民法典合同编分则草案立法研讨会实录(上)
发布日期:2019/10/18      正文字号:
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民法典合同编分则草案立法研讨会

 

开幕致辞及主旨报告

主持人(石佳友):

尊敬的各位领导,各位老师,各位嘉宾,各位朋友,非常欢迎大家参加我们的民法典合同编分则草案立法研讨会!今天请到多位非常有重量的嘉宾。由于时间关系,我们就直接进入开幕致辞和主题报告环节。首先有请中国法学会商法学研究会副会长、中国人民大学营商环境法治研究中心的主任叶林教授,他也是我们民商法教研室的主任,请他代表我们主办方致辞。

 


叶林:

第一次致辞,所以来之前认真写了一段,我读下来吧,尊敬的各位学者、专家、领导们、朋友们,今天我们在人大明德法学楼602会议室召开民法典合同分则草案的立法研讨会,我受托代表王轶院长热烈欢迎来自各个高校、各个院所的专家学者,并向鼎力支持本次研讨会的各单位给予诚挚谢意。

人民大学民商事法律科学研究中心,是由一批有志向的研究者所组成的,致力于成为民商法的理论研究基地,学术创新基地,努力成为学术沟通的平台,和学术见解的发表平台,尤其支持中青年学者的发展,也努力团结学术界有志之士,共同繁荣我国的民商法事业,今天举办的民法典合同编分则草案立法研讨会是由中国法学会民法学研究会、中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国法学会审判理论研究会民事审判理论专业委员会主办,营商环境法治研究中心协办的会议,石佳友教授是民商事法律中心的执行主任,带领中心团队很好地组织了这次会议,十分辛苦,再次致谢。

研讨会目标很明确,民法典颁布在即,在民法典合同编框架内如何进一步优化完善合同法分则的相关条款,如何形成理论基础扎实、满足实践需求、内容妥当的具体规范,这是我们当前具体任务,相关成果会议之后将会集结起来提供给立法机关,我们也期待大家的务实落地、畅所欲言的学术见解,希望看到有火花的研究成果。

最近人民大学比较忙,法学院也比较忙,原定在601召开的会议现在调到了602,601举办的是人民教育家高铭暄教授刑法思想的研讨会,人民大学的书记、法学院的书记兼院长王轶教授到会,这不仅占据了我们正常开会的601会议室,王轶教授也无法亲自到场致辞,甚至由于场地所限,我们还婉拒了不少的报名参加者,这也给我们会议更好地讨论增加了条件,所以希望今天的会议能圆满成功,谢谢大家!


主持人(石佳友):

谢谢叶老师!602是我们法学院设施条件最好的会议室,它是改造后的模拟法庭,唯一缺点就是座位太少,我对后台朋友的座位比较局促表示歉意。

接下来请全国人大常委会法制工作委员会民法室副主任石宏同志代表起草机关说明草案起草的一些情况。石宏同志目前在中央党校封闭学习,今天是专门抽出宝贵时间来参会,我们表示衷心的感谢和欢迎!

 


石宏:

谢谢石佳友老师。各位老师,各位朋友,大家上午好,很高兴今天参加民商法研究中心和中国法学会民法学研究会召开的这个关于民法典分编的研讨会,我非常感谢民法研究会和民商法研究中心开这个会,我觉得这个会非常重要。

我们从了解的情况来看,从二审之后我们收集的意见来看,基本上集中在合同法总则,对于分则意见比较少,但是恰恰实务界关注的是分编。

从宏观来讲,合同编分则主要有几个问题。

第一就是典型合同类型选取问题,涉及合同编典型合同选取标准到底是什么,标准不统一,坦率来讲见仁见智。

第二是各类典型合同的体例编排问题大家也看出来了,我们现在体例的编排中,现行合同法十五类合同基本没有变。

第三,在合同编的典型合同中民商关系的处理问题


主持人(石佳友):

特别感谢石宏主任的精彩报告,他提到民法典起草过程中民商的关系始终是非常重要的关系,下面有请中国法学会商法学研究会会长、中国政法大学民商经济法学院赵旭东老师做主旨报告,欢迎。

 


赵旭东:

谢谢,非常高兴,也非常荣幸,能够有机会参加今天关于民法典合同编的专门研讨,刚才石佳友特别说了,这个会多数是我们民法学者,也特别邀请了我们一些商法学者来参加,刚才石宏主任特别谈到了民法典制定当中,特别合同编起草当中的民商关系,所以这确实是我们共同关心的话题。所以我从民商关系角度谈一下合同编立法。

这个问题说老实话真的没有太深入专门研究,今天这个会要说什么呢,也没有特别地准备,前天去南昌参加最高法院商事审判理论研讨会,昨天刚回来,昨天下午又开会,本来想准备一下也没有准备,我来了以后就坐在位置说做准备,石宏主任说的时候我还在做准备,因此这个考虑是很仓促的,因此谈不上特别成熟的意见,也就谈点自己的肤浅的、零星的一点感受和认识。

从几个方面来谈一下,第一个,民法典的编纂和商事立法的关系问题,这个大家知道,在这个方面民法和商法之间有着特别的联系,由此也形成了两大立法体例,民商合一和民商分离,我们肯定中国民商法立法体例是民商合一,在这样一个情况下的编纂必然涉及到与商事立法统筹,怎么安排商事立法内容和民法典的内容。这其中涉及到更具体的、更重要的部分,在民法的总则部分和合同编,这两编又是民商关系最为密切,它的内容反映比较多的一个部分。

因此,同这次民法典编纂一开始,我们法工委,我们的民法典编纂的领导小组就把这个问题说得非常明确,这次民法典编纂特别要注意安排民法和商法的关系,在民法典立法当中尽可能地反映商事关系法律条文的需要,在法律规则方面,尽可能地予以体现,这是我想谈的第一点,民法典的编纂在这个方向是明确的,思路是清晰的。

第二个问题,具体到合同编的立法的设想和目标。说到这一点,我特别想起来,在中国法学会当时结束法工委的工作安排,组织学者来就合同编的立法进行前期项目研究的时候,当时在法学会开一个小范围的会,跟崔老师在一起,他跟我说了一个他的想法,他说这次合同编立法我觉得特别重要的一个任务就是,你们商法学界好好地研究一下,合同编当中有哪些属于商事关系的规则,应当在合同编中加以特别地规定,就是能够反映商事关系调整的特点和需要,能够凸现出来。

