我读89:关于科学法律思维模式建构的几点思考 ——读《科学说需求》
发布日期:2017-9-30      正文字号:
文章标签: 民法总论   法理学
[ 导语 ]

科学的法律思维模式是进行法律研究的前提和取得科学的研究成果的必要条件。建构科学的法律思维模式的重要性毋庸置疑,读过张五常先生的《科学说需求》一书,结合对法学研究的思考,对此理解更深一层。本文将从前提确定、研究方法选择以及论证方法三个方面进行说明。

[ 内容 ]

一、前提确定

在任何研究的过程中,前提的确定都至关重要。一方面,确定前提是进行科学研究的第一步工作;另一方面,对相同前提的认同是进行问题讨论的首要条件。

张五常在《科学说需求》中讲到科学形成基于的三个重要信念中提到,“凡是现象或行为,其存在是靠主观的判断,而大家不能在这主观上有分歧”,“主观的现象受到客观的认同、共信,是科学的一个基础”[i]。这所表达的正是对于科学形成过程中关于大前提认识一致性的重要性说明。如果研究者们对于一个事物本身的主观认识大相径庭,那他们便无法一起进入科学地解释现象的环节。此处张五常举出对太阳运动这一客观现象认识不同的例子,通俗地阐明了其中原因,“我说太阳正在上升,是我个人的主观判断,要是你不同意,认为太阳正在下降,那么我和你就不可能一起科学的解释太阳的现象了。”因此也说明,共同的主观前提认识是科学一般化的第一个条件。

这一原理不仅仅适用在自然科学研究领域,在法学研究中,对于基本前提的认同同样是问题讨论得以继续的首要前提。

“第一个典型缺陷是‘自说自话’。突出表现为在制度性研究的过程中, 研究者前提的确定以及结论的得出过于随心所欲, 不但无视学界已有的共识, 甚至偏离研究者自己一贯的价值取向和预设的逻辑前提。”[ii]这是王轶教授在《对中国民法学学术路向的初步思考——过分侧重制度性研究的缺陷及其克服》一文中针对目前民法学界过分侧重制度性研究而导致的缺陷的总结。其表达之意与张五常先生异曲同工,皆是对研究前提和已有共识确定的重要性的强调和认同。目前学界在研究过程中为求创新和独树一帜打破一贯价值取向的情形多有出现,而此种做法的结果便是失去了共同讨论和解释问题的前提,成为典型的“自说自话”。

正如海德格尔所言: “把某某东西作为某某东西加以解释,这在本质上是通过先行具有、先行视见和先行掌握来起作用的。解释从来不是对先行给定的东西所作的无前提的把握。”[iii]这就意味着任何解释的首要条件便是对于“前提”本身的把握。在民法学研究中,尊重最低限度的价值共识应当成为进行制度化研究的要求。王轶教授认为,在坚持强式意义上的平等对待和没有足够充分且正当的理由的情况下,不得主张对民事主体的自由进行限制应当成为实质意义上的体系强制要求,且此种要求还应当体现在在问题讨论过程中对于观点相反者的反驳应满足更高的论证要求。笔者认同此两点的前提条件预设,但同时也认为此种要求应当可以延伸到对于民法基本原则如平等原则、意思自治原则、诚实信用原则等的整体要求。在问题讨论过程中,对民法基本原则的尊重应当成为共识;尊重平等地位,不轻易对任何一方给予偏私关怀;坚持私法自治,非经论证不得对自由进行限制;更大程度保护诚实信用者的信赖利益……诸如此类,都应当归入实质意义上的体系强制要求之中。


二、研究方法选择

对于不同的民法学问题应当进行类型化区分,而不同类型的问题研究目的不同,故应当从研究目的入手对问题进行思考,进而根据其所属门类选择适当方法进行解释和讨论。

依据民法学问题的讨论是否与民法规则的设计或适用直接相关,民法学问题可被区分为民法问题和纯粹民法学问题。民法问题与民法规则的设计或者应用直接相关,其承载着设计现实生活中相关制度的任务,因此在研究过程中需要更多关注制度对社会和生活的影响。与民法问题不同,纯粹民法学问题与民法规则的设计和适用无直接关联,其讨论意在对民法规则进行梳理和体系的建构,最终让其可以更好的服务于民法知识的梳理和传播[iv],因此在研究过程中需要更多关注的是如何简洁、清晰地在学术层面上描述民法规则的知识体系、便利知识传播并藉此获取认同,进而为民法规则调整社会生活的正当性提供间接的支援。

民法问题与民法学问题的研究目的显然不同,因此面对此两种类型的问题,应当采取不同的研究方法与解释路径进行讨论。民法学问题包括事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题、司法技术问题等。笔者认为,此两类问题研究方法的差异在价值判断问题中体现最为明显。

