司法审查的普通法之维——评《普通法与自由主义理论》
2020年3月19日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
《普通法与自由主义理论:柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》一书分为四部分,主要包括:爱德华·柯克爵士对普通法的看法;托马斯·霍布斯的主权理性;创造宪政主义的审慎;使宪法复归法律等内容。
[ 内容摘要 ]
本书作者认为美国的宪政主义是两种截然相反的思想流派的一个奇怪混和的产物,这两个流派是:爱德华·柯克的著作所表明的英国普通法传统与托马斯·霍布斯的著作中所表明的早期自由主义政治哲学。并认为在一个政治体制汇总我们所期望的法官依赖于大众主权和基本法理念约束的法律秩序。
[ 内容 ]

司法审查制度,作为美国宪政的重要组成部分,虽事实上已为美国人民所接受但仍饱受争议。在当下我国学界对于司法审查之于中国法治建设的问题讨论中,关于司法审查制度的是是非非也争辩不断。当代美国学者斯托纳所著的《普通法与自由主义理论》,就是一本围绕着司法审查制度探究美国宪政之历史渊源的著作。该书着力探讨的是司法审查在美国建国时的地位问题,通过回溯美国司法权的性质的源头,旨在复原在现代自由主义之外的关注美国宪政的另外一种已经被今人所忽视的古老视角,即对美国宪政主义的普通法背景的关注,以找回对一直蕴涵于美国宪制形式中的普通法之功效的认识,唤醒思考政治、法律和普通法心智之自由品性的方法,进而揭示自由主义何以能够被解释为似乎可被普通法吸收而非破坏它的因素。正如有学者所评论的那样,“在美国政治中司法审查的起源、性质和合法性问题多年来一直为现代政治科学界、法学界及司法政治学界所争论。斯托纳在该书中将这一争论推向一个新的、更高的层面。”可见,《普通法与自由主义理论》一书对我们审视美国的司法审查制度可能具有重要参考价值。

我认为,尽管《普通法与自由主义理论》从普通法与自由主义理论两个维度来讨论美国的司法审查制度,这两个维度在很大程度上所体现的是两种不同的哲学观,即普通法体现的注重经验的进化论理性主义与此处的自由主义理论体现的注重建构的理性主义,但是斯托纳更关注的是普通法对美国司法审查的影响,他所论及的自由主义理论也只是其如何被普通法吸收的问题。对此,斯托纳主要运用历史分析的方法,从思想史的角度对这一问题展开讨论。而我认为,这种历史溯源式的分析并未有效地在理论上揭示出普通法精神对于美国司法审查制度形成的影响,没有认识到两者间的内在理论关系。据我目前看到的关于《普通法与自由主义》的评论文章,我认为,对此一问题的讨论也不够深入。鉴于此,本文主要关注普通法与美国司法审查之间的理论关系问题。我将首先考察斯托纳讨论普通法与司法审查之间关系的内在逻辑理路,其次借助哈耶克的理论对普通法与司法审查的理论关系展开分析,最后我将在此基础上进一步探讨司法审查的普通法困境及其申辩。

一、司法审查的普通法渊源

在《普通法与自由主义》一书的导论中,斯托纳说明了他为何要对美国宪政进行历史溯源这一前提性问题。“当我们就建国问题进行研究时,我们无法避免对我们今天所了解的建国遗产作出判断,而我们对于自己所能说的东西之信心,必然跟我们对于这一判断及我们的假设……之信心一样是有限的。”他认为“原则和制度的连续性是一个相当有道理的假设”,他的研究是“希望透过探究司法审查在建国时的地位,来理解当代的司法审查实践”,而之所以花大量的笔墨用来讨论那些在美国制宪前一两个世纪中学者的思想,是因为“这些思想和学术引出了建国的想法,并使之成为可能”,构成司法审查的要素并非美国土生土长,“尽管殖民地的经验和革命者的思考为其提供了熔炉”。同时,他对当下关于美国宪政制度起源的研究状况不甚满意,力图复原在现代自由主义之外的关注美国宪政的另外一种已经被今人所忽视的普通法视角。为什么是普通法的视角?他认为,普通法乃是从一个面对争议的法官或者陪审团的角度所看到的法律,而不是从至高无上的君主或者拥有主权之人民的角度所看到的法律。普通法的精神乃是对蕴涵在传统中的智慧表示敬畏,它不仅是在法庭上解决案件,而且包括某种思考政治自由的方式。虽然普通法与今日的宪法不同,但两者之间有着深层关系。为什么美国在奉行民主治理制度的同时坚持司法审查制度?他认为,司法至上的说法并不能回答此问题。在美国法院的裁决中,有某种东西是至高无上的,唯有通过关注普通法对美国宪政制度的影响,关注它赋予判决的要求和形式,我们才能对这一问题予以理解。

