品茗79:表见代理中被代理人因素的权衡取舍 ——基于卡尔多-希克斯效率模型的分析
发布日期:2018/3/10      正文字号:
文章标签: 民法总则   无权代表行为
[ 导语 ]

  2017年10月1日起实施的《民法总则》第172条延用了《合同法》第49条的规定,但其依然回避了在表见代理的构成中应否考虑被代理人可归责性这一问题。本文将以法经济学的方法对该法条中表见代理中被代理人因素的权衡取舍问题进行分析。

[ 内容 ]

2017年10月1日起实施的《民法总则》第172条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效”。显然,《民法总则》第172条延用了《合同法》第49条的规定,但其依然回避了一个重要的问题:既然表见代理中由被代理人承担代理行为有效的后果,那么在表见代理的构成中应否考虑被代理人可归责性的因素?

《民法总则》第三次审议稿第176条规定,表见代理的构成中要考虑被代理人的因素,在“行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等,假冒他人的名义实施民事法律行为的”和“被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗, 或者与行为人特定的职务关系已经终止,并且已经以合理方式公告或者通知,相对人应当知悉的”情形下,不构成表见代理,但是《民法总则》最终将这些明确列举情形予以删除。同时全国人大法工委曾明确表示,表见代理的构成无需考虑被代理人的因素。但是司法实践中《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》和《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》等相关规定又将被代理人的因素纳入考量。


在学术界,关于表见代理的成立是否要考虑被代理人的因素也存在很大的争议。有些学者强调对第三人的信赖利益保护,主张无需考虑;有些学者强调意思自治在私法中的重要地位,主张即使要保护相对人的信赖利益,也应该符合比例原则、采取损害最小的方式,必须将被代理人的可归责性作为表见代理的构成要件之一。我们可以看出,双方矛盾的焦点在于对信赖利益保护原则和意思自治原则的权衡取舍上。他山之石,可以攻玉,本文试图采用法经济学的方法分析处于矛盾焦点的这两个私法原则。在表见代理制度中对第三人信赖利益的绝对保护,意味着不惜牺牲被代理人利益,以一种“一刀切”的方式来维护交易安全,鼓励和促进市场经济中各种交易合同的快速达成。其优点是可以达到社会“效率”维度的最优,促进经济发展;对意思自治的绝对保护,意味着必须让交易合同建立在双方真实的意思表示之上,其背后的法律逻辑就是公平。因为人都是理性的,合同双方在谈判的过程中一定会为自己利益而同对方博弈,博弈的结果就是在双方的利益之间建立一种平衡,在这种平衡下双方都会得到最大程度的公平。也就是说,对第三人信赖利益的保护程度和社会“效率”之间是正相关的,对意思自治的保护程度和社会“公平”是正相关的,为了使用法经济学中公平和效率这种分析工具,不妨把上述两类学者之间的争论的焦点抽象和映射为社会“效率”和社会“公平”之间的矛盾。


因此,关于表见代理中被代理人可归责性因素的权衡取舍论题,便抽象为社会“效率”和社会“公平”之间的权衡取舍论题。具体来说,这一论题又可以分为两个问题:第一,从法经济学的角度来看,支持无需考虑被代理人可归责性因素背后的逻辑在哪里?第二,在中国目前的国情状况下,这种逻辑是否成立?


一、表见代理的卡尔多-希克斯效率逻辑

一般来讲,存在表见代理的交易合同,大部分是不符合被代理人意思表示的,甚至可能是有损于被代理人利益的;而对于第三人来说,则是完全基于真实意思表示而签订的,并具有借助于合同谋求一定经济利益的期待。为了方便下文讨论,我们首先对一个存在代理的交易做出以下假设:

若不存在表见代理制度,第三人为了审查代理人的代理资格等付出的成本为a,则存在表见代理制度时,第三人因免去审查义务而获得的收益为a。

若存在表见代理制度,且该交易中有表见代理,被代理人的利益受到了损失,损失记为b。

若存在表见代理制度,且该交易中有表见代理,被代理人损失的利益只转移给代理人和第三人作为新增的预期收益,设代理人新增的预期收益为:c, 第三人新增的预期收益为d,则有:b=c+d。