他提的问题我在那儿琢磨,当时一下子还没反映过来,我琢磨一小会儿以后,我发现这个问题无法回答,因为我想了一下,整个以后合同法几乎全丢是商事合同,您说反映商事特点要求规则,我觉得每一个规则几乎都是,事实上我觉得,好像应该找一找我们合同法当中哪些应当反映民事合同的特点,没反映出来加以特别规定,原来一部合同法反映民事关系特点的只有几条,也就是在借款合同当中,其他当中都没有,就那几条说自然人当中的合同怎么办。我说老崔,我怎么找不出来,你们找一下看看这次把它体现出来。老崔也笑,他能接受这其中的事实,确实中国合同法的一种现实,我们的合同法本来在我们原来国家经济合同法基础上制定的,原来经济合同法说的话就是典型的商事合同,同时咱们的合同法制定时候有很重要的参照是国际商事合同通则,也是商事合同作为主要的一个参照来制定的,由此说,我们合同法的规则主要反映商事合同的要求,应该是符合事实的。

但是,确实无论如何,这次合同编怎么解决这个问题,我们后来按照中国法学会的布置,合同编的项目研究时候,利明教授,还有于老师我们研究,那时候开会时候我们一项一项研究,其中还特别提出这样一个任务,我们的合同规则可能存在过多地商化,或者不应有的民化,该是商事规则适用民事合同,该是民事合同适用商事,这回好好研究一下能不能加以合理区分,总结出各自特别规则,这也是希望做到的。而且有的老师我觉得特别提到,可以由两种思路,一种思路,有效合同是以民事规则为基础,把商事规则特别规定,有一些规则合同是以商事合同作为一般,把民事规则作为特别规定,有这么两个思路,因为每个合同情况有所不同。这是原来良好的愿望和设想,接下来第三个,目前的现状,咱们现在讨论的还是之前的二审稿,没有最新变化,昨天晚上又浏览一遍,从头到尾又仔细看了一遍,我要看看最后合同到底规定哪些特别的民事规则和特别的商事规则,结果是,整个合同编的条款出现对自然人的特别规定的只有一个合同,就是借款合同,所有其他合同当中没有出现自然人怎么样,法人怎么样,或者是其他组织怎么样,只是说在有些规则当中,比如说自然人涉及到继承,涉及到未成年,那是属于特别,但是它的规则本身还是一样的,真正特别的就是借款合同当中,一共三条,458条、469条、470条,各自出现一处自然人,分别规定了合同形式方面自然人可以不采取书面形式,合同成立方面,自然人的合同是借款成立,然后利息方面,自然人约定不明,视为没有利息,这是全部合同法当中唯一的一部分,把自然人的合同,纯粹的民事合同和商事合同加以区分。

我又比较了一下这个规定和原来合同法有多大的变化,我比较以后,原来的合同法一共有4条,比现在条文多一条,一共出现了5处自然人的概念,但是仅仅是条款表达当中的重复,而实质的内容其实没有任何变化,只不过换了一个表述。由此我的结论是,我们现在的民法典合同编在这一点上并没有任何改变,并没有实质性解决合同编的商化和合同编的民化这方面的问题。

谈一点感想和认识,鉴于这样一个情况我们怎么看。第一个感受,我觉得有点失望,但是我又觉得,好像完全在意料之中,也是合乎情理,甚至也还合乎法理,这个结果仔细想起来其实没有什么奇怪的,说明什么呢,说明民商合一在我们国家的确不只是一个理论的问题,他是现实立法问题,不仅是说我们立法对这个问题有一个预先的确定,同时也是立法研究、立法实践,客观上形成的一种结果,我们立法机关不是不想,我们学者也在想办法研究能找到、挖掘、提炼合同法当中专门适用于民事和商事的结果,但是经过几年过程我们还是没找到,我们没挖出来,没找出来,我们发现所有的规则事后很难区分民事和商事,这些规则应当共同适用两种合同,找不到哪项规则只适用于民事,适用于商事,适用民事出问题,适用商事不合理,这是一个结果,可能确实找不出来。第二个可能,这个可以有,但是可能由于时间的关系,由于我们立法这方面的各种条件局限,我们还没有把它挖出来,其中就包括传统的商法典当中,对商事合同分则部分的规则,是不是在我们国家也有适用的空间,这个问题我们确实要研究,这方面我觉得可能有点来不及,没有更深入细致地进行细化地分解分析。这是我想表明的一个结果。

这样一个情况,在合同编当中民事合同和商事合同的合一,这种融合,其实也恰好吻合了很多商法学者的意见,我本人十几年以前写过一篇文章,商法的困惑和思考,当时对这个问题做过一段专门的分析,我也确实觉得,在我们国家民商合一的体制之下,要把商事合同的规则和民事合同的规则分离出来,可能是不太现实的,也许在历史上,在欧洲大陆法国家曾经有过民事合同、商事合同的很大的不同,法律给他完全不同的一些规定,但随着市场经济的发展,现在市场经济发展,至少在中国商业合同的发展,其实我们民事合同和商事合同适用的都是同样的规则,我们都是在同样的规则下进行活动,我们的老百姓、当事人其实已经习惯的,只要是合同都要用同样的规则,如果一定要分出来自然人可以这么做,法人可以这么做,有点刻意追求,不一定符合我们的现实。

因此,从这一点来说,我认为民法典制定后,我们国家民商关系,或者说未来商事立法的方向、思路和任务应当怎么来看,我觉得有这么几点想法,第一个,我们不需要刻舟求剑,我们不一定非要从鸡蛋里边找石头,包括我们的商法学者,我们研究商事立法、民商关系,包括我们讲课,写教材,我们也不一定非要试图提炼、总结商事合同不同于民事合同的特别规则,因为这两种规则已经是水乳交融了。

第二个,商事立法的任务是什么,商事立法的内容是什么,我一直认为,其实我们现在应当来规划,应该来进行的商事立法,主要的不是解决商事合同法律调整问题,我们要调整要解决的是什么,是商事主题问题,以及商事行为当中的营业行为问题,商事主题问题我觉得民法总则当然只是很少的一部分的问题,商事主体制度包含更丰富的内容,大家都知道,包括商事登记,商事的经营能力,商事的名称,商事营业与转让等等这些都是,包括信息公示,还有商事立法要解决的商事行为应当解决商事营业行为的规则。商事行为规则分为两大类,第一类,营业行为,第二类,交易行为,我们的合同法解决的是交易行为的规则,也就是与相对人之间发生的行为,而商事行为当中更多的一个部分,是一个主题的营业行为,他的开业行为,他的各种经营行为,不一定有具体的相对人,他是一个面向特定人的经营行为,商法通则应当就这个建立相应的法律规则。

当然,这个部分也有一定的难度,我跟大家在这儿也说一个情况,我们讲商法的老师都有一个体会,讲商法原理时候最难讲的就是商事行为,尤其讲到商事行为和民事行为关系时候大家感到困惑,特别难讲,我们编教材时候也是最难编的,我们高教授编写一套商法教材,商法总论部分不能有商事行为这一章,这一章怎么写难度特别大。后来我想了一下,这样难度任务交给谁?最后我们召集了刘凯湘教授,我发现刘凯湘教授下了很大工夫,写了四万多字,他对这个做了一些问题,这个确实是我们民法典编纂商事行为理论认真研究的重要课题。