在此基础上,斯托纳开始考察17世纪英国大法官爱德华·柯克的法律思想所表明的英国普通法传统和思想家霍布斯的早期自由主义政治哲学,展现普通法的心智与自由主义政治理论在思考法律和司法判决的方法之间的截然不同。为何要从柯克谈起?因为柯克的思想“包含着对于法律和司法判决的性质的思考,这些思考超越了具体的时空……”。柯克坚持法律等于理性,这种理性不是一种理论天赋或科学理性,而是一种实践能力,“……普通法无非就是理性而已,它可以被理解为通过长期的研究、深思和经验而实现的理性之技艺性的完美成就,……没有人(仅靠他自己)会比普通法更有智慧,因为法律乃是理性之圆满状态。”斯托纳认为,柯克所关注的问题是:什么是法律?他总是从法律的内部、知识传统的内部来观察问题。这不仅体现在柯克与詹姆士国王的那段著名对话中,更是表现在他对被后人视为司法审查先例的邦汉姆案的裁决理由之中。进而斯托纳指出,在把柯克的那段著名裁决理由视为美国司法审查学说之先例时,需要注意的是:柯克坚持法官之援引普通的正当和理性的权力仅限于在具体案件中、在解释一部具体的制定法的语境中使用;柯克的论证逻辑属于对一部制定法进行司法解释的活动,而非取消制定法,但在他进行判例汇编时赋予了该案更广泛的含义,即让人看到了隐藏在其法律解释背后的理据乃是根本性法律的观念,进而发现了“柯克据以‘审查’制定法的具体的基本准则也不是技术性的,而是一个隐藏在宪政政府之理念背后的大原则”。柯克遵循的是普通法的思维传统,他预设了历史的连续性,坚持搜寻古代的先例,尊重普通法中所蕴涵的丰富经验和智慧。斯托纳认为,“柯克著述的力量在于它具备同化吸收、并整合出一个法律整体的能力,而它的弱点则在于,他没有能力从头开始——或者说适应时运的剧烈变化。”而霍布斯正是抓住了柯克法律思想的这种弱点,反对普通法法律家的诉诸先例的思维,他更倾向于探究因果关系的科学理性,认为通过了解、控制意志的起因,我们就能更好地控制行动的后果。霍布斯基于自我保存的欲望之原则,阐述了毫不妥协的个人主义——这一自由主义的标志之一,并以此为出发点运用科学理性阐发了其政治哲学。他从自然状态的假设演绎推理出“信约”、“主权”、“法律”等概念。霍布斯将主权定义为一种人造的秉有正确理性者,认为君主个人的理性,因为其重复的是自然状态下每个人秉持的理性,所以能够普遍地适用,从而具有真正的公共性。而普通法法律家的理性则不同,因为他们总是生活于多少有些神秘的专业团体内,这团体虽然也是由个人组成的,但个人却从来不能完整地支配自己。进而他提出法律就是主权者的命令,主权者拥有立法权和司法权,普通法不能对国王施加那些由法官强制执行的约束,主张以科学理性改造普通法的理性。斯托纳认为,虽然霍布斯被认为是法律实证主义的创始人,但其理论中也具有某些宪政主义意涵,即尽管霍布斯所提到的根本性法律是约束臣民支持主权者的一切权力的,但它是一根悬挂着某种早期的宪政主义的纤细的线,它提供了一项可以用来判断从主权权力那里获得授权之合法性的原则;同时霍布斯论证了自我维续权利不可让渡的正当性,这种不可让渡的权利也体现在美国的宪法之中。