从成本收益的角度分析,表见代理的有效性应取决于其对被代理人造成的实际损失(成本)及对第三人的预期收益的大小。若对被代理人造成的实际损失大于第三人的预期收益(b>a+c),表见代理无效;反之(b

卡尔多-希克斯效率又称潜在的帕累托改进,是指如果某种变动有利于一部分人,同时又损害了另一部分人的利益,只要前者的收益超过后者的成本,使得前者补偿后者的损失后还有剩余,这种改变就是有利的。卡尔多-希克斯效率并不要求得益者实际补偿受损者,只要在客观上收益大于成本即可。

由于被代理人可以通过另案向代理人追偿回其新增的预期收益,故被代理人的实际损失为:b-d,而根据假设2和假设3我们可知交易存在表见代理时第三人预期收益为:a+c。我们通过数学上做差的方法比较两者的大小:(根据假设2可知)

因为表见代理必须有效,所以b

则(b-d)-(a+c)<0

从做差的结果可知,第三人的预期收益总是大于被代理人的实际损失。乍一看很意外,我们竟然得到了一个恒大于式,其实仔细琢磨,这一结果在逻辑上是说得通的。在存在表见代理的交易合同中,被代理人损失的利益对于整个社会而言并没有消失,而是被转移到了代理人和第三人那里。对转移到代理人处的那部分利益,被代理人可以请求不当得利的返还,如果不考虑诉讼成本,代理人和被代理人谁都没有获得额外的利益,而是回到了原始的状态。这时我们就可以开始考察合同的真正当事人,即被代理人和第三人之间的利益关系了。基于原合同,被代理人的一部分利益转移到了第三人那里,同时第三人还获得了一份额外的收益——免去审查义务而获得的收益,这样的制度安排符合卡尔多-希克斯效率的要求:这种安排有利于第三人,同时又损害了被代理人的利益,因为前者的收益总是大于后者的成本,使得前者补偿后者的损失后还有剩余,所以这种安排就是有利的。卡尔多-希克斯效率逻辑的本质是以公平换效率,并不要求得益者实际补偿受损者,因为这种“剩余”使整个社会的福利增加。

讨论到这里,我们解决了第一个问题:从法经济学的角度来看,支持无需考虑被代理人可归责性因素的人,其背后的逻辑就是卡尔多-希克斯效率,这种逻辑的本质是以社会“公平”换取社会“效率”。


二、表见代理的卡尔多-希克斯效率逻辑之不成立

我们知道,任何理论的正确性都必须以一定的客观条件为基础,卡尔多-希克斯效率当然也不例外。社会的公平程度和社会的效率之间是一种“此消彼长”的关系,如果你想把社会的“大蛋糕”快速做大,就必须在一定程度上舍弃公平;如果你想把社会的“大蛋糕”分配均匀,就必须在一定程度上舍弃效率。在一个相对公平的社会,卡尔多-希克斯效率是可以增进社会中每一个人的福利的,因为既使在一定程度上舍弃公平,使一部分人分到蛋糕的比例小了,但是因为蛋糕做大的速度超过了一部人分到蛋糕比例变小的速度,所以每个人分到的蛋糕的质量都是增加的;反之,如果在一个相对不公平的社会,卡尔多-希克斯效率不能增进社会中每一个人的福利,因为一部人分到蛋糕比例变小的速度超过了蛋糕做大的速度,所以社会中一部分人分到的蛋糕越来越多,一部人分到的蛋糕越来越少,而且是恶性循环,这时卡尔多-希克斯效率增进福利的逻辑便不再成立。

综上所述,我们要弄清楚第二个问题——在中国目前的国情下,表见代理的卡尔多-希克斯效率是否成立——必须对中国目前的社会平等程度做实证分析。如果中国现在是一个相对公平的社会,那么卡尔多-希克斯效率可以继续增进我们每一个人的福利,表见代理制度从法经济学的角度来讲是合理的,因为我们以较少的公平损失换取了更大的社会效率;如果中国现在是一个相对不公平的社会,那么卡尔多-希克斯效率就不能继续增进我们每一个人的福利,在这种情况下我们必须以极大的公平损失为代价来换取极小的社会效率的增进(边际效应),其后果是社会阶层固化和贫富差距撕裂,从而引起社会的动荡不安。