最后,我的结论就是,民法典制定以后,我们国家的民商关系已经十分明了,客观地说,我们既不是传统的大陆法国家的典的民商合一,也不是欧洲国家的民商合立,我们的合一是特殊的合一,特殊的合一,尤其表现在合同法,担保法甚至信托法的合一,不是把所有的商事法律都融入到一步统一的民法典之中的合一,这已经是不可能的,因此未来的商事立法应当作为一种特别法,对于商事活动的一般规则进行系统的、科学的设计和安排,其中特别是主体规范和营业规范的规定。

我也在想,我们既然是民商合一体制,我们民法学者和商法学者也没有去开,我们民法学者也应当是商法学者,我们商法学者也应该是民法的学者,所以今天的会议反映民商合一,民法典编纂任务完成以后,我们民法学者是不是也可以对商事立法进行一定的关注和研究,我们共动推动未来的中国商事立法和商事法制的发展和完善。

谢谢大家!


主持人(石佳友):

非常感谢赵老师非常精彩的报告,他还有几个关键词,令人印象深刻:水乳交融,特殊的民商合一… 另外对我们民商法学者提出要求,要民商兼修,打通二者!再次感谢赵老师,叶老师和石主任三位。

 


叶林:

我说说自己的想法,特别简单,这是赵老师的见解,实际上学术界还会有不同的观点,倒不是为饭碗着想,而是怎么更好地用法律,实际上商事审判这儿多年有不少经验总结,包括买卖合同,租赁合同,包括保理、保证,包括借贷关系,有很多非常特殊的情况,但是我同意这个意见,总结起来挺难,但是属于还没有总结觉得难,但并不是说无差别,我不同意一个说法,买卖合同只适用在民间不适用于商业,我们看到用最市民化的和道德化的规则所支配下的民事法庭,不一定非常好地适合于商业,而商业会有自己特殊的理论、价值观,会有自己除外的规则,会有自己特殊的适用范围,会有自己的法律技术和法律后果,这方面我觉得不同的学者有不同的看法,可能我们还需要更多的时间在分论的部分,所以我觉得这个意义特别大,总论部分大家讨论蛮多的,分论会有一些东西。

所以法国学者曾经讲到商法时候讲到一个,它的法律技术、它的法律后果,这两点能不能成为我们区分鉴别不同类型合同时候不同的地方,笼统说某一类合同是商事合同,这个当然也有意义,这几乎是最为典型的灵活性,它又会交织一个债权转让和担保功能在里面。但是其他合同当中,我们用一种更精细化的技术去界定他的范围,还是用一种观念性的思想去统一,我觉得不太一样,赵老师也是我们商法学会的会长,提了这个话以后,我感觉胆突突的,我还是觉得交易部分很让人担心,即使石宏主任为主的工作团队最后推,把交易关系纳入合同法分论当中去,但是在这个过程当中我仍然觉得,我们应该努力澄清民和商的关系,不要把老百姓逼成商人,也不要把商人变得那么世俗化,我觉得这两个还是应该有一个价值观(的区别),是立法技术上如何做分界的问题,所以我们圈里面商法老师挺愿意敞开心扉说自己对于商的理解,谢谢!


主持人(石佳友):

非常感谢叶老师的补充,我们第一阶段的开幕致辞结束了,下面进入第一节研讨。

 


第一节 买卖合同、供电水气热合同、赠与合同

 

 


主持人(曹守晔):

尊敬的各位专家、各位同仁和各位老师、同学:早上好!

现在气温下降,寒露刚过,秋风箫瑟。这个季节至少要三防,第一防冻,第二防悲,要对自己的专业饭碗自信,对民法典自信,第三防躁,有不同意见正常,心平气和沟通、商榷,戒骄戒躁,不管立法机关采纳与否都不上火。早上我担心今天民商法学两个会长为民法典的民商关系“打起来”,现在看是多虑了。因为刚才赵旭东教授说可以吃别人饭碗里的饭,邀请民法学者对商事立法关注和研究,王利明教授没有参会,他反对的是饭碗法学,主张看住自己的锅端别人的饭碗。(笑声)合同编是民商关系最为密切的,其中的买卖合同是合二为一的。研究商法,当然要研究商事主体——譬如民法总则中的营利法人,研究商事行为,研究营利的规制,研究商人,研究资本,商一定跟资本挂钩,一定跟利润追随,“如果有10%的利润,它就保证到处被使用;有20%的利润,它就活跃起来;有50%的利润,它就铤而走险;为了100%的利润,它就敢践踏一切人间法律;有300%的利润,它就敢犯任何罪行,甚至绞首的危险。”100%的利润,商人就要践踏所有的法律,因此这个利润不能让它那么高,马克思在资本论里引用的话非常清楚。

很高兴主持第一节买卖合同、供用电水气热力合同和赠与合同。合同编分则买卖合同居首,是有名合同中条文最多(385-437)的,人民法院受理的民事案件合同纠纷当中买卖合同也是最多的,案件最多、问题也最多,专家教授的学术成果也比较多。因此,这一节是很重要的,说得绝对一点,把合同法写好了,我们民法就50%地成功了。现行合同法质量还是比较高的,我们的合同编二审稿有518条(254-772),整个民法典的稿子总共才一千多,合同占40%多。

民法梦是伟大梦想中的即将实现的一个梦,我说的民法梦包括商,我读研的专业是民法,毕业后到最高法院经济庭办案,我始终是支持民法上民商合一这样一个体制的。与民法学一样,商法学毋庸置疑是一个独立学科,在法律适用上,公司、票据、保险、破产法等商法是特别法。

伟大的民法典其中包括伟大的合同制度,民法也好,合同法也好,一定是一个中心——人民,两权并重,人身权财产权人权为先、人格权为尊;三治合一:法治、德治、自治,合同更要体现契约自由意思自治,而且要自治为先:在“五位一体”总体布局中安顿民法典,坚持创新协调绿色发展共享新理念:我们的目标是要通过善治:国家、社会、家庭治理等等,实现人民对美好生活的向往。

为了伟大的中国民法典,我们走到一起来了。这一节报告人是武汉大学法学院著名民法教授罗昆,与谈人是中国政法大学著名商法教授李建伟,他也是商法研究会秘书长,引导报告人还有清华大学法学院著名教授王洪亮。

下面建议大家以热烈的掌声欢迎罗昆教授引导发言。


罗昆:

