民间法的过去、现状与未来——评《乡土社会中的民间法》
2020年3月9日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
《乡土社会中的民间法》一书中阐明,法律问题不仅仅是个单纯的法律问题,而且还是个政治问题、社会问题和文化问题。法律不是以意志为基础而以社会为基础的,法律必须依据于客观的现实,来源于生活和实际的需要,单纯依靠国家法,法治秩序不可能建构起来。
[ 内容摘要 ]
法治社会的实现需要调动民间的各种积极力量和社会资源。我们要学会将法律概念掌握置于特定的历史语境和社会情形之中,置于特定的生活场景和社会关系之中,努务实现国家法与民间法的良性互动与整合,打通国家法和民间法的阻隔。执法者不仅要对法律职业具有现代的司法理念认知和把握,更需有对社会民众深刻的体察和关爱。
[ 内容 ]

自清末以来,中国传统社会不断受到外来文化的冲击,法律也不例外。中国法治现代化一直是社会和学术界关注的问题之一。随着现代法治深入农村,深入“乡土社会”,国家法和民间法之间的矛盾也日益凸显,这在一定程度上阻碍了中国法治现代化的进程。因此,民间法一直是学界关注的领域之一,研究民间法也不乏论文和专著,田成有以自己的调查和认识,在《乡土社会中的民间法》(以下简称《民间法》)一书中,全面、系统的阐述了自己对这些问题的看法,《民间法》体现了作者对中国法治现代化的深思和对农村及整个社会的关注。田成有研究民间法的目的便在于更多的了解中国法治现代化过程中国家法和民间法的相互作用,更好的了解民间法,以便在中国法治建设中重视在中国的社会环境、文化背景下的中国民间法,而非一味复制西方的法律制度。《民间法》的目的除了理论研究上增加研究的深度与广度之外,也希望在中国法制建设的实践中,从中国本土出发,利用更多的法治资源,更好地解决社会纠纷,从而更好地维护社会和谐。

从社会学的角度来讲,“法不是独立于社会的一个规则体系,法律深嵌在社会母体之中,它是社会和文化的一个组成部分”(4页)。法律人类学的基本主张是,研究法律必须重视不同地区法律背后的文化、社会的作用。法律作为人类文化的一部分,并非是孤立存在的,任何一种有效法律的产生,无不受到当时、当地的社会环境的影响。同时,法律产生之后,也成为当地文化、社会的一部分,也在影响着这些因素。因此,无论研究何种法律,都不能仅仅从法律本身来看,而是应该从整个社会、文化系统中看待法律的特征、作用和法律的发展。《民间法》一书中采用了法社会学和法人类学的基本观点,这对民间法的研究尤为适用,因为中国民间法往往是在千百年来人们的生活中形成的,乡土社会这一变动较小的社会中的文化特质往往在其中得到反映,而民间法与本土的文化要素的相互作用、相互影响也十分明显。

一、界定:什么是民间法

研究民间法,首先要明确民间法的内涵和外延,通过对习惯、习惯法和民间法的界定,《民间法》的研究主要建立在对民间法这样的定义上:“民间法是独立于国家法之外的,是人们在长期的共同的生活之中形成的,依据某种社会权威和组织确立的,在一定地域内实际调整人与人之间权利和义务关系的、规范具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。”(19页)民间法是相对于国家法来说的,它与习惯法相比有着更广泛的外延,更多样的具体形式。它主要存在于乡土社会之中(《民间法》认为其与民间社会没有太多实质的区别,而区别于西方的市民社会)。而乡土社会则被认为是,与城市社会与市民社会区别的另一社会形式,它主要存在于远离城市的农村,具有宗族性、稳定性和封闭性的特点(24页)。

民间法产生于乡土社会之中,因此具有乡土性、地域性、自发性和内控性的特点。

中国的农民自古以来便主要生活在民间法调节的社会环境之中,由于国家法的控制范围自皇城向外逐渐减弱,因此,在乡土社会,传统习俗,村规民约往往成为人们遵守的规范,这些规范与国家法相比,与村民们的关系更为密切,它们的存在更能被切实感受到。这种情况的形成,一方面是由于乡土社会往往是具有封闭性的,在封闭的地域环境之中,宗法制的存在使得家族内部的规定强大到足以调控宗族以及在一定血缘地缘关系内的人们之间的关系,另一方面,也是由于封建国家制定的法律往往是社会精英分子所适用的语言和规范体系,关于乡土社会中的关系的调整规范规定则往往较少,而在农村特殊的地理环境、文化氛围及特殊的农民主体之中,可能存在着与国家法不同的权利义务观念、正义观念,这就造成一种“差异”和“断裂”。另外,国家法对民间法的默许乃至支持也是出现这一情况的原因之一,这种情况无意之间更进一步的促成了国家法与民间法的疏离。同时,《民间法》还提到国家法与民间法疏离的原因之一是农民们“法律意识丧失殆尽,平等、契约的观念无从产生……对外在的王法,总有本能的疏离”(67页) 。

