摆在法官面前需要解决。不论赔偿与否,都要有说理论证。

我们再度回到重庆市第四中级人民法院的裁判理由部分:


侵权法不能对一切的权益作同样的保护,必须有所区别,即以“人”的保护最为优先;“所有权”的保护次之;“财富”(经济上利益)又次之,仅在严格的要件下,始受保护……

经济损失一般又称“纯粹经济上损失”,系指被害人直接遭受财产上不利益,而非因人身或物被侵害而发生,除加害人系故意以悖于善良风俗之方法致用户受损害的特殊情形除外,不在赔偿之列……

纯粹经济上损失应否赔偿,一般从以下几个方面进行考量:

1.电力企业是法定的供应者,因过失不能提供电力时,无须对消费者所受的经济上损失负赔偿责任;

2.电力中断,事所常有,事故发生后,人身或物品未遭受损害的情况下,虽对人们的生活造成不便,有时产生经济上损失,但电力供应短期即告回复,纵有经济损失,亦属轻微,一般人观念中多认为对此应负容忍义务。有人自备供电设施,以防意外;有人投保,避免损失等等;

3.被害人对于此等意外事故,若皆得请求经济上损失的赔偿,则其请求权将漫无边际,严重地加重了加害人的赔偿义务,有违公平正义,也不利于整个社会经济的发展。

综上所述,除经济损失系因用户的人或所有权遭受侵害而发生外,原则上不予赔偿。


以上皆为法院判决书原文。这些说理内容在中国的制定法或司法中是找不到依据的,也没有民法教材告诉我们这样的论证。

倘若读者有心将此裁判理由与王泽鉴教授 挖断电缆的民事责任:经济上损失的赔偿 一文第87-90页的内容对比,可以发现上述判决书内容基本改写自这篇论文,甚至部分原文照抄。

尤其是王泽鉴教授在该文中介绍英国丹宁勋爵 Lord Den-ning 在1973年SpartanSteel v. Martin and Co. 一案中给出的五点裁判理由回,而本案审判法官选择引用了较为突出的三点理由。

换言之,中国法院的法官通过借鉴王泽鉴教授的论文,间接地将国外或地区法学理论和案件裁判理由引入中国的案件审理中,作为定案结论的依据。

时空远隔的德国、英国和中国,Cabel Case问题竟以如此奇妙的方式相遇。更神奇的是,不同法域的案件结论居然惊人的一致。

而且本案还附带说明,法院判决书之中参考引用他国的法律或判例并非法系同源国家的独有现象,在中国法院同样正在发生。

再以笔者自2012年以来在“华东政法大学学报”组织的系列比较案例研究为例,研究项目选择的样本虽是中国法院判决,但同时也是各国或地区民法领域都可能发生的案例。

例如,目睹近亲属遭受突然打击而自己遭受神经性休克,造成惊吓损害 nervous shock ;婚姻关系存续期间,夫妻一方与第三人婚外通奸,是否成立第三人干扰婚姻关系的侵权责任;他人处于危难之中而进行救援见义勇为 ,发生施救者或被救者的损害由谁承担。

由以上事例可见,与政治经济文化等社会问题不同,私法——尤其是建立在经济交易规律或基本人伦规范基础上的合同法、侵权法、人格权法等领域的问题,反映的是普遍发生的社会联系和事件现象。

而且,随着现代社会发展,出现大量全人类都面临的普遍性问题,如工业生产、环境污染、生物技术、电子科技等,这些都将带来法律上的难题。

而问题产生之初,立法者显然不及反应和处理。如酿成法律纠纷,司法者必须站在化解矛盾的最前线,因为法官不得以没有法律依据而拒绝裁判。

我们相信,这些问题的存在便是当今中国比较民法与判例研究得以生长和发展的空间。

此外,随着我国理论界和实务界对司法裁判的日益重视,法院的裁判文书对各级法院审判的实际拘束力和参考价值逐渐被认识和关注。

尤其是最高人民法院在2010年年底宣布建立案例指导制度,并相继发布七批指导性案例,更是激起法律界同仁的研究兴趣和实践热情。

虽然总体上我国的司法案例并未获得明确的法律效力,但通过学术研究的推动和法院的重复实践,将来可能形成一种稳定的判例制度。

于此,将比较法作为一面自我反思的镜子,我们可以发掘和放大一些具有代表性的司法案例的规范价值,将"案例”推至“判例"。


二、如何实践?