在民法学问题项下的价值判断问题中,问题讨论者需要将利益平衡置于首位,同时对于社会现实予以关注。其中涉及平等民事主体之间的利益冲突与平衡关系,以及民事主体与公共价值之间的利益冲突和价值选择,如何进行利益取舍以及价值选择的先后顺序都应当成为讨论者重点考虑的问题。此外在讨论的过程中,做出此种选择之后对于社会的总体影响、对当前社会实际和司法现状的认识、对于日常交易习惯的把握等,都决定了这种价值选择最终能否实现最优制度设计安排。

与民法问题不同,纯粹民法学问题项下的价值判断问题则更多体现为个人价值判断的取舍和主张,与民法规则的设计无直接关联,以上在民法问题中应受关注的方面自然不必作为重点考量对象。


三、论证过程

在对民法学问题的解释过程中,在确定研究前提、明确研究方法之后,对该问题的论证过程成为关键。而在这一过程中,论证方法的逻辑和选择尤为重要。

笔者认为在论证过程中,辩证思维是进行全面论证的关键。正所谓“知己知彼,百战不殆”,站在自己所持观点角度进行事前论证固然重要,但在对方提出其他观点时仍能为自己的观点辩护捍卫更为可贵和关键。全面、详实、客观的论证过程要求论证者用辩证批判思维对反面观点进行思考和探究,进而权衡其与自身观点的利弊得失,进行利益的取舍选择。

首先每一个问题的研究都是在前人已有的研究成果基础上进行的,因此对于既有学说和观点的总结与梳理显得更为重要,也只有在此基础上才能够进行更深入、全面的思考和研究。

其次应当进入的环节是在了解现有学说、观点及研究现状之后,个人对于此问题所持观点的总结表述,即个人观点的论证。Singer认为,对于争议的论证可从权利论据(Right Arguments)、社会效用论据(Social Utility Arguments)、司法职能论据(Judicial Role Arguments)和关于法律形式性的论据四个方面进行把握。此四个方面是对于论证出发角度的概括与说明,其中权利论据与社会效用论据侧重于阐述权利的正当性、正义性和法律规则可带来的最高社会效益;司法职能论据和关于法律形式性的论据则更侧重对法院在法律创制、适用、解释中的角色和法律规则本身的严格抑或弹性进行的讨论。笔者在此重点分析权利论据与社会效用论据。

权利论据是从当前所论证观点涉及的权利的正当性、正义性出发,对不同主体在不同制度设计情形下的利益实现程度进行权衡。以善意取得制度为例,该制度倾向于保护交易安全以及第三人的信赖利益,从而牺牲了原所有权人的部分利益。从权利角度分析,原所有权人享有所有权,其应当有对物进行支配的排他性权利;而善意第三人在支付对价、完成动产交付这一法定公示方法之后同样取得了完整的所有权。从合理预期角度分析,原所有人应当预见自己的脱离占有可能使自己遭受所有物的损失;而要求善意第三人预期合理合法交易中有可能存在交易对方没有所有权的风险则显得强人所难。在利益分配过程中,原所有人应当为自己没有妥善看管所有物承受相应的利益损失;善意第三人应当尽到合理注意义务,在符合惯常交易习惯、支付对价等的情况下,其利益应受到保护。因此在综合、辩证考虑正反两方面观点之后,善意取得制度的确定更符合权利的正当与正义。

社会效用论据从所论证观点带来的社会后果和社会效益角度出发,倾向于选择带来最高社会效益的制度设计。以善意取得制度为例,从交易成本看,若选择保护原所有权人,可以使得本身具有排他性的支配力和优先性的所有权得到更全面保护,但是这却会最终导致在交易过程中,交易人必须从方方面面谨慎调查对方是否是真正所有权人;而对于没有登记制度的动产来讲,这一调查过程成本、难度巨大,不利于鼓励交易活动、提升交易效率,大大增加了交易成本,自然无法带来最高社会效益。


四、对科学法律思维的认识

综合以上三个方面,科学法律思维模式的建构是逻辑思维与法律思维结合的过程。前提确定是进行研究的第一步,为求独树一帜而天马行空地创设前提的“自说自话”是不可取的,尊重最低限度的价值共识才是进行科学法律研究的端正态度。针对不同类型问题,应当从研究目的出发进行方法选择和问题讨论,脱离研究目的进行的论证往往是无意义的。论证过程是进行科学法律研究的核心,但尊重前提和研究目的也应贯穿论证的整个过程,忽略其中任何一点都会造成论证偏离科学框架,只有三者相辅相成才能完成科学的法律思考、研究过程。


作者:曹美璇 中国民商法律网责任编辑

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[ 注释 ]

[i] 张五常:《科学说需求》,中信出版社2014年版,第3-4页。
[ii] 王轶:《对中国民法学学术路向的初步思考—过分侧重制度性研究的缺陷及其克服》,载《法治与社会发展》2006年第1期。
[iii][德]海德格尔: 《存在与时间》(第三版),陈嘉映等译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第176页。
[iv] 王轶:《论民事法律事实的类型区分》,载《中国法学》2013年第1期。

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编辑:曹美璇

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