《民间法》认为,民间法的规范体系包括礼教、传统习俗、示范和教化、社会舆论以及宗教迷信几种形式。在各个规范之中,往往包含了一些国家制度或封建统治者的支持或约束。例如,在礼教一部分,《民间法》提出,“乡土社会的礼治中渗透着法治的精神,因为‘礼’本身在相当程度上是靠‘刑’来支持的”(47页),又如,在传统习俗一部分,《民间法》提出“历代封建统治者往往将风(风俗习惯)化(教化)并提,目的是用传统习俗加强对社会的控制”(48页)。而示范和教化中更始有循吏的参与。

由此,在历史上,民间法便一直发挥着巨大的作用。然而,在中国社会发生了巨大变革后的今天,民间法又该怎样认识呢?《民间法》从国家与社会的角度进一步研究了当代中国社会与民间法。

在当代中国法治化的过程之中,国家确实发挥了巨大的作用。自建国以来,国家权力在农村不断加强,计划经济体制全面实施,以及农村人民公社化运动和文革,国家权力几乎要深入社会的各个方面,然而,在十一届三中全会之后,国家的“势力范围”逐渐在缩小,对整个社会的控制也在逐渐减弱。由此,中国现在面临着国家与社会力量分配的问题。一方面,在某些领域中,国家必须占据主导地位,“如在国防、治安、司法、卫生防疫、反不公平竞争等方面”(82页),另一方面,在私人领域国家的干预则不宜过多,应由社会主体去自主调节。只有国家和社会职能适当分配,才能促进整个社会的有序发展。同时,国家应该吸收社会的合力资源。

需要指出的是,在本文此处的“社会”一词,更多地是指与自然状态相对的文明社会或政治社会,而《民间法》中对于“社会”的应用,某些地方更多地具有西方概念上与国家相对的实体社会即“市民社会”的色彩。此处容后详议。

为了更深入的理解民间法,《民间法》转入了文化学的思路。研究民间法几乎绕不过对文化的探讨,“文化是一个包容性极大的概念”(87页),它几乎反映了某一地区所有因素的影响,民间法作为不断影响其他文化要素的因素,也不可避免地受到其他因素的影响。田成有引入了文化人类学的观点:人类产生文化,同时又受到文化的制约。在一定的文化背景下出生、成长的人们,无时无刻不受到当地文化的影响,在潜移默化的过程中,也成了维护这一文化的一分子,充当起了自己和他人行为的监督者,在潜意识中约束着自己的一言一行,一举一动,同时,对于他人符合这种文化的行为给予支持,而对悖离这种文化的行为予以鄙视,甚至共同的对某一“越围”行为进行“制裁”。在具有自己文化的乡土社会,被强迫引入西方的文化,“可能引起极大的不安,甚而破坏整个文化体系”(94页)。这便产生了来自民间小传统的法律文化与现代的、大部分从西方移植来的法律文化之间的矛盾。《民间法》认为,如果一味遵循西方法治而排斥、抵制民间法发挥作用,而会忽视文化自身的特点,失去文化的优越性,以别人的是非为是非。长此以往,势必造成国家法律控制力上的减弱,造成社会秩序的混乱。应当看到,此处也涉及了作者的基本观点。因此,在法治现代化的过程中,要重视文化的作用,养成依法办事的传统和习惯。至于大传统小传统和民间法,《民间法》认为,中国随着社会的一系列的变化,随着农村的不断变革,从历史上的大小传统基本协调到现在大小传统相互冲突,需要国家法也即大传统慢慢的向乡土社会中渗透,最终会占据统治地位。对于如何实现这些演进,《民间法》同时给出了一些建议,提出善于发现和发明优秀的法律制度和法律文化,进行宣传与传播等等(102页)。即应是由国家权力和法律向农村中推行,但此处也体现了作者立场的不确定性。这将在后面进行讨论。