各位老师、各位领导、各位同学,上午好!非常荣幸有机会在这里就我关于合同法草案的一点认识跟大家做一个汇报。

我们原来说要“聚万众智慧,成伟大法典”,以这样一个格调作为标准来评价,我个人认为买卖合同部分现在的草案还有一些需要修改完善的地方,主要体现在三个层次的问题:第一,文字问题,现在草案当中有一些不太应该存在的文字方面的问题。第二,部分规则的准确性问题。目前的草案主要在原来合同法买卖合同的基础上再增加部分买卖合同司法解释的内容,以及个别新设的制度例如特殊标的物出卖人的回收义务等等。原来既有制度运存在规则不够明确、导致理论和实践存在分歧的地方,还没有做出相应修改。第三,制度的体系化问题。

一、制度的体系问题

为了与前面的话题相衔接,我首先从体系化问题说起。体系化有三对基本概念,一是民事与商事,二是动产与不动产,三是一般与特殊。买卖合同既是一个有名合同,又不是一般的有名合同。从三对概念的关系来看,我觉得还有值得改进的地方。

首先说一下民事与商事关系问题,前面赵老师、叶老师都就这个问题发表了非常深刻的见解,我很受启发。买卖合同中就民事关系与商事关系的区分,我个人觉得在现有合同实践基础上,典型体现为一物多卖的情况下强制实际履行、优先履行顺序与违约损害赔偿这三者的关系。合同法的买卖合同制度原来没有就此进行特别规定,主要是适用《合同法》总则中的违约责任制度。总则中的违约责任制度实际上允许或放任了违约损害赔偿优先或者效率违约,这是有背景的。《合同法》包括买卖合同制度主要在原来经济合同法的基础上参照国际商事交易法律制度制定,其中作为重要参考样本的联合国国际货物销售合同公约的调整对象有两个特点,第一,它是典型的商事交易;第二,它是动产交易、种类物交易。商事交易特别是货物贸易,标的物在市场上往往存在替代品,因此对效率违约往往比较宽容。以这样一种商事交易、动产交易、种类物交易为原型建构起来的规则,在我们实行民商合一的合同法中当然存在明显的问题。后来实践当中,由于违约损害赔偿优先于实际履行,或者对效率违约持放任态度,出现一些不诚信的做法,特别是民事生活中,违约损害赔偿往往对债权人无法提供充分而有效的救济,实际履行更有意义。针对此种现象,最高人民法院在买卖合同司法解释第9、第10条采用了非常不同的处理方式。第9、第10条明确规定一般动产和特殊动产的优先履行顺序,包括交付优先、先行支付价款的优先、合同订立在先的优先等等这样一些规则。合同法买卖合同部分其实没有充分关照的交易涉及到另外一大典型就是商品房买卖和国有土地使用权的出让。国有土地使用权的出让采用了类似于买卖合同司法解释的优先履行顺序,然后在商品房买卖中采用了更严格的反对一物多卖的规则,一物多卖出卖人有可能因为一物多卖承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任。《合同法》以商事交易为原型,本来对一物多卖、效率违约采用了比较宽松的态度。但是后来这个刹车踩得太猛了,没有区分商事和民事交易做了另一种极端化处理。买卖合同草案现在对此没有做回应,这个态度是不是足够明确呢?民法典颁行之后最高人民法院的这些相关司法解释还要不要?如果司法解释还在,对效率违约就是比较否定的态度;如果司法解释被废掉,就又回到原来以商事交易为原型的老路。

其次,动产交易与不动产交易的区分。现在买卖合同部分的草案,主要来源于现行《合同法》买卖合同部分,以及买卖合同司法解释。买卖合同司法解释名义上是整个买卖合同的司法解释,实际上就是《合同法》买卖合同的解释,都是以动产交易为原型。有关不动产的交易主要是依靠城市房地产管理法、土地管理法,还有最高院的商品房买卖合同司法解释以及有关国有土地使用权纠纷的司法解释作为交易规则和裁判规则,这些规则基本上都没有被民法典合同编买卖合同吸纳。这导致现有方案在动产和不动产交易方面仍然没有做必要区分,目前草案中典型的像交付、运输、验收这一类规定,都是以动产交易为原型,所以买卖合同草案中没有看到典型的体现不动产交易的制度。个人认为,客观上商品房买卖合同司法解释有很多制度是落后、甚至是错误的。所以直接从商品房买卖合同中挑选一些制度放进民法典买卖合同草案中不太现实也不太合理,但是我个人认为是不是可以适当考虑增加个别的规则,体现民法典买卖合同制度对不动产交易的关照。

最后,规则的一般性与特殊性的问题。三个典型,一个是预约合同制度,一个是无权处分合同制度,还有一个是部分解除制度。虽然在理论上说预约合同可以存在于所有合同中,但是目前实际上司法实践当中80%到90%的案件都是关于商品房买卖预约,而且预约合同制度本来就是存在于买卖合同司法解释中。为什么商品房买卖预约问题这么突出,这又要说到商品房买卖合同司法解释以及商品房销售管理办法、商品房预售管理办法。这里边有两个争议很大的制度,一个是未经许可的商品房预售合同无效,另一个是商品房买卖合同必须具备商品房销售管理办法第16条规定的13项条款。后一个规则实际上与我们现在的一般性的必要条款制度仅要求当事人、标的、数量三项内容相冲突。所以当事人在实践中签订的预约合同,如果按照预约合同制度来看属于预约,但是按照一般的必要条款制度来看,实际上就是本约。实践中当事人为什么在商品房买卖交易中这么广泛地采用所谓“预约”的交易方式?我们为什么建立预约合同制度?主要是规避、或者解决商品房销售管理办法、以及商品房买卖合同司法解释当中的规则本身存在的问题。现在这一块的纠纷主要存在于买卖部分,预约合同规则现在放到合同篇通则中去了,我认为预约规则可以放到买卖合同中,买卖合同实际上是一个小总则,买卖制度可以准用于其他有偿合同,将预约合同从买卖合同移到通则中并不具有充分的必要性。

二是无权处分制度。无权处分其实不只是一个买卖合同中的特殊问题,甚至也不只是可以通过准用而扩张适用于其他有偿合同的问题,无权处分制度应该成为合同法通则中的一般性制度。

三是部分解除制度。草案第 422、423条源于《合同法》第165、166条,确立了部分解除规则。这应该是合同解除的一般规则,而不仅仅是买卖合同的特有规则。无效、撤销制度中均有部分无效部分撤销的问题,都是一般规定。如果确立这个规则,这两个制度可以提炼为通则中一般性的部分解除制度。


