“对赌”碰上疫情,何去何从?
2020年3月21日      ( 正文字号: )
文章标签:违约责任   免责事由   不可抗力
[ 导语 ]
估值调整机制,俗称“对赌协议”,是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时,为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的,包含股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议,在投融资活动中较为常见。然而,受到新冠疫情的影响,参与对赌的公司若无法完成对赌条件而触发补偿、回购条款,相应的补偿/回购义务主体能否提出不可抗力抗辩而免责或解除合同?此种主张在实践中面临何种困难?不可抗力抗辩又将对诉讼产生何种具体影响?对此,以现行规范为基础,总结司法实践经验,在案例中探寻法政策取向,有助于明确新冠疫情与对赌协议的相关问题。
[ 内容摘要 ]
受到新冠疫情的影响,参与对赌的公司若无法完成对赌条件而触发补偿、回购条款,相应的补偿/回购义务主体能否提出不可抗力抗辩而免责?此种主张在实践中面临何种困难?不可抗力抗辩又将对诉讼产生何种具体影响?以现行规范为基础,总结司法实践经验,在案例中探寻法政策取向,有助于明确新冠疫情与对赌协议的相关问题。
[ 内容 ]

一、融资方主张不可抗力抗辩的难点

(一)实证分析

对于新冠疫情及防控措施,全国人大常委会法工委发言人曾表示,其属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。[1]因此,根据《中华人民共和国合同法》第94条、117条及118条之规定,受疫情及防控措施影响而应承担相应违约责任的融资方,可以提出不可抗力抗辩而主张免责,或由于不可抗力致使不能实现合同目的而主张解除合同。

然而,过往对赌纠纷案件表明,司法实践对于支持当事人不可抗力抗辩持审慎态度。以“不可抗力”“对赌”作为关键词在中国裁判文书网进行检索,可得18起案涉争议与不可抗力直接相关的案件。其中,当事人明确提出不可抗力抗辩及相应依据的共计12起(如下图。其中,4起案件法院未在文书中对不可抗力问题进行分析,故不予列举),但最终以该抗辩作为当事人免责依据的并无一例。

分析上述案件可知,法院对于当事人不可抗力抗辩未予采纳的理由,主要集中于证明责任方面。具体而言,在对赌纠纷案件中,若融资方以不可抗力作为免除自身责任的基础,其应当证明不可抗力事实存在,以及该事实与其不能履行合同义务之间存在因果关系,否则需承担举证不能的不利后果。在上述案件中,当事人普遍对于此二者的证明存在缺陷,由此导致其抗辩未受采纳。

此外,由于上述案件并未涉及与流行病相关的情形,故再比照2003年“非典”疫情在相关案件中作为不可抗力的情况以作参考。“非典”疫情爆发后,同新冠期间法工委的立场一样,最高人民法院明确了“非典”疫情构成不可抗力,[2]司法实践也对此种定性予以认可。例如在白俊英、土默特左旗人民政府合同纠纷案中,一审、二审法院及最高人民法院均认为“非典”构成不可抗力,并根据公平原则由双方分担损失。[3]虽然曾有法院在判决书中表示,“非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响,如果不影响合同正常履行,非典就不能被视为不可抗力”,[4]但该观点实质上仍是对“非典”疫情与合同非正常履行之间的因果关系的否认,而非对“非典”疫情的不可抗力性质的否认。与之相似,新冠疫情及防护措施在未来司法实践中的定性应较为明确,但存在因果关系认定的问题。

综上,根据司法实践经验可知,融资方对不可抗力的事实性证明及因果关系的证明问题,是其以疫情及防控措施作为不可抗力抗辩的主要难点。


(二)融资方对不可抗力的证明

1.不可抗力事实性证明

对不可抗力事实性证明的要求,基于事件影响范围的不同而有所区别。部分事件发生在特定区域内或者特定时间段内,可能只波及少数人群,甚至只对当事人产生影响,例如政府针对特定企业的征收行为等,故当事人需谨慎注意留存证据。部分事件可能产生较大的影响,其客观性、必然性在相当范围内能够得到较为广泛的认可,例如本次新冠疫情等,此时对于当事人的举证要求相对较低,且客观而言也更易于当事人收集留存证据。

然而,这并不意味着当事人对于疫情所涉及的事实性情况全无证明负担。疫情造成的影响可能因地区、行业等因素而不同,并不一定皆达到不可抗力的要求;各地政府采取的防控措施内容有所差异,持续时间亦很难达到“众所周知”的程度。因此在具体诉讼中,融资方仍然应当对于政府的管控措施、企业停工复工情况、仓储物流状态等事实举证,需注意保存政府管控措施文件等。