根据笔者的有限探索经验以及对学界的观察,在中国展开比较民法与判例研究,可以从如下几个角度着手,以达到相应的目的。

其一,在个案研究中,透过比较法视角,揭示案例裁判蕴含的普适法理,提升典型案件的规范意义。

基于分工的不同,法官主要工作是裁判案件,学者的工作是理论研究。我国大量的案例研究著述由法官撰写,但大多是案件主审法官或系统内部研究者所谈的“办案心得”或未及说明的裁判理由展开,难以确保学术客观性。

我们不能过多期待法官运用比较法的知识分析中国案例。即使在欧美,法官主动诉诸外国或地区法也被认为是一种“奢侈的"法律分析方式。

于此,法律学者或法教义学的重要工作就是在案件裁判前为法官做好理论准备,在裁判后总结案件的裁判法理,辅助法官司法审判。

在我国台湾地区,王泽鉴教授身体力行,数十年来发表一系列的案例评释,参酌比较法上的文献,将先进学说和判例引人我国台湾地区民事判决的检讨,对促进我国台湾地区司法水平的提高,起到至关重要的作用。诚为后进标榜。

笔者需要补充的是,对待中国司法案例不可一味地批评或藐视,只将其作为抒发已见的批判对象。

例如,在 买卖之房屋因地震灭失的政府补偿金归属——刘国秀诉杨丽群房屋买卖合同纠纷案评释 一文中,笔者研究发现:


尽管我国法院并未利用境外民法中成熟的“代偿请求权”制度解决房屋灭失后的代偿利益归属问题,但我国法官总结和采用“风险、收益归属相一致”原则,借助“中华人民共和国合同法”第142条和第163条,并将第163条的辈息类推适用于买卖标的物的其他收益,同样能化解此类案件纠纷,而且这一观点亦可获得德国民法学说上的支持,结论上殊途同归。


可见,在立法缺漏的前提下,法官迫于纠纷解决的压力,探索问题解决之道,只要其法理清晰合理,那么在正式的立法改进之前,基于“同案同判的平等诉求以及“活法”的实际拘束力,未尝不可作为后案裁判的参考。

因此研究者可以从典型案件中抽取“先例性规范",可供来者追随。由此,比较法与判例研究结合,可以完善司法裁判中的法律解释和法律续造的过程。

总之,法学研究者应以法教义学为旨趣,通过比较法的透彻说理,将外国或地区立法、学说和判例等文献转化为法官可接触、可参考的部门法资料,必将助益中国法官的司法审判。

其二,案例国别或地区比较研究。笔者于2012年组创“比较民法与判例研究所" 现设于上海财经大学法学院 ,运用多个国家或地区的法律体系聚焦考察同一国司法案例。

陆续在“华东政法大学学报”组织发表国别或地区报告,主题包括“第三人惊吓损害侵权责任的比较法研究"“第三人侵扰婚姻关系法律问题的比较法研究"“见义勇为民事责任的比较法研究”,以及在“东方法学”上发表“提单法律性质研究"。

其基本方法模仿欧美“共同核心”项目,但不同的是所选择的案例样本为国内真实司法案例。其具体方法是:根据案例事实设计若干问题,邀请研究者根据不同国别或地区的法律文献,报告该国或地区的立法、裁判和学说状况,并对国内样本案例提供说明或建议。

至于本项目研究成果的实用目的,设计者初始未曾考虑,不过三年积累下来的研究成果,已颇具规模,此刻回望来路,谈论这些成果的实际效用也为时不晚。

本项目以中国案例作国别或地区比较研究,首要目的是了解和认识大陆法系与英美法系、西方与东方的主要代表国家或地区在某一主题案例上的处理模式和结果。借用“特伦托项目”设计者的话,我们希望就一个专题绘一幅主要法系代表国家或地区的法律图景当然只能算是个草图 。

其次,就目前完成的几组案例研究报告结果而言,有时各国或地区法的处理结论一致但论证思路不同,有时结论和论证过程都不同。后来的研究者或本项目成果的利用者,可以根据目的需要,抽取有价值的内容。

对于案件结论相同之处,再加提炼或可形成比较法上的“共同核心”。

例如在第三人惊吓损害案型中,德国法和英美法上均认可惊吓的受害人是直接受害人,而非派生自初始受害人的间接损害;再例如,在提单案例研究中,大陆法系国家或地区法律普遍认为提单并非代表物权凭证,交付提单并非一定表明物权变动。

对于结论不同之处,注意警惕其差异的原因,例如在第三人通奸是否构成侵权责任的主题上,结论表明欧美国家或地区基于人格自由发展的理念,呈逐渐松绑趋势,否定侵权责任;而在东方的日本,传统家庭伦理道德观念依然盛行,肯定侵权责任成为趋势,对此不可刻意追求与欧美同一。