二、具体制度的文字和规则的明确性问题

1. 草案第387条第一款。就具体规则民法典草案第387条整体上体现了一个观念:无权处分合同是有效的。根据我个人的了解,现在对这个问题其实有很多不同的意见,包括实务部门。目前的规则表达还不够充分,无权处分合同有效在理论上问题不大,但是在实践当中面临很大问题。尤其是把无权处分做有效处理,规则上表现在可以解除合同、主张违约损害赔偿,这只是有效合同效力当中的一小部分。建议对“有效”要表达充分,这一条体现的“有效”与一般意义上的合同有效完全不同,一般意义上的合同有效首先就是请求履行;其次是诉请执行;第三,违约解除合同并请求损害赔偿。现有草案中规定的只是有效合同的消极作用,知道用来解除合同和请求违约损害赔偿,而不能用于请求履行和诉请执行,要与一般的合同有效相区分,同时解决无权处分案件当中另外一种案型的处理。现有规则来自于买卖合同司法解释第三条第二款,做了一点点修改。司法解释和现在的草案关照的典型交易是,我把曹老师的手机卖给王老师,我是无权处分,现在王老师看到这个合同履行不了他起诉我,主张解除合同,找我违约损害赔偿。但是实践中还有一种案型,是曹老师起诉我和王老师,说我们的合同是无效的。在买卖合同司法解释出来之后,很多法院钻这个空子,说司法解释只管前一种案型,不管后一种案型,把后一种案型做无效处理。所以我建议在这一项制度的草案中再加一句:但不能请求履行,包括请求真正权利人履行。虽然这样表述在理论上看可能有点无意义或过于啰嗦直白,但可能更符合实践需要。在这个问题上面,理论和实践存在一定的距离。

2.草案第387条第二款。该款规定:“法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物,依照其规定”,文字上可以有所完善。这一句的主语是“标的物”,后面是“依照其规定”。这一条实际上是讲合同效力,不妨修改为“标的物属于法律、行政法规禁止或者限制转让的物的,合同效力依照其规定”。法律行政法规对标的物规定可能涉及合同效力,也可能涉及合同履行。如果这一条定位于合同履行规则,那么这里的法律规则还不应限于法律、行政法规。

3.草案第399条。该条规定:“出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的,不影响标的物毁损灭失风险的转移”。这个条文来自于《合同法》第147条,长期以来在理论上存在一个争议:该条中“有关标的物的单证和资料”,究竟是指与提取标的物有关的单证资料,还是与提取标的物无关的单证资料。有很重要的一种见解认为,在这个地方的“有关标的物的单证和资料”是指与提取标的物无关的单证和资料。这个条文来自于CISG第67条第一款第三句“卖方受权保留控制货物处置权的单据,并不影响风险的移转”,“有关标的物的单证和资料”主要是与提取标的物有关的单证和资料。这个规则就是明确规定如果按照风险负担的规则,标的物的风险负担已经移转,但是当事人特别约定了暂不交付有关提取标的物的单证和资料的,风险负担的转移不受这一事实的影响。这里不是说未按照约定交付单证资料,而是按照约定未交付单证资料,这是当事人的有意安排。因此第399条对此应当做一个明确,明确这个条文中的单证资料是与提取标的物有关的单证资料。这样规定也可以起到举重以明轻的效果,可以推及如果当事人约定暂不交付与提取标的物无关的单证保留的话,更不会影响风险转移。

4.草案第400条。该条规定:“因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的的……”,这个条文直接来自于《合同法》第148条。这个表述有点文字方面的问题,我认为第二个“质量”完全可以去掉,“质量不符合质量要求”是重复表达,应该改为“质量不符合要求,致使……”就行了。

5.草案第420条。该条规定:“标的物在交付之前产生的孳息,归出卖人所有;交付之后产生的孳息,归买受人所有。”这个规则存在于《合同法》第163条,当时做这个规定的背景是《物权法》还没有制定,缺乏关于孳息的一般规定。2007年制定《物权法》之后对孳息归属做出了规定,明确了孳息归属的两大原则,一是区分天然孳息和法定孳息分别确立不同的规则,二是孳息归属以当事人约定优先。民法典合同编在这个问题上面,不管怎么表达(将该条直接删除完全适用物权法的规定,或者作为标的物交付前后孳息归属的特别规定),如果要保留,至少应该在现有规定的基础上加一个“但当事人另有约定的除外”。这应该是一个任意性规范,不能写成强制性规范。

6.草案第424条第一款。草案第424条源自《合同法》第167条,第一款相对于《合同法》的规定增加了“经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的”这样一个催告+合理期限的要件,但是仍然没有完全正面回应实践中的分歧。关于《合同法》第167条在实践中有两种比较明显的冲突性理解,分期付款的买卖未支付到期价款金额达到全部价款五分之一,经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的,出卖人能否根据《合同法》第94条要求解除合同?有的认为可以,有的根据第167条认为不可以。虽然现在的草案第424条相对于《合同法》第167条有一定修改,但还不够明确,建议进一步表明态度,明确规定分期付款的买卖迟延履行的部分没有达到总价款五分之一的,出卖人不得主张加速到期或解除合同。现在司法改革导致司法权分散行使,统一法律适用压力比较大,对于这种已经暴露的典型问题立法能够明确的还是应该处理一下。

7.我的任务主要是谈买卖合同,关于赠与合同部分我谈一个问题。今天的主题是民商区分问题,但实际上还存在另外一类关系,那就是现在民法总则中关于营利与非营利的区分,非营利关系最典型的体现在应该赠与合同,其中具体又需要区分普通民事赠与和以公益为目的的赠与。民法典合同编的赠与合同到底包含哪些赠与?是否包括公益赠与?如果包括公益赠与,那么对公益赠与已经有的特别规定例如《公益事业捐赠法》中规定的不得任意撤销的捐赠情形、公益募捐的资格和程序等应当予以关照。如果将公益赠与完全留待特别法规定,那么就应该明确规定这一点,并将现有规定中有关公益赠与的规定剔除。

因为时间关系,我就跟大家汇报到这里,谢谢大家!


主持人(曹守晔):

谢谢罗昆教授对买卖合同做了精彩的发言,下面有请李建伟教授发言,大家欢迎。

 

李建伟:

由于刚才赵老师、叶老师,还有石主任挑起的话头,包括罗昆也谈到这个问题,我是商法教授,我就主要讲一下民商合一的话题。奉行民商合一的民法典编纂是一个绕不开的节,就是政治上正确的原则实际落到立法的条款中,确实客观上容易导致民商不分、两法合体、规范混杂,站在商法立场担忧的是,在这个体系下商法规范会淹没在占有优势的民法体系之内,然后其特殊性,民法学者最鄙视商法独立性至少表达为独特性,然后被吞噬,这是我们的典型不足。站在民法立场上,担心民商合一民法规范过度,甚至全面商事化,就像刚才赵老师讲与崔老师对话一样,在彼此微笑背后,其实怀有深重的戒心。当然,初心都是公益的,民法和商法规范双重意义上的“画虎不成反类犬”,就怕最后民商不分,民商混杂,真正做成民商合一的都是优秀立法,当然这个非常复杂,确实有对立性观点。刚才我们会长和副会长,其实也有分歧,赵老师的表态我觉得在抽象意义上是对的,也呼应王利明老师的,在抽象原则意义上支持赵老师,民商应该合一,或者应该统一为我国发展努力。在具体问题上,我更支持叶老师,商法具体规范性,它的独特性,怎么强调都是不过分。