综上可见,柯克所代表的普通法理性乃是一种注重经验的进化论理性主义,而霍布斯坚持的科学理性则是一种注重建构的理性主义,两者对法律和政治的理解存有明显的对立。斯托纳认为,经由洛克、孟德斯鸠、布莱克斯通对柯克的普通法思想和霍布斯的自由主义理论之吸收、调和与发展,美国的建国者们间接地吸纳了柯克与霍布斯的思想。这体现在美国独立革命、费城制宪会议及关于《权利法案》的宪法辩论中。在斯托纳看来,《独立宣言》更像是一份对英国国王和国会的起诉状,其所表达的不仅是一个革命的理由,也是一个宪法的理由。美国宪制虽然建立在至高无上的人民意志之上,宣布了与英国的政治决裂,但却继承了英国的普通法精神。美国宪法多少融合了近代政治理论家的科学推理与律师和法官的普通法推理,它具有对不成文法的宣示和补救性质。《联邦党人文集》中关于司法权的讨论,涉及赋予新政府以其独特形式的联邦制和权力分立这两项原则,预设了权力分立的司法审查所隐含的对于法律的理解,超出了实证主义对“法律之治”的认识(在这种认识中,立法机构事先的意志与随后的执行活动的相符问题,要优先于规则本身的正义问题)。司法审查是建立在强调成文宪法之限制性条款的必要性之上的,而且其是基于普通法的精神从成文宪法中推论出来的而非宪法的明确规定。汉密尔顿在为司法审查辩护时尽管指出法官是“宪法的可靠的守护者”,但他也明白人民才是宪法“天然的守护者”。斯托纳认为,此论述乃是对司法审查之普通法解释的完善,因为“司法审查秉承了普通法的精神,它是不成文的,因而,任何一部制定法,或任何法院的判决,均不是对何为正义的最终解释。成为守护者,并不等于成为至高无上者”。而这是由人的抉择之有限性和守护法律之必要性所决定的。

我认为,斯托纳的这种历史溯源式的分析,的确在思想史的意义上揭示了美国司法审查制度的普通法渊源,具有重要的学术价值。但是,在我看来,斯托纳的这种历史分析更多的是解释了普通法的精神如何影响了美国司法审查的问题,而对于为什么普通法能够对美国的司法审查产生影响的问题,或者说两者之间究竟存在什么样的理论关系问题,并未能够有效地给以分析。而对后一个问题的探究显然有助于深化对前一个问题的认识。据此,我将借助哈耶克的理论对普通法与司法审查之间的理论关系问题进行讨论。

二、普通法与司法审查的理论关系

我之所以要借用哈耶克的理论来讨论普通法与司法审查的理论关系问题,不仅因为哈耶克所坚持的进化论理性主义 正是普通法所依凭的哲学根基,而且哈耶克所建构的“普通法法治国”理论与本文的论旨具有很大的相关性。哈耶克基于理性有限的无知观构建其宏大的社会理论、自由理论及法律理论,他认为法律是人类历史进程中的一部分,法律是先于国家出现的社会自生自发的规则,衡量法律规则及人(包括政府)之行为正义与否的标准是正当行为规则。所谓正当行为规则,指的是社会在长期的文化进化过程中自发形成的那些规则,亦即那些“在它们所规定的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正义行为规则,而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果。这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们的目的时可以动用什么手段进而能够防止发生冲突而界分出了个人确获保障的领域”。