通过对民间法的认识,《民间法》也探讨了民间法存在的价值,总的来说,《民间法》主要从实用价值、补充价值和转化价值几个方面阐述了自己的观点。在农村特殊的地理环境、文化氛围及特殊的农民主体之中,可能存在着与国家法不同的权利义务观念,存在着与国家法不同的正义观念,因此,民间法在这里有着很强的使用价值,在国家法一定程度缺位的情况下,民间法又起到了很好的补充作用,另外,民间法也很可能为国家法所吸收,从而实现其转化价值。

二、讨论:怎样认识民间法

对于民间法的认识和本身性质的探讨,以上便告一段落,但是,这里有几个问题值得讨论。

其一,涉及民间法的定义,即其内涵和外延的讨论。

首先是对民间法的定义上,我们可以看到,《民间法》对此采取了“排除”的方法,即似乎调整人们的行为规范除了国家法就是民间法,仅从名称上判断。这种方式虽然避免了定义的不全面,也体现了《民间法》所认为的国家法与民间法的相对性,但是这样会把一些直接体现国家精神而不是从由《民间法》自身所划定的乡土社会中产生的一些规范随意的划入民间法中,使民间法包涵的内容过于宽泛,以致《民间法》之后的论述体现出一定的不协调性。这个明显地体现在对民间法的历史阐述中介绍礼教的部分。作者将“礼”划入民间法的范围内,尤其是《民间法》把周礼也划入了民间法的范畴,笔者认为,这是不合适的。中国历史上的社会确实由礼和法来调整社会关系,中国古代社会往往被称为“礼法社会”,可见礼与法的联系的紧密程度。但是,我们应该看到,礼是国家倡导的一种规范,周礼更是与法有着同样的约束力,同样有国家的强制力保证实施,违犯了“礼”同样会受到国家强制力的制裁。可见礼与法只是名称不同,而没有本质区别。把这两种规范分别划入民间法和国家法是不恰当的。而且,从另一个角度来看,关于礼的讨论,其实也脱离了作者所提出的“乡土社会”的范围。礼固然是在乡土社会中发挥作用,但是,它并非产生于乡土社会,因此,即使它被运用于乡土社会,也不等于是“乡土社会中的民间法”,这与现代国家法应用于乡土社会中,并不等于就是现代的民间法是一样的。在后面关于现代民间法的讨论中,《民间法》则主要侧重于在乡土社会中形成的那些规范,这前后的不一致使整本书的论域不清。如果《民间法》在文章的开始将“民间法”的范围界定清楚,是否可以防止一些不必要的混乱呢?

其二,关于古代农民“民主、平等”以及法律意识和法治观念的问题,《民间法》认为农民此种法律意识和法治观念的缺乏是国家法与民间法疏离的原因之一。但是,我们应该注意,《民间法》在此处讨论的是中国历史范畴内的民间法,同时本书在这一部分之前的论述也都是关于中国古代国家法的问题,地域范围限定在中国,在此却提出西方现代法治及市民社会的“平等、契约”等各种观念,这是不太合适的。任何观念的产生都需要有一定的社会环境,在中国传统社会之中,几乎是没有产生这些观念的土壤的,不仅民间法中没有这些观念,国家法中同样不包含这些观念。因此,即使中国历史上农民有这些平等、契约观念的话,恐怕也无法与国家法“亲近”。众所周知,历史上,中国的国家法之中所规定的并不是关于平等、契约,也不是人民维护其权利的工具,其目的在于是维护地主利益及其统治,更注重于维护良好的社会秩序,农民有了西方市民社会的平等、契约观念,又如何与中国古代封建法律“不疏离”呢?