言归正传,过去两年多来,我看到很多文章,无论民法学者、商法学者,尤其是商法学者认为,我们的民法总则并没有充分重视商事关系调整,也没有充分供给商法规范,而是把更多希望放在了占民法典将近二分之一条文的合同编里面,希望合同编有效地弥补合同法规范,尤其是商行为规范,这一部分的供给缺失,是妥善弥补和处理民商事规范的合一和分野。

另外按照我国民法典的既定体例,民商法规定的分野,其实从规范的角度主要体现在作为交易法,作为行为基本法的合同编。我们看到,原来我们合同法规定了15类典型合同,现在为19类典型合同,纯粹的民事合同真的很少见。融资租赁合同、建设工程合同、技术合同、仓储合同、行纪合同都属于纯粹的商事合同,其他的像委托、保管、承揽、居间等中介合同,属于民商事兼具的合同。从本单元讨论的三个合同来讲,关于供水电气合同有两种性质,一个是它是公共商行为,在我国都是由国企垄断提供给所有的民事主体,从另一个角度,我们作为其他民事主体都是消费者,是消费者合同。所以有人认为水电气是纯粹的商事合同,我认为是民商事兼具的,无论是怎么认识,民商事合同在交易主体、交易目的、交易模式和结构上,应该说在某些领域或者某些方面确实有显著差异,这也从根源上决定合同编分则部分,我们一定要注意民商事规范的有一些部分的设定的实质性、差异性。

笼统地讲商事合同最大的特点有很多总结,比如它的长期性,有人认为商事合同长期性决定它与民法的不同,从王利明老师2016年发表的《现代契约法》来看,确实很多契约法缺乏组织法的功能。还有不完全性、操作风险性,商事主体确实应该比一般民事主体负有更高的注意义务,而且也有能力识别预测和承担高风险,在这个意义上契约制应该得到根本的、有利的贯彻。全部或者是部分的立法在商事中是不可取的,也是没有必要的,比如利息上限干预,对于格式条款的过分调整等等,这也主要体现在准则里面。因为我们对商人营利性的追求应该有一种充分的尊重,我认为现在中国特色社会主义法律体系,特别是我们司法体系,就是民商法法律规范体系,在与商人的营利性追求上,尊重和体现严重不足,所以我们希望合同法有所作为。另外商事合同效率干预,应该有原来的逻辑,不应该阻断新技术的交易模式和制度创新。比如很多人注意到,现在实质主义穿透,乃至于公共利益条款过多干预效率,其实对于民事合同的伤害远远小于对商事合同的伤害。

时间有限,就这三种合同我谈三点,买卖合同有三个问题我们在过度商化、过度民法化上做得确实有问题。第一个问题,我们二审稿第410、411条,对于现行合同法第157、158条的誊抄没有变化,这个条款过去20年来其实探讨挺多,尤其最近几年来很多商法学者注意到这个条款上市与没上市的区别,严格的瑕疵检查,以及通知义务,商事合同中的买受人的义务,如果完全适用于民事买卖,这个恐怕是值得斟酌的,同时反过来,两年的瑕疵救济期限适用于民事买卖也比较特殊,但是对于具有长期性的商事买卖其实应该排除适用才是更准确的。

第二个,现在的二审稿428条第一款,在民法总则中也多次有人提出,428条第一款确定适用买卖过程中沉默视为购买的购买原则,这个在商事领域没有问题,但是绝对的视为民事领域是不是也应该斟酌一下。我最近要发一篇文章,要提出是否要赋予买受人撤销权制度来保护消费者的利益,因为适用买卖合同的规定很多属于消费者合同,这样也和我们消保法有关体系更加结合。

最后,424条,刚才谈到分期付款卖方有极大风险,我注意到424条比较现行合同法,增加了催告制度,这完全正确,直接就可以解除或者变更合同,本质改进了分期付款出卖人的解除权规则,增设了出卖人行使解除权和支付权、全价请求权支付的前提,就是经过催告的,在很大程度上确实隔绝了出卖人因后悔而不愿意继续出卖标的物的道德风险,这个制度设置完全正确,但是仍然有没有限制商事合同的担忧,作为商事主体解除权行使之后,不溯及既往的安排这恐怕要考虑,如果不予考虑,仍然视为民商不分。

谢谢!


主持人(曹守晔):

谢谢李建伟教授,下面有请清华大学王洪亮教授发言,大家欢迎。

 


王洪亮:

感谢邀请,第一个问题,典型合同的规定,德国法规定最小元素,然后在商业实践中大家可以组合,或者自由选择,所以最早一批的合同法都是最早的,按照这个标准借用合同是最小单位,物业合同有承揽和委托的两种特性,我的想法是,如果精力特别充足的话,规定一百个、一千个都可以,这是没有问题的,如果从立法技术来讲,是这样一个思想。

第二个问题,385条买卖合同是一直讨论的问题,现在法条中规定了“标的物”,理解来讲一直是有体物,从现在社会来讲应该不限于有体物,尤其后面涉及到知识产权的问题,所以应该把“标的物”这个“物”去掉,也包括权利,权利买卖规则也相应设立一下,在规则上的话,债权买卖或者债权让与合同是最典型的,其他的合同买卖没有规定的话可以适用债权让与规则,债权让与对债权存在担保,但在实现能力上没有担保。还有在并购过程中,企业的资产并购和股权并购关系,达到一定程度,股权并购认为标的物的瑕疵也会影响到股权的瑕疵。

第三点,387条,特别希望能不能把原先的51条找回来,因为用处不仅仅是解决违约责任和合同有效的问题,还解决物权行为或者物权变动规则问题,如果实在找不回来,一审稿表述比现在好,一审稿“出卖人应当对出卖标的物享有处分权”,这个来讲的话,再加上一句,“没有处分权的话不影响合同的效力”,这个问题在实践中也是争议比较大的,包括租赁合同,是不是要以处分权合同生效,这个地方再完善一下,不仅仅是说解除,或者承担违约责任问题,如果384条这样写的话其实没有必要,因为这是一个给付不能的问题,这个规则应该把它核心的思想点出来。

第四个问题,涉及到瑕疵担保,是一个小问题,后面在检验期或者预期制度里面提到数量,400条以下的话只是关注质量,其实瑕疵概念比较广,不仅包括数量不够,还包括标的物不对,还有说明内容不对,这个可以再进行扩大一点。