如前所述,普通法尊重传统智慧和累世沿袭而来的习惯,强调连续性,其所依凭的也是进化论理性主义。普通法是先于立法,通过遵循先例的司法原则,在不同时期的判例的基础上,经过长期的进化而自生自发形成的行为规则。“普通法‘并不是由特定案例组成的,而是由一些一般性原则构成的,当然,这些原则从那些案例中得到了证明和解释。’”因此,在哈耶克看来,普通法是生成于司法过程之中的正当行为规则,即他所谓的内部规则或者自由的法律。 普通法具有正当行为规则所具有的否定性、目的独立性及抽象性的特征。这种特征也正是普通法所奉行的法律至高无上原则的理据所在。这一法律至高无上原则,在早期意味着国王不得凌驾于法律之上,现在它意味着政府机构的行为要受到普通司法程序的审查。

由此,在我看来,普通法对于美国司法审查所产生的影响正是在于,美国的司法审查吸纳了普通法所秉持的进化论理性主义,即以正当行为规则为其根本依据。由被委任的可终身任职的法官所组成的法院,为何能够宣布经由民主选举产生的议会所通过的法案违宪而无效?从表面上看,这的确让人产生司法审查具有反民主的困惑。但是,如果我们依据哈耶克的正当行为规则理论来审视司法审查,那么这一困惑可能就会得到消解。

在此,我不否认司法审查有权力制衡方面的考量,但这不是本文所关注的问题。一般对司法审查的辩护是认为司法机关所实施的是代表人民意志的宪法而不是法官自己的意志。而在哈耶克看来,“甚至宪法也立基于(或预设了)人们对一些更为基本的原则的根本同意,尽管这些原则可能从未得到明确的表达,但是它们先于成文的基本法以及对这种基本法的同意而存在,而且正是它们的存在,才使这种基本法以及对它的同意具有了可能。”显然,哈耶克所说的“更为基本的原则”就是正当行为规则。美国宪法中并未明确规定法院有司法审查权,司法审查的理据很大程度上在于对普通法的精神,即正当行为规则的恪守。因为正当行为规则乃是判断某种行为是否正义的标准。同时,法官凭其对普通法的谙熟,通过相当复杂的程序,能够对案件审判所依据的正当行为规则做出解释。法官宣布议会法案的无效,并不是以法官的个人意志对代表民众的议会的意志的否定,而是法官依据正当行为规则所做出的更加趋于正义的判决。“我们没有理由认为多数决策具有一种更高的超个人的智慧,因为在某种意义上讲,只有自生自发的社会发展所达致的成就才可能具有这种智慧。多数决议亦绝非是生成这种超越性智慧的所在。”这里的超越性智慧指的就是正当行为规则。为什么议会的多数决议要接受正当行为规则的检验?因为正当行为规则是经由长期的社会进化所形成的适用于无数事例的规则,是对一个社会一以贯之的正义观念的表达,而多数决议则可能体现的是追求即时性的特定目的和利益,这种即时性利益的追求有可能背离正当行为规则,从而可能对整个社会的自生自发秩序造成损害;只有那些符合正当行为规则的多数决议才能与人们所信奉的一以贯之的正义观念相一致,进而才有助益于整个社会的自生自发秩序。

需要注意的是,美国宪法 虽然是人为制定的,其中包含着哈耶克意义上的组织规则,但是其更具有正当行为规则性质的阐明的规则,亦即对不成文的正当行为规则的宣示,比如《权利法案》的纳入;而且美国宪法赖以为凭的那些未阐明的正当行为规则更不能为人忽视。美国早期司法审查的主要形式是审查一个特定行为与宪法是否相悖,同时也存在着自然正义司法审查(即“在很多案件中,法官认为,如果法律与宪法原则相符,但与自然正义相悖,那么该法律就仍然是无效的”)。尽管这种自然正义司法审查的形式后来退出了历史舞台,但是由其发展而来的依据正当程序条款的司法审查形式为美国法官所采用。这里的自然正义司法审查和其后的正当程序条款司法审查,在很大程度上所依据的就是正当行为规则中的未阐明的规则。可见,美国司法审查的一个根本理据就是正当行为规则。