其三,是在“从国家与社会关系的角度审视民间法”中反映出的“社会”与民间法的问题。《民间法》提出,应减少国家对经济等领域的控制,发展市民社会。国家过多干预经济等各个方面固然会有许多弊端,但是,与国家控制相对立的一面,并不一定是西方意义概念上的“市民社会”。虽然文中已经提到,“中国没有典型的‘市民社会’,……,因而将这一具有特定含义的西方概念生搬硬套地用到中国进行分析多少有些不合时宜。”文中只看重其“启示和借鉴价值”,“通过挖掘‘市民社会’思想中包含的‘社会之上’的理念来对中国的法治现代化进行阐释”(79页) 。但田成有似乎没有坚持这一原则,在后文之中某些地方把西方的这一概念完全的应用到中国社会之中了。例如,在作者提出,“与西方国家不同,相对于社会而言,中国的国家一直过于强大。”(84页)这本身即包含了中国存在与国家分离的社会的预设。田成有又在其他一些关于国家与社会关系的讨论中将“社会”这个词应用为意指与自然状态相对的文明社会或政治社会,而不是指与国家相对的实体社会。这不免会造成同一部分内容上语义的混乱。退一步讲,即使假设中国现阶段存在或正在形成西方概念上的“市民社会”,或者田成有仅采用西方的“市民社会”概念的启示和借鉴价值,那么,是否在社会至上的理念下对民间法进行分析就是合适的呢?也就是说,讨论市民社会的精神,等同于讨论“民间法”的精神吗?民间法是否就存在于这一“社会”之中?此处与国家相对的社会即是“乡土社会”吗?田成有将“国家法与民间法双向调试”的论述转化为国家与社会的论述,这是否恰当呢?国家自然与“国家法”相应,那么,社会是与“民间法”相应的吗?

“市民社会可被界定为:以市场经济为基础,以契约关系为中轴,以尊重和保护社会成员基本权利为前提的社会组成;它是相对于政治国家而言,建立在现代化大生产和发达市场经济基础之上的社会成员的物质交往方式及社会自主的生存样式。”“中世纪中后期市民社会的形成与扩张,进而开始了市民社会与政治国家分离和对立的发展进程,从而使市民社会权利(扩大,原文中无此词),并把权利与权力、权利与义务纳入一致性、普遍性的法律框架中。同时,市民社会历史发展进程中涌动出来的自由理性精神,为这一制度(国家与市民社会的分离与互动发展)框架提供了必要的内在合法支撑。由此,秩序、公平和个人自由也就成为西方法律传统首要而基本的价值”

由此,我们可以看出,“市民社会”的概念中核心之一便是秩序、公平和个人自由,这是与西方法律传统相一致的,也是与中国现代的国家法相一致的,其原因显而易见,我国现阶段的国家法绝大部分内容是通过学习西方,通过法律移植这种方式得来的。中国乡土社会,即存在于远离城市的农村,具有宗族性、稳定性和封闭性的特点的社会形态,与西方市民社会的基本理念、目的、存在价值是根本不同的。因此,不难看出,将“国家法与民间法双向调试”的论述转化为国家与社会的论述是不太恰当的。

但是,笔者并非不同意应该在国家之外形成一种类似于市民社会的力量,中国法治现代化的法中的价值也是与西方法律传统的秩序、公平和个人自由相一致的,因此,有必要在社会中形成这一种观念,形成一个多元的社会结构,避免国家与社会合一的弊端。但是,应该清楚的是,这是如何推进中国法治现代化,换句话说,是如何推进西方式的法治社会的建设。从民间法中,至少是现阶段,是很难找到这些西方法治传统中的精神的,因为,民间法毕竟是土生土长的,想要它的观念一定与西方法治中的观念相同,未免显得不太现实。

三、解释:民间法的作为

认识解了民间法之后,在“民间法有什么作为”一部分,《民间法》着重探讨了民间法在现代社会中发挥的作用。

对于民间法在法治现代化过程中的作用与反思,田成有大致分析了中国本土文化的优势、一味吸收西方法律的问题及中国挖掘民间法资源的原因,指出,中国现在的立法中对于民俗缺乏足够的重视,往往忽视了传统法文化和西方法文化的差异,而中国的法治应该走本土法治化的道路,充分运用中国丰富的法律文化资源和民间资源。限于篇幅,不再详述。

而对于民间法在乡土社会中的实践和运用,田成有主要从宗族制、基层法院的实践以及村规民约的角度来讲的。笔者认为,《民间法》选取的这三个观察的对象是十分恰当的。中国乡土社会中的民间法形式多样,有的也许只体现于人们之间普通的交往当中,而没有固定的形式加以记载或表现,但宗族制、基层法院的实践以及村规民约作为民间法的表现形式或体现方式,却集中反映了民间法的特征和运作方式。同时,通过对这三种典型的民间法的存在形式的观察和分析,更能体现出国家法对民间法的影响,反映出民间法在国家法不断向基层渗透、适用范围不断扩张的环境下究竟有何作为。

