我读74: 拉德布鲁赫的法律借鉴观 ——我读《法学导论》
发布日期:2017-4-15      正文字号:
文章标签: 法理学   法与文化   西方法律文化
[ 导语 ]

“罗马法在1450年至1550年之间如此蹑手蹑脚地潜入了德国,以至于这个影响最为深远的德意志法律史进程竟然在几乎没有被同时代的人所注意到的情况下得以实现”。在拉德布鲁赫看来,德国对罗马法的继受,是“一个伟大的民族为了一个外国的、异国语言的、千年之久的法典而放弃来他的祖国的法律”。

[ 内容 ]

拉德布鲁赫于1878年出生于一个小商人家庭,自小受到路德新教的熏染。路德教所包容的道德情怀、人文主义加上富有田园乡土生活气息的成长环境,塑造了拉德布鲁赫的道德品行和艺术天分,也使得这位法学大师曾一度沉醉于诗人和作家的梦中。最后,迫于服从父亲的意愿,拉德布鲁赫才开始学习法律,并拜师于现代刑法学大师李斯特门下,这位好老师的榜样力量成为日后他在法学研究道路上一直坚持下去的重要原因之一。《法学导论》这一本书,正是他站在自己最初面对法学学习时无从下手,困难重重的立场上,旨在为“初入道的法律工作者”提供的一部导论。身为一名读者,在我看来,这本书并非是一本严肃的“法学教科书”,也并非是一本具有实践意义的法学职业规划指引。相反,拉德布鲁赫所展现的,是一个不同法学领域的缩影,他更多地是以自己独到的见解来阐述问题,同时为法律人提供方法论的指导。


一、拉德布鲁赫本人的理解

拉德布鲁赫本人认为,他的生命和思想统一的实质生长基础是“传统”,是一种古典人本主义的传统,这种人本主义甚至可以追溯到古希腊时期。于是,希腊的哲学和拉丁法学,加上希腊化罗马时代的人本主义,三者合一的混合体成为了拉德布鲁赫思想和行为的主要认识来源和精神支撑。

从《法学导论》一书中,我们可以清晰地看到,拉德布鲁赫本人所想强调的“传统”并不等同于通常意义上人们所认为的传统。他努力将人本主义中的人性关怀与社会、思想史联系在一起,使之具有自己的特色。在他看来,民族传统应当超越民族的人性或者人本的传统,这种思想理念或精神文化上的传统是一般抽象化的传统,其体现的应不仅是一个民族的“民族精神”,而是人性或人本的人类精神。只有从民族这一“共同体”上升到整个“社会”的角度,才能够解释法律的内容或现象,否则看到的只能是冰山一角。因此,在对法律起源和法律内容的认识上,拉德布鲁赫自然地与传统历史法学派相冲突。

回到德国的法律史进程中,中世纪的德国还尚无公法、私法的划分,此时的德国通过以私法意义上的意愿取代了公法意义上的约束力,尤其是以服兵役的义务为典型,即通过契约关系来约束服兵役的义务,因而在这一方面造成了国家权力的缺失。在这样的德国民族传统下,私法基于公共职能而被制定,公共职能的执行却又以私法为基础,这样的公法色彩在劳动关系领域得到了淋漓尽致的体现。直到德国继受罗马法之后,公法与私法才有了严格意义上的区分,也正是这种区分使得德国民族传统下的领主开始拥有对领地上的公法性质上的绝对权,但也同时使得贵族地主们对农民统治演变为一种肆意的私权。拉德布鲁赫认为,“它一方面解除了领主对各等级在私法上的依赖,并使之被赋予公法上的对于其领地的绝对号令权;而另一方面,它也消除了易北河沿岸贵族地主们对其农民统治中的家长制因素”。[1]从这一现象上看,就能够理解拉德布鲁赫所想表达的世界史对民族传统渗透的思想,就是对德意志民族,对其间已逾千年之久的世界适用罗马法!

拉德布鲁赫在《法学导论》一书中提到,这种法律史上的原因在于:本民族的法律并非一样,相反,领地与领地、城市和城市之间的法律各不相同;本民族的法律并非确定,而是不成文的习惯法,故其不能够满足日益增长的交往需要。在这样的情况下,成文的罗马法逐步得到人们的认可,并在实践中得以运用,加上法院的规定、罗马法理论的教习以及相关文献著作的活动,最终完成了这项德国法借鉴罗马法的史无前例的历史进程。


二、拉德布鲁赫法律借鉴观的启示

诚如米健教授在其叙述的《拉德布鲁赫的生平及其思想历程》中提到的那样,“就拉德布鲁赫看待接受外国法律的角度而言,其思想境界显然是高于历史法学派的。在有几千年历史文化传统的中国,在传统观念根深蒂固、梦回萦绕的土地上,我们如何看待西方法律文化,如何超越民族与传统的局限去考察和接受它们,从而取他山之石攻我之玉?”