第五来讲,检验期制度,是一个一直没有解决的问题,它是一个商法制度,而且从德国商法典和德国民法典比较来讲,在买卖合同这一章里边唯一一个商事规则就是检验期制度,他规定在商法典里边,其他跟民法的买卖合同没有区别。检验期制度,根据各国需要快捷的商事需要,还有分配风险,都是在合理区间内,具体区分检验期和异议期,其实检验期和异议期制度缺少一个起算点,从第二个来讲,不检验会失权,不异议也会失权。第三,对隐蔽瑕疵,我们现在买很多电脑、汽车都看不出来,之后发现瑕疵提出异议。

412条新增规则,这个规则已经偏向民事规则了,商事在合理区间内迅速解决这个问题,如果扩展到两年期或者质保期的话,这个规则比较类似,现在要限定它的适用范围。

413条,这个规则来自于司法实践,但是这个地方涉及到举证责任问题,其实在举证责任分配问题买受人必须证明、及时检验、及时提出异议,他要自己证明,这些行为确实很难解释他接受了,如果推定他做这些行为是不是可以推定为检验。

最后一个规则,如果是对方知道的话,在411条第三款,不是说不受前款规定时间限制,理解的话出卖人不能主张期间经过或者没有瑕疵,法律效果应该更强一点,这个是对买受人的异议制度。

试用期买卖合同,428条第二款增加一个规则,但是试用买卖不仅说在买卖前试用或者在买卖后试用,或者为了买卖试用,合同标的物所有权没有一个,所以实施这些行为应当也是一个物权处分行为,通过这个行为统一购买,这也很难,有可能就是为了侵权,或者卖别人的物,这个规则不如让法官在司法实践中解释。

最后,431条,保留所有权买卖,一般适用动产更好一点,不动产的话有登记规则。第二,所有权登记规则,我理解龙俊老师的想法,这里边可能会考虑一下,因为现在的制度安排上,在物权上保留所有权,所有权还在原来的出卖者那里,这个再进行移转或者设定其他物权的话,是善意取得规则,从登记规则里边改变了现有的善意取得规则制度,当然可能是为了对抗动产抵押权,在司法实践中,或者说在商业实践中,一般都会认为提供产品的生产者他的权利优先于提供融资的担保权人的权益,这样统一规定未必能优先,对他的利益保护不是很到位。

432条,这个是商业实践中格式条款规定的,但是我们现在把它上升为法律,实际上是在解除权之外更进一步,这个在司法实践探讨比较多。对出卖人造成损害的能取得,这个要件也是有问题的,不一定造成损害才能解除,草案中的几个情况,比如说第一种情况,是不是加上解除之后才可以催告,未按照特定条件,这个特定条件也有问题,与担保物权特点有关。第三点来讲,出卖、处置,如果登记对抗,第三人不一定能取得这个权利,对原先所有权是不是造成损害还两说,还有后面明显价值减少,这个在加工或承揽,或者就是为了出卖为目的的情况下,很难赋予它一个取得权,后面有些要求损害赔偿,他把标的物加工进去了,所有权没了,还能取回吗,还要去处理吗?

443条,取回制度不一定意味着要进行清算或者实现债权,这样会进行回赎,我们前面建立的是一个暂时取得的制度,只是给对方一种压力,433条给他一个合理的回赎,这个回赎的话,解释到底是一个什么权利,原先的合同应该还是在的,要是不在的话,又得重新签一个合同,所以这个地方的话,尤其第二款直接进入了变价合理,这个地方还得回答一个问题,到底合同解除了没有。时间关系,就不继续进行延伸了。

最后一句,确实是改得特别好,也付出努力,我们提出的问题没有经过很多思考,不一定说到点子上,请大家谅解。


主持人(曹守晔):

谢谢王洪亮教授,刚才罗昆教授进行了正导,李建伟教授、王洪亮教授提出了他们的真知灼见。

下面针对这几个合同,特别针对引导人、与谈人的观点,还有大家的想法,由大家进行讨论。首先请石佳友教授发言。

 


石佳友:

我讲两点。一是第387条无权处分合同有效。无权处分合同有效,用在商事合同可以,这个条文最初出现在《国际商事合同通则PICC》中,但是用在民事合同,可能会真的有问题。由于中国没有采纳德国法的物权行为理论,不存在负担行为、处分行为区分的框架,这就有可能出现几个问题。第一个问题,它会架空善意取得,如买受人明明知道出卖人没有处分权,但合同如果被认定有效,在加上一个交付或者登记,就直接可以发生物权变动,这就无所谓善意取得了,而且买受人明明是恶意的。第二个问题,会造成无权处分和无权代理的效果倒挂,这两者其实没有什么本质差别,不管是无权处分还是无权代理中,行为人一样都没有处分权,但第三人的待遇则取决于行为人是以谁的名义这一偶然性的外在事实。而且,如果认为无权处分合同有效,还会造成与无权代理合同之间的效果倒挂,因为后者只是效力代订合同,可是这很荒谬,无权代理中,行为人可能还有些诚实,因为他如实披露了标的物属于别人所有,只是谎称自己有代理权;而无权处分中,行为人可能直接谎称标的物属于自己所有,这里的恶性更大,可是这样的后果反而对许多人更为有利!当然,可能还有更大问题,这会不会助长道德风险?比如,我把人民大学以一百万价格卖给罗昆教授,他显然知道人民大学不是我的;但他心里想,你敢卖我就敢买!合同到期后他起诉合同有效并追究我的违约责任。如果简单照搬无权处分合同有效规则,必然要支持他的诉讼请求;可是,他具有显而易见的恶意,法律为什么要保护这样的恶意当事人?

另一个问题,草案第422条分期付款买卖,第一款最后规定出卖人可要求支付价款“或者”解除合同。当然首先说明,我认为这个规定总体上是对的,但是这里面仍然有要思考的问题,具体说来,是第422条和一般合同解除后违约赔偿的协调的。在分期付款买卖情况下,出卖人或者主张买方支付全部价款,或者主张解除合同,也就是在主张期待利益和解除合同二者之间只能选择一个。但是,在合同解除的某些情形下,会发生相互返还和溯及既往而在另一些情形下,合同解除则没有溯及力。另一个问题是,合同解除后能不能主张全部可得利益的赔偿?目前的司法实践和学理认为是可以的,只要是违约解除,是可以主张全部赔偿的。但第422条似乎是一个例外,因为该条要求在主张履行利益与解除合同之间只能选择其一;这可能会促使我们反思过去奉为圭臬的理论,意识到根本违约导致合同解除的情况下,可能并不总是能允许守约方主张全部期待利益。时间关系,我就说这么两点。


主持人(曹守晔):

谢谢石佳友教授,他提这个问题原来我也思考过,第一,解除以后赔偿的范围多大、多小,还是值得认真研究的,这既是理论问题也是实践问题。第二,合同无效这个问题,无权处分,有效、无效,这个在立法和司法实践中是有演化的,我觉得设计、修改、完善这些条款时候,要考虑我们的社会主义核心价值观,充分保护诚实信用者的利益。下面有请姚欢庆教授发言。