实证地研究社会相对公平程度时,经济学为我们提供了一个很好的量化工具——基尼系数。基尼系数越大意味着社会不平等程度越高,即社会相对越不公平;基尼系数越小意味着社会不平等程度越低,即社会越相对公平。



对各国政府来讲,基尼系数属于比较敏感的信息,因此这方面的数据比较稀缺。上图是来自世界银行的报告的数据,虽然各国基尼系数的年份不一样,但是可以基本看出,我国的基尼系数无论是与发展中国家相比,还是与发达国家相比都是偏高的。为了检验世界银行对于中国基尼系数的计算是否准确,经济学院的齐昊老师曾经抽样调查过人民大学本科生和硕士生家庭收入基尼系数的值,其中本科生是0.573,硕士生是0.401,与世界银行的0.474大体接近。




综述,我们使用基尼系数这个量化工具可以得出第一个结论:与世界其他国家横向对比,中国的基尼系数偏高,社会相对不公平。



为了发现中国社会不平等程度的变化趋势,我们还需要纵向刻画社会不平等程度。在这里,社会学为我们提供了一种工具——社会阶层间的流动性。社会阶层间的流动性是指个体在社会各个阶层之间流动的难易程度,个体在不同社会阶层间上下流动越容易,社会阶层间的流动性越强;反之,流动性越弱。




我们来分析这张表,1989-2000年间从社会第一阶层上升到第五阶层的概率是12%,2000-2011年间从社会第一阶层上升到第五阶层的概率是8%,同比下降33.3%。也就是说,中国社会社会的流动性10年间大致降低了三分之一,社会阶层间的流动性呈现急剧变弱的趋势。

综上,我们使用社会阶层间的流动性这个工具可以得出第二个结论:中国社会的不平等程度随着时间的推移有加深的趋势,社会阶层间有固化的趋势,社会阶层间流动性有变弱的趋势。

经过以上实证分析,我们现在可以回答第二个问题了,中国目前的国情是社会不平等程度相对较高,且有继续增高的趋势,表见代理中的卡尔多-希克斯效率不能继续增进社会福利,应当舍弃。


三、结论

1. 在一个相对公平的社会,基于卡尔多-希克斯效率逻辑的表见代理制度可以在极低的公平损失下十分显著地提高社会效率,促进经济的快速发展。这种情况下我们应当更加偏向于保护第三人的利益,维护交易安全,促进交易快速达成,因此无需考虑被代理人可归责性的因素。

2. 在一个相对不公平的社会,由于边际递减效应,提高社会效率的公平损失成本极大。为了维持社会的稳定和防止社会阶层固化,促进长远的社会经济发展,我们应当更加偏向于保护被代理人的意思自治,维护交易的实质公平,因此需要考虑被代理人可归责性的因素。

3.基于我国社会不平等程度相对较高且有继续走高的趋势的国情,建议在民法分则中(合同法部分)将被代理人的可归责性作为表见代理的构成要件加以补充。具体做法是:(1)在被代理人向相对人发出了授权表示、通知或公告情形中,被代理人具有可归责性,即使授权行为、通知或基础关系无效或事后被撤销。(2)在被代理人未向相对人发出授权表示、通知或公告且被代理人明知无权代理而不予以阻止的情形中,被代理人具有可归责性;(3)如果被代理人未向相对人发出授权表示、通知或公告且被代理人不知行为人无权代理,要区分行为人是否是基于被代理人意思而占有代理权外观证明:(A)如果行为人基于被代理人意思而占有代理权外观证明或类似情形,被代理人具有可归责性,即使基础关系无效或事后被撤销;(B)如果行为人非基于被代理人意思而占有代理权外观证明或类似情形,被代理人一般不具有可归责性,但在商事交易等更注重安全和效率的情形中存在例外,该例外在民商合一的整体背景下应予以顾及。


本文为中国民商法律网原创作品,作者郭涛,未经允许不得转载。

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编辑:李军雅

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