根据上述分析,我认为普通法与美国司法审查的内在理论关系在于,两者所依凭的都是哈耶克意义上的正当行为规则。正当行为规则所仰赖的有限理性精神,不仅体现在作为普通法重要原理的遵照先例原则和法律至上原则之中,而且也体现在美国司法审查的实践中。这种精神或许就是斯托纳所要复原的关注美国司法审查的普通法视角之旨趣所在,也可能是他所说的在美国法院的裁决中所存在的那种至高无上的东西。诚如有学者所言:“司法审查,并不是美国人的发明,而是一种如宪法性法律本身一样历史悠久的安排……。”在这种历史悠久的安排中蕴涵着进化论理性主义的有限理性精神。

三、司法审查的普通法困境与申辩

一如上文的分析,受普通法的影响,法院行使司法审查权的一个根本理据是正当行为规则。由此,对司法审查之普通法分析的至为重要的批评就可能来自于对正当行为规则的质疑,这是对司法审查的普通法解读所不能不面临的困境。相应地,本文对于这种批评也将予以可能的申辩。

法院依据正当行为规则来限制政府对即时性目的的追求,而这种正当行为规则乃是过去的长期经验的体现,以这种过去的经验如何能够应对未来纷繁复杂的不断变化的情势?这正是斯托纳所指出的柯克法律思想的弱点所在,这也是霍布斯反对普通法的一个重要原因。庞德也指出,“英美的司法经验主义体系受到太多的批评表明,它们应该对其顽固性负责,由于此顽固性而使美国法在19世纪末停滞不前,而人类的其他方面却在前进。” 还有,这种依赖过去的经验所得出的规则有可能是错误的,如果法官一味地依凭这些错误的规则来审查政府的行为,那么这就会背离司法审查的初衷。

对此质疑,哈耶克认为,“司法审查对于变革而言,并不是一绝对的障碍,它对于变革所能起到的最糟糕的作用也只是延缓变革的进程,并且促使立宪机构必须就争议中的原则做出舍弃或重申的决定。”同时,他一方面主张可以通过立法来纠正那些不能应对全新情势的正当行为规则; 另一方面认为,在新的情势不断出现、业已确立的规则不充分的情况下,法官要担当起根据原来的规则提炼、阐述新规则以应对新问题的使命。此处,我们看到了司法审查坚持普通法精神的局限性,以及立法权对司法权的平衡和补充。这也正如斯托纳所指出的,尽管法官是“宪法的可靠的守护者”,但人民才是宪法“天然的守护者”。事实上,美国宪法修正案的通过就说明了这一点。在我看来,哈耶克的上述申辩似乎也解释了斯托纳在《普通法与自由主义》一书中所力图论证的“自由主义何以能够被解释为似乎可被普通法吸收而非破坏它的因素”的观点。

然而,更为紧要的问题是,即使我们承认前文对正当行为规则的质疑不能成立,并且法官也能够确当地适用、阐释正当行为规则,那么依凭正当行为规则的司法审查是否就能够保障经由法院审查通过的议会法案不对个人自由构成侵犯?因为哈耶克所谓的正当行为规则可能是一种形式原则而不具有实质意义,所以法院依据这种仅具有形式意义的规则对立法进行司法审查时,就极可能防阻不住那些压制性的侵犯个人自由的立法。对此,哈耶克承认,“……甚至一般性的、抽象的且平等适用于所有人的规则,也可能会对自由构成严苛的限制。”但是,他认为这种状况极为罕见,“因为我们有着一项重要的保障措施,即这些规则必须适用于那些制定规则的人和适用规则的人……而且任何人都没有权力赋予例外。”由此,我不禁想到在普通法之外为什么会有追求实质公平的衡平法的出现。这大概与普通法过于拘泥于形式公平有关。这使我们看到了秉承普通法精神的美国司法审查所具有的深层缺陷。而对于这一缺陷,斯托纳似乎并没有认识到。



本文作者:任瑞兴

文章来源:北大法律信息网

责任编辑:向雨心 实习编辑:王倩倩

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