宗族制在中国历史上一直发挥着巨大的作用,不但在村民的思想中先有家法,后有国法,国家更是给予了宗族制一定的支持,即使没有明文规定,但至少也对宗族内部的一些做法采取了默许的态度。但在现代社会,由特殊的血缘和地缘关系形成的宗族制中的一些做法、规定,却不可避免的与国家法产生了冲突。当国家法与宗族观念一致时,就会促进国家法在乡土社会的普及,相反,当其与宗族观念相悖时,则可能使国家法在乡土社会中无法推行,例如税收,计划生育等工作,往往需要依靠宗族的支持。此处,需要指出的一点是,作者在用大量的笔墨来描述宗族组织、宗族势力,却较少的提到宗族内部的规范,但是宗族的行为虽然可以从一定程度上反映出宗族规范、宗族法,但其毕竟不等于宗族规范、宗族法,因此,不能作为民间法的一种表现形式,如果作者在此进一步详细介绍宗族中的规范,会使《民间法》显得更完善。

对于村规民约,田成有主要采取了“实证性”的分析,通过介绍村规民约的实际情况,衍化变迁以及特征走向,勾画出了村规民约与国家法或统一或背离的情况。由此,可以看出,宗族也好,村规也罢,仍然需要国家的引导。

而基层人民法院这一民间法与国家法交融的地方更是将民间法的作为体现得淋漓尽致,结合后面有相关内容,我们不难看出,在基层法院中,当法官面对民间法的正义观念与国家法的理念相背离的时候,他们往往面临着艰难的选择,如果顺应民间法,则可能对国家法的权威造成了挑战,而如果一味遵循国家法,则可能会对地区的安定和秩序造成影响。而事实上,法官往往不得不对民间法做出妥协。究竟应该如何,《民间法》的观点并不明确,这一点正是本文下面要提到的。

在民间法的作为相关论述中,作者的基本立场有一定的不确定性。

从整本书来看,《民间法》似乎是对国家法更偏爱,例如,在民间法的效力范围的论述中,《民间法》认为在国家法有规定的方面,民间法一般不该“插手”;在国家法如何消融于本土文化中,《民间法》提出建立西方的法治观念;在民间法的发展前景中,田成有也在探讨怎样让现代法治深入农村社会,这些都体现了《民间法》推行国家法的坚决态度,如主张国家法要在乡土社会中取得成功,需要“建立契约国家,提高农民的民主意识和法治观念”。这完全是推行市民社会和国家法的理念,即本身是要使国家法在乡土社会中最终实现“统治地位”。《民间法》认为,在未来的发展中,国家法也是一个逐渐渗透到乡土社会的过程。

但是,问题在于《民间法》坚持这种观点的同时,又似乎有些顾此失彼。在该部分《民间法》的论述,体现出了对基层法院向民间法妥协这一做法的理解和赞同,例如,在基层法官调解一件超过诉讼时效的侵权案件,使被告方还是做出了赔偿,这本身“违法”的行为得到了《民间法》的赞同,认为其类似于马锡五的审判方式,“有利于节约司法资源”“能够减小国家法与民间法之间的摩擦”,“因此,允许法官在一定条件下选择使用当地通行的民间规范是恰当的”(146-147页),但在本节最后,又提出,这种“策略”会不会造成“我们在苦苦追求法治的同时,法治是不是里我们越来越远了?”(148页)这种顾此失彼的观点是应该得到修正的。

而且,在民间法的作为的论述中,在讨论民间法的优势时对国家法的批判过于严厉,似乎是将国家法全盘否定,只看到了其有缺陷的方面,似乎国家法便是不讲理的,在民间完全行不通的,例如,在第二部分中,涉及了一些民间法的作为的方面,《民间法》在讨论民间法在现代化过程中的作用与反思时写到:“由于法律只重视事实和证据,只关注当事人双方争执的焦点,而不涉及他们关系的其他方面,因而,诉诸法律解决的最终结果可能不尽如人意,有时甚至可能扩大了当事人之间的分歧,造成和加剧了社会的反常”(124页),“把人的行为诉诸僵硬的法律,排斥社会中最基本最朴素的生活情理的作用,必然造成许多合法不合情不合理的现象,使许多政客或道德败坏之徒利用这一点钻法的空隙,使社会对一般的道德生活丧失了干预能力,甚至可能使违法者逍遥法外”(125页)。这前后观点的明显反差是不应该出现的。民间法和国家法各有其优势和劣势,这是不可否认的,但无论是民间法还是国家法,都应该全面的看待。“全面”《民间法》做到了,但《民间法》每个方面的论述往往过于绝对了,在提倡民间法时国家法便像是一无是处,而提倡国家法时,民间法又似乎一文不值。前面没有为后面的论述留下足够的余地,后面又有些将前面推翻,这使这本书的逻辑体系有些混乱了。