日前,商务部、工信部等有关部门下发通知,要求各级主管部门支持贸促会、商会等为外贸企业和境外项目实施主体无偿出具不可抗力事实性证明,并协助申领。[5]此举将便捷融资方对不可抗力之事实进行证明,减少其因证明不力导致的损失。

2.因果关系证明

因果关系是不可抗力引起预定法律效果的核心,其证明是融资方实现不可抗力抗辩意图的重要环节。有学者认为,不可抗力必须是债务履行受阻的最近、唯一和关键原因,且不能存在阻断因果关系的事由。[6]因此,在疫情后可能出现的对赌纠纷案件中,融资方至少应当证明,其业绩或IPO承诺等未能达成,系疫情或防控措施干扰的结果,且根据疫情前公司的运行状态、上市准备情况以及所处行业整体态势等指标,基本可以作出融资方本应完成相关承诺的合理推测,方能证明不可抗力与履行受阻之间存在因果关系。

然而,此种因果关系的证明难度较大,实践中往往难以获得法院认可。在前述案件中,多起系法院未对因果关系予以认可。例如,在天津硅谷天堂合丰股权投资基金合伙企业(有限合伙)与李志民、新疆天海绿洲农业科技股份有限公司增资协议纠纷案中,被告主张中国证监会18个月暂停新股发行审核以及新疆地区暴恐事件构成不可抗力,受此影响目标公司未能完成IPO承诺,故应免除其未依约回购股份的违约责任。对此,新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院认为,其一,证券管理部门暂停IPO审核并非目标公司未能成功IPO的唯一、主要原因,被告未能举证因果关系成立;其二,新疆地区暴恐事件并未波及目标公司,其与目标公司经营情况以及是否能够成功IPO之间并无因果关系。[7]

同时,在因果关系的证明问题上,司法实践中存在一些可以作为判断标准的具体因素,例如是否存在当事人行为构成对合同履行基础的再次肯认(如前述案例2),不可抗力事件的发生时间与合同义务履行时间之间的顺序关系如何(如前述案例5),是否存在可供选择的其他克服方式(如前述案例6),等等。这些判断标准体现出法院对于因果关系证明持有的相对严格的认定标准,进一步增加了对赌纠纷案件当事人对因果关系证明的难度。

此外,当事人亦须根据疫情及防控措施对合同履行的实际影响程度来证明不可抗力与(部分)履行不能、迟延履行或合同目的无法实现之间的因果关系,并以此主张对应的请求或抗辩,而不应错乱因果。


二、不可抗力对对赌纠纷案件的可能影响

若上述难点问题得到解决,则疫情及防控措施作为不可抗力抗辩应可证成。此时,不可抗力将给对赌协议纠纷案件带来何种影响?是否必然导致相关责任的免除?责任的免除又是否因补偿或回购义务主体的不同而有所区别?对此,选取判决结果较为典型的“建信金牛与南昌宝葫芦”案[8]作为分析样本,可以对上述问题作出初步的解答,较为清晰地了解不可抗力对于对赌协议纠纷案件可能产生的影响。

(一)主要案情

原告建信金牛(投资方)与被告南昌宝葫芦(目标公司,以下简称被告A)、陈宗伟、宋徵玉、王俊华(三人均为目标公司工商登记股东,以下简称被告B)签订《投资协议书》,约定原告向被告A投资持股。同日,原告与被告B签订《股权转让协议书》,约定如被告A不能按期支付按照每年度不得低于18%之收益获得股息分配,则原告有权要求被告B回购股权。在原告依约支付了投资款后,被告A的项目土地被政府征收。原告向被告B发函指出被告A由于政府资产征收且无法按照约定分配股息,要求被告B依约回购原告股权。被告B向原告复函确认但并未依约回购。故原告诉请被告B偿付投资款、利息及违约金,回购原告持有的股权,且被告A对上述欠款本息承担连带还款责任。

该案主体关系可以简化如下:


(二)案涉不可抗力及其影响

该案中,被告答辩称政府征收土地系不可抗力,属于法定免责事由,并获得了法院认可。此时,根据《合同法》规定,不可抗力可以产生法定解除权及免除违约责任两个法律效果。然而,法院在判决中并未因此免除被告B的责任,理由在于不可抗力产生的法律后果均只针对本合同当事人,不能突破合同相对性。根据《合同法》第121条规定,当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。原告与被告B签订的《股权转让协议书》属于另一合同,被告B因为被告A之原因构成对原告的违约,该责任不因不可抗力的存在而免除。