回到中国的历史进程中,中国的法制史可追溯至夏启夺取政权建立夏朝,中国的国家和法律制度正式形成,以“天罚神判”的神权法律观作为统治思想之时。而在此后接近4000年的历史中,这一段令中华民族引以为傲,自认为“源远流长、博大精深”的民族历史却走上了一条固步自封,墨守成规的法制道路。我们可以很有底气地说,中华民族的历史在世界史的发展中曾有过辉煌的时刻,但在面对世界各国的法律时,我们却只能哑口无言。

19世纪中叶,“International Law”开始试图突破中国紧闭的思想大门,这一段历史也从侧面上反映出了中国民族传统融入世界的举步维坚。作为“开眼看世界”的第一人,林则徐诚请美国传教士伯驾(Peter Parker)和袁德辉对瑞士国际法学家瓦特尔(Emmerich de Vattel, 1714-1767年)的著作进行了翻译,后译文收入魏源所编《海国图志》,此次活动则被认为是国际法传入中国的重要佐证之一。就这样,通过那个时代特有的译书方法,这批译著就这样从理论上和平地、悄无声息地将国际法带入了中国,也正是依靠从这批译著中获得的国际法知识,晚清政府才终于有能力开始了依据国际法与各国交往的历史。

以上述国际法传入中国的历史为例,可以看出中国民族传统最初在对待西方法律文化时,以被动学习、消极接受的态度为主。相比而言,德国在对罗马法的继受态度上则表现得颇为主动,积极适应时代发展的不同变化。更进一步的是,德国对罗马法的习惯和适应,不仅表现在对罗马法理论的接受,而且在实践中还得到广泛的认可和应用。就这一点,中国民族传统“很好地”做到了对民族性的保持,却遗憾地错失了一次跟上世界步伐的机会。

中国所固守的民族传统为此付出了沉痛的代价。鸦片战争之后,中国封闭已久的思想大门在世界各强的大炮面前被无情地推开。于是,一场向西方学习的热潮如火如荼地展开来。从“开眼看世界”到“中学为体,西学为用”,这场看似浩大的思想、改革运动仍然没有产生令人满意的成效。我们也能够清楚地看到,其中“中学为体”思想下根深蒂固的中国民族传统所展现的对“西学为用”的强大限制作用。社会制度的落后对先进社会生产力的排斥,这是在德国法继受罗马法的那个时代,拉德布鲁赫所没有预见的。当然,“西学为用”终究也只是片面学习西方的表现。19世纪60年代以后,维新思想的产生才真正意味着西方资本主义文化和政治思想成为中国民族传统所思考的对象。

晚清律法改革就开始能够体现出中国民族传统主动学习,向西方法律借鉴的现象。如,1901年通商条约谈判中,张之洞向英国代表表示愿意以中国改革与当前形势不适的传统法律,以便与西方法律接轨为条件,改革中国法律与各国放弃治外法权挂钩,中国在法律上对外国人享有管辖权。于是,1902年年初,慈禧太后便以光绪皇帝的名义正式下诏,宣布修订《大清律例》以及制定“矿律”、“路律”、“商律”,以达到中国法律“切实平允、中外通行”。

有了法制,是中国民族传统走出的一小步,然而从“法制”走向“法治”却需要走更长的路。在梁启超先生的《敬告国中之谈实业者》一文中,他就感叹到“中国法律,公布自颁布,违反自违背,高低泰然,不以为怪”,认为新式企业,股份有限公司只有在强有力的法治之下始能生存,仅有法律并不能解决实际问题。再把眼光投向鲁迅先生,拿来主义为先生所首创,他对中华民族传统对外来文化、制度的认识提出了深刻的批评。他认为,一味地模仿西方文化是学不来的,离开人家几千年的根基,这种模仿只能是牙牙学语。于是,他提出了“拿来主义”,他所主张的拿,是运用脑髓,放出眼光的拿,是主动的选择,而不是靠被动“送来”的一切。他说道,“总之,我们要拿来,我们要或使用,或存放,或毁灭”。

如今,回过头再观察中国的法制建设和法治进程,拉德布鲁赫在100多年前所主张的超越民族传统,放眼世界的法律借鉴观仍然具有实际意义。尽管如此,我们更应该做到民族的就是世界的,世界的就是民族的,在对世界发达国家先进法律制度借鉴的同时,汲取中华法律文化精华,借鉴国外法治有益经验,但决不照搬外国法治理念和模式,形成具有中国特色的法律借鉴观,为世界所用。


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[ 注释 ]

拉德布鲁赫[德],米健译:《法学导论》,商务印书馆2013年版,第88页。

[ 参考文献 ]

[1] 拉德布鲁赫[德],米健译:《法学导论》,商务印书馆2013年版。
[2] 梁启超著,陈书良编:《梁启超文集》,北京燕山出版社2009年版。

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编辑:林俏俏

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