再例如,对他人处于危难之中的救助义务,各国或地区因社会文化差异较大,也无法追求统一。总之,这些差异的存在使我们认识到法律的地方性以及法律统一的限度。

其三,中国的案例比较研究还可采用马克西尼斯的案例译介加评述的方法。

例如,邵建东教授主编的 德国联邦最高法院典型判例研究丛书 ,专注引介德国最高法院的民商事判决并作适当评析,使人得以管窥德国法院判决内容和风格。

再如对外经济贸易大学出版社出版的 国际商法经典案例丛书 ,选取国内外代表性的案例进行评析;还有直接翻译国外已经编辑出版的案例书籍,例如"美国法律文库”中的 合同法:案例与材料 。

此类案例译介,按通行的学术标准可能并无创见,但对比较法研究实在是功莫大焉。

例如,郑永流教授在研究"四川泸州情人遗嘱案”时,便利用邵建东教授翻译的德国相似案件判决书作为研究基础。

我们甚至可以设想,假如四川省沪州市两级人民法院的审判法官在判决之前看到德国相似案件的裁判说理和结果,其是否还会对道德教化式的理由和结论自信满满呢?

现代社会工商业和科技的大发展,以前所未有的方式将人类普遍联系起来,每一国家或地区都面临着一些人类共同的问题。

从民法调整对象的微观视角来看,一国或地区人民在社会生活中碰到的日常法律问题,每天也在其他国家或地区发生和解决。

如果我们抛开法律概念体系的差别,针对具体个案,其实没有“德国的““英美国的“解决方案之区分,而仅仅存在较好的和较不具有说服力的解决办法。

中国的法律学者如能眼光向下,以司法案例为切人点,将各法系代表性国家的动态、真实的法律问题解决方案呈现给理论界和实务界,必将促进我国立法、司法水平的提升和思维的转变。


三、结语


比较法学家对法律的认知似乎天然就具有广博的视野。拉贝尔早就说过:


没有附带判决的法律,犹如没有肌肉的骨架。而学术通说则是神经。


换言之,以动物有机体比喻法律,法典条文是骨骼,搭建法律的体系架构;司法判例是肌肉,充实法律的实际内容;理论学说是神经,协调沟通法律各部组织。这与萨科的法律“构成要素论”在某种意义上不谋而合。

因此,比较法学让我们认识到一个社会的法律秩序是一个有机体,法律家应综合地、动态地把握法律的生命。

现代国家或地区法秩序的形成主要推动力是国家或地区的立法行为。学者如能在事前参与立法的咨询或决策,将合理的意见输送进去,当然是法学理论和实践最理想的结合状态。但这样的机会在今日中国几乎不复可见。

因此大多数学者需要调转眼光,将研究目标指向司法判例。按照法律有机体论,法律的生命从立法颁布之后才刚刚开始,司法机关接手实施法律之日,也正是学者的使命缘起之时。

司法判例是重要的活法之源,主动地分析和利用法院裁判文书,是法律学者的必要工作。如果学者能够提供更方便获取的比较法文献资料或学说观点,供司法裁判参考,可直接助益司法裁判水平的提高。

借用王泽鉴教授“人格权法”一书的副标题,民法学人应将“法教义学、比较法、案例研究"三种方法结合一体,通过判例研究展开学界与司法实务界的良性互动,促进法律的合理化发展。由此投身法秩序有机的形成和发展之中,实乃学者之正道。

此外,比较民法与判例研究对于当代中国受各种玄学奥理茶毒的理论法学研究不失为一剂解毒药。

懂得外语的学者只要认真看看欧陆或日本任何一部民法典评注书 Kommentar 或美国的法律重述 Restatement ,就知道在法学的核心领域,我们的差距有多大,路还有多长。

学者只要了解一下中国各法院的裁判案件数量和质量,就知道司法实践是多么需要教义学上的匡正和扶持。

当代中国法学和法治建设在启蒙之后,需要点点滴滴的法教义学知识的积累和建构。



作者简介:朱晓喆,男,1975年出生。华东政法大学法学博士,上海财经大学法学院教授、比较民法与判例研究所所长、博士生导师,中国法学会民法学研究会常务理事,上海市曙光学者。曾为德国科隆大学近代私法史研究所访问学者。

本文来源:《私法的历史与理性》,北京大学出版社2019年11月第1版,有删节。



责任编辑:汪文珊,实习编辑:刘虹璐

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