实质上,该协议书是一个附生效条件的合同。“条件”本就为成就与否不可确定的客观事实,不论何种原因导致其成就或不成就,均不影响其对合同效力的控制力。换言之,不可抗力只是导致条件成就或不成就的因素,而不是导致补偿或回购义务主体履行义务受阻的原因。退一步讲,即便不可抗力抗辩能够突破合同相对性,由于被告B的义务为金钱给付,也并不存在履行不能或合同目的无法实现的问题。


(三)不可抗力对不同补偿/回购义务主体的影响

前述案件存在特殊性,体现在回购条款是由投资方与目标公司股东通过单独的股权转让协议约定的。而在对赌实践中,补偿或回购条款还可能被设置在投资协议或其补充协议中,补偿/回购义务主体也可能是目标公司、股东/实际控制人或二者皆有,亦可能涉及担保责任。在不同情况下、对于不同主体,不可抗力造成的影响有所不同。具体而言:

其一,若目标公司未履行以业绩、IPO等承诺作为条件的补偿或回购义务,则该违约责任一般无法因不可抗力而免除。因为此时,不可抗力仅影响条件的成就,而未对义务的履行造成影响。

其二,若业绩、IPO等承诺不再只是一种被作为条件的客观评价指标,而是与补偿或回购并列作为公司义务,则二者之间具有关联性且前者具有第一性。此时,不可抗力对目标公司产生的影响不再只是作用于“条件”之上,而是直接关涉到合同义务的履行,由此便存在主张免责或解除合同的空间。

其三,对于股东/实际控制人等而言,无论其补偿或回购义务被约定在附属合同还是独立合同中,均不得以不可抗力导致条件成就为由拒绝履行义务或主张免除责任。基于担保的从属性,股东的担保责任受到主债务范围的影响。


三、结论

在对赌协议纠纷案件中,当事人面临不可抗力的证明难题,不可抗力产生的具体影响亦因情况的不同而异;且整体而言,司法实践对于对赌协议中不可抗力的运用显示出较为保守的态度。这极大地增加了当事人以不可抗力主张免责或解除合同的难度。然而,疫情及防控措施既属不可抗力,其对对赌实践造成的影响也是难以预料的。若投融资双方秉承友好协作、及时止损的理念进行理性沟通,对于双方而言或许都是更加明智的选择。更重要的是,伴随着现行法的完善和法学理论的发展,对赌纠纷应当在司法实践中寻得更好的出路。



(本文作者胡丹阳,中国民商法律网责任编辑。本文内容仅代表作者个人观点,不代表中国民商法律网。)

[ 注释 ]

[1] 参见《企业因疫情不能正常履行合同怎么办?全国人大常委会法工委发言人臧铁伟说法律有相应规定》,中国人大网2020年2月10日文。
[2] 《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知(法[2003]72号)》。因“情况已变化,实际已失效”,该通知于2013年经最高人民法院法释[2013]7号文件废止,现已失效,但无碍其在文章中的论据作用。
[3] 参加最高人民法院(2016)最高法民再220号民事判决书。
[4] 此为河南省开封市中级人民法院在开封市兴杰房地产开发有限公司与开封市教育建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案中所持观点。该案的主要案情为:2002年12月19日,兴杰公司(被上诉人、一审原告)、教育公司(上诉人,一审被告)签订住宅楼工程合同,并约定于2003年12月27日前交付使用,逾期按总价的日万分之二进行罚款。合同签订后,教育公司开始施工直到2005年7月28日,2005年8月5日才竣工验收。为此兴杰公司诉至法院要求教育公司支付违约金1029000元。参见(2010)汴民终字第1073号民事判决书。
[5] 《商务部关于应对新冠肺炎疫情做好稳外贸稳外资促消费工作的通知(商综发〔2020〕30号)》《工业和信息化部关于应对新型冠状病毒肺炎疫情帮助中小企业复工复产共渡难关有关工作的通知(工信明电〔2020〕14号)》。
[6] 参见叶林:《论不可抗力制度》,《北方法学》2007年第5期,第41页。
[7] 参见新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院(2015)阿中民二初字第112号民事判决书。又如河北华安生物医药股份有限公司、以岭医药科技有限公司新增资本认购纠纷、买卖合同纠纷案,详见最高人民法院(2018)最高法民申5504号民事裁定书。
[8] 参见江西省高级人民法院(2015)民一初字第3号民事判决书。

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