四、展望:民间法的发展前景

“民间法有什么发展前景”一部分是《民间法》在结束了对民间法现状的分析后,对其“远景”做出的预测。民间法的“命运”,很大程度上取决于国家法对其态度和国家法的普及程度。

承接上文,田成有首先用实证性的语言描述了民间法与国家法的对峙及二者的互动。如前所述,民间法与国家法属于不同的文化传统体系,有着不同逻辑体系,二者的存在背景、正义观念都是不同的。由于地方性差异与国家法律的统一性不契合,国家法律供给与农村实际需求的不契合,来自民间的知识传统与国家法知识之间的不契合,以及普遍正义与特殊正义的不契合,民间法与国家法不可避免的存在着冲突和对峙,但是,由于民间法与国家法在某些方面的一致性,又使二者存在着互动的可能性。

同时,我们应该看到,民间法有其自身的价值,而且,由于国家法自身的不足,也为民间法的长期存在提供了可能性。但是,我们也应当注意,中国需要进行法治建设,其内容绝大部分是从西方移植的现代法律体系,因此,这又使民间法由于其自身的局限性而不得不仅仅在一定范围和限度内发挥作用。

此处,《民间法》主张法治建设中要在观念上正视中国法治多元化的现状,提倡国家法吸纳民间法的一些好的做法,并在事实上以公正和便民为基本方式,以缓解二者的矛盾。

最后,《民间法》以国家法会在乡土社会中取得成功的观点结束全文。其内容是如何进行法治建设,在此不再赘言。但是,在此处,不难看出,作者用将近二十五页、几乎占了这由四节组成的一章的一半篇幅来讲国家法如何取得成功,其重心并非是民间法的“路”,而更像是国家法的“路”。我们是否可以得出这样的结论:虽然田成有提到要国家法吸收民间法的合理内容,但其的基本观点仍然是要在民间推行国家法,使“乡土社会”中的人们从思想上建立现代的“法治”观念。从另一个角度来认识,是否可以认为是“消除”民间法观念呢?

在民间法的发展前景中,田成有认为国家法应该深入农村社会,在乡土社会中建立现代市民社会以及国家法的理念,“建立契约国家,提高农民的民主意识和法治观念”,以此达到国家法渗透如乡土社会的目的,《民间法》认为,在未来的发展中,这是一个应该经历的过程。并且,在这一过程中,国家法要吸收民间法,使二者更好的相互融合。关于这一问题,笔者还有一个疑惑,那就是,国家法究竟能否很好的吸收民间法?田成有一直在强调国家法要吸收民间法好的内容,充分利用本土的法治资源,但我们可以看到,这更大程度上是一种“程序上”的而并非真正的吸收(这正是下面要讨论的),而如何真正的吸收民间法的一些“实体”内容方面,田成有的论述并不多,似乎《民间法》也没有找出什么十分合适的方法。

关于民间法的“程序”问题和“实体问题”,《民间法》在多处以简易的方式作为国家法吸收民间法的体现形式。的确,在实现法治化的过程,不一定是仅仅采取在法院中审判的方式,可以通过各种形式。但是,我们应当看到,各种简易的形式并非是民间法所包含的内容。关于国家法律的普及,采取一些简易的方式和方法,恰好不是“民间法”的方式,而是使国家法逐渐为人们所接受,使国家法逐渐进入乡土社会的一种方式。笔者认为,法律的普及和实施是没有什么“民间法的”或是“国家法的”方式的,民间法与国家法的一致也好冲突也罢,恐怕都不是体现在二者如何实现这一层面上,最大的问题在于二者理念上,也就是“实体”上的不同。那么,这些方式也就不宜作为国家法应该吸收民间法的依据。《民间法》认为不诉诸法律便是民间法的方式,并举了调解的手段,这充其量只能说是“民间”方式,非“对簿公堂”的方式,而利用这种方式来推行国家法,怎么也说不上是“民间法”方式。同时,田成有举了日本“小司法”的路线等例子,由此,我们可以看出,这种方式几乎是“世界通用”的,那么,又怎么能说是中国乡土社会中的民间法呢?《民间法》离开民间法而谈民间,把民间与民间法归为一类,称其为“中国本土法文化”这也是值得商榷的。而对于真正国家法与民间法内容相互融合的例子,作者似乎没有给出。

对此,笔者认为法律观念作为一种意识形态的变化,往往具有滞后性,尤其是对于农村的一些习俗,例如“从夫居”、“父系继承”之类,即使经过建国后的改革,也没有发生多大变化,远远不如经济制度变革那样深刻、彻底。国家法既然不会放弃对乡土社会领域的渗透,而完全、彻底的推行国家法又会引起各种纠纷,那么,暂时的妥协、退让也成为一种必然。然而,这毕竟是一种不稳定的状态,其结果,或者是其中之一占了上风,另一种逐渐消失,或者是二者融合。但是,我们应该看到,法律的多元化格局,中国乡土社会中的民间法与具有现代法治观念的国家法并存,谈何容易。乡土秩序规范还是不易被国家法所吸收的,一来,二者根本上价值观念不同,二来,民间法也缺乏统一性,“十里不同俗”,即使是由地方规章来确定,内容之庞杂,工作量之大,法院标准之不统一也是几乎难以克服的问题。最后,也许只能用“遵从习惯”这样的话语来“吸收”了。二者的冲突也不会长期靠妥协来解决。我们可以看到,在一些相对开放的农村,国家法的观念已经逐渐渗透到人们的思想之中,人们逐渐放弃一些古老的解决问题的方式,而民间法又往往只是一种特殊意义上的习惯,若要改变这种习惯,并不是没有可能性。同样,让乡土社会中的人们接受国家法的正义观念,也是可行的。

当然,这需要一个相当长的过程,其间,还是需要国家法耐心的循序渐进,我们现在也许只能提倡“相对合理主义”(龙宗智语),但这并不等于放弃对“绝对合理”的追求。

五、余论:问题与几点商榷

《民间法》的评论写到这里已经显得不少了,但是,还有一些问题顺便提一下:

其一,是在《民间法》结构安排上的问题。

民间法本身就是一定区域范围内人们的文化心理的体现,因此,在关于民间法的研究过程中,关于文化的论述是必不可少的,而且文化的论述作为重点并且用大量的笔墨来谈也是必然的。《民间法》对文化的论述较多,这自然有利于将文化与民间法的联系很好的体现出来,但这些内容分布较零散,较系统的论述是在第二部分中“从文化学的角度下理解民间法”这一章中提到的。但是,在其后的内容中,第三部分“民间法在法治现代化进程中的作用与反思”这一章又对文化问题做了长篇的论述,再往后也有屡屡提到的地方,这就使整体上有些烦琐和凌乱。笔者以为,如果把有关文化的部分放到一起,而后面用到时简单的一提,会使文章更有条理性。

另外,在民间法的发展前景部分,即本书的第四部分,《民间法》提到了民间法的优势与不足,而在第一、二部分主要是对民间法本身的解读,如果这一些民间法本身的特征放到第一部分来讲,也许可以使读者对于民间法有一个更完整的了解,也使整篇文章系统化。

田成有说,自己“不寻求体系的完整与严密”,这自然是作者的过谦之词,但如果在结构上进一步调整,笔者认为,会使整本书更精彩。

其二,在民间法与国家法的探讨中,其实,在各个法律部门中也是不太一样的,某些法律部门中体现的民族、地方特色可能会重一些,而有些可能就是适用的范围比较广,地域性差异不应该太大。这也是民间法与国家法相互作用之中要注意的。

最后,阅读《民间法》的疑惑还有一些,但是限于篇幅,这里就不再罗列的,主要问题这里大都讲到,但不知是否已经过于繁琐了。

通过对整篇文章的梳理和解读,我们可以看出田成有对民间法和中国法治的关切以及对民间社会法治情况的深入研究。上面大致谈了笔者对于《民间法》的理解和看法,也仅仅是一家之言,不知读的如何,还请各位指正。



本文作者:王暖暖

文章来源:北大法律信息网

责任编辑:向雨心 实习编辑:王倩倩

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