姚欢庆:

提两个意见,条文中间本身要探讨的,424条规定里面最有问题,看日本买卖法规定、德国法规定、还有台湾民法典389条规定,都是强调有约定在先为前提,现在424条第一款规定赋予出卖人一个权利,424条关于分期付款买卖合同是保护买受人的权利,你看424条规定,尤其看台湾地区389条规定,389条要求当事人之间事先有约定,限制当事人的权利,现在变成赋予出卖人达到标准之后有什么权利,这是大的问题,整个立法目的发生背离,这是第一个条文里面大家探讨的问题。

第二, 453条赠与合同规定,第一项提到赠与人的撤销权,严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权利,在所有国家这都是一个“忘恩条款”,但是“严重侵害”这是一个客观行为不是主观的意思表示,看其他国家都是强调故意侵害,一定是从主观角度规定,而不是从客观行为规定的。我经常开玩笑说,如果按照现在立法规定,谁给我一大笔钱我最好离他远远的,免得有机会严重侵害赠与人或者赠与人近亲属。这个严重侵害不一定是主观,有可能是客观的,这样的话就跟整个发生立法行为宗旨有冲突。


主持人(曹守晔):

谢谢姚欢庆教授,有请叶林教授发言。

 


叶林:

我说一个观点,买卖法,还是民商的问题,买卖法到底把着眼点放在保护出卖人还是买受人身上,这是民和商特别大的分别。比如说我们的房屋,能不能因为最后一个房屋被强制执行,在某种程度上,如果你只有那么一个单一住所的话,即使有合同也不可以轻易执行这个东西,所以实际上,民事上的买卖更像是保护出卖人权利为中心的一个架构,把这个当做一个主线的话,买受人的保护反倒是相对次位,商事关系当中双方签订的合同与买受人更优越的地方,所以买卖法当中可以顺着这个逻辑展开,这是第一个想说的问题。

第二个,我们现有的草案当中,有一个关于买卖合同的有偿合同,其他有偿合同适用买卖法的规定,就是436条,这个是老合同法的延续,但是我们讨论买卖合同时候会发现,建立在标的物基础上的买卖是不是可以恰当地适用在其他的有偿合同情形下,这是一个问题,因为一方面存在着各种类型的,标的或者标的物这个词儿扩张开来的概念,比如收益权人转让,再窄一点股权转让,还有其他各种各样的转让方式,现在人们创造出权利转让概念之后,你会发现标的物概念之下能不能扩张到权利身上,这是一个非常敏感的话题,因为这有很多特别法的规定,包括信托法,包括公司法,包括证券法的规定。我倒倾向于用标的,而不是用标的物,这是第二个问题。

第三个问题,单证问题,这是商业买卖当中非常特殊的情况,但实际中反倒是比较常见的,很多的交付未必是用实务手对手交收方式了结,更有可能是划账,因此与权利单证交付与实体物交付关系问题,可能也是商事和民事之间非常重大的区别。所以单证只要交付了,代表到底是什么东西的转移,是风险的转移、控制权的转移、所有权的转移,还是什么?

第四个问题,截止到现在在这个部分当中,关于种类物和特定物买卖问题我们没做区分,整体来讲就是标的物,实际上种类物跟特定物又非常不一样,所以到底在买卖法当中还要细化到什么程度,还是说如果我们价值观不是很清楚,尤其民和商不是相对清楚,所有规则混用在一起,有可能使试图保护买受人的规则变成保护出卖人,原来保护出卖人的规则变成保护买受人,这就和规则有比较大的隔离,产生不确定的方向性。


主持人(曹守晔):

感谢引导人、与谈人,感谢各位参与者,谢谢大家!

 


第二节 借款合同、保证合同、租赁合同、融资租赁合同、保理合同

 

 


主持人(扈纪华):

咱们会议时间安排和要发言人的内容,它的丰富性、深刻性,和他具有相当的内涵性相当地不匹配,总是觉得时间安排是不合理的,但是没办法,咱们就找精华说。我没有曹守晔那么多的感慨,把时间留给该说的、该听的。

咱们这一节是合同中分量之一、之二的,所以很有谈头和听头,先请海南大学法学院教授石冠彬作引导报告保证合同,时间听从会议安排。

 


石冠彬:

就《民法典合同编草案(二审稿)》关于保证合同的规定而言,我从如下三方面来做引导报告,主要是提出问题,供大家讨论。

首先,我有一个立法上的疑问,就是直至合同编二审稿,尚无就保证期间的具体规定,个人认为,民法典作为基本法,应该把保证期间的推定规则加以规定,不宜让未来的司法解释来加以细化。

其次,我有一个关于法律适用上的问题,想跟大家讨论下,这个问题纠结我很多年了。就是我们现行立法是否肯定“特定财产保证论”,保证人有无权利以特定财产提供保证担保,这与未登记不动产抵押合同的效力、买卖型那担保协议等司法实务疑难问题紧密相关。从合同编草案二审稿第471条的规定来看,我认为是可以解毒出这一结论的。


最后,我梳理了合同编草案相对于之前的7个新规则,并表达下自己的初步立场,供大家讨论:

第一,草案第472条关于合同从属性的例外规则,现行草案把担保法第5条“当事人另有约定”去掉了,与担保物权合同的从属性例外规则保持了一致。个人认为,从制度的体系化上来说,合同编的这一规定值得肯定,但是从体系化的结论立场而言,值得商榷,中国司法实务好不容易肯定了独立保函的有效性,草案的这一规定确实是一种倒退。

第二,草案第476条第2款把保证方式推定规则改变了,也就是对于没有约定或者约定不明的保证方式一律推定为一般保证,这个学界基本是存在共识的,相对比较合理。

第三,比较大的一个改变,草案第483条第1款,我们把一般保证中保证之债的诉讼时效的起算规则改变了,把当年担保法里面主债务判决生效之日起算,目前已经改为“从保证人拒绝承担保证责任权利消灭之日起”,通俗地解释,就是先诉抗辩权消灭之日起。

第四,草案第484条删掉的条文,从一审稿开始,我们的草案就把法工委征求意见稿中保证之债诉讼时效与主债务诉讼时效关系的法律规则删除了。当年司法解释说“主债务诉讼时效中止的,保证之债诉讼时效中止;主债务诉讼时效中断的,一般保证之债诉讼时效中断,连带责任保证之债诉讼时效不中断”。我个人觉得,删除这个司法解释的规则,是保证合同立法技术最高的一个条文,终于把当年最高院的错误司法解释终于废掉了。不客气地说,一般保证之债的诉讼时效规则确实是个笑话,因为即使按照之前一般保证之债诉讼时效的起算规则,在主债务判决生效之前,一般保证诉讼时效起算还没有起算呢,哪来的中断、中止,我觉得立法机关在这个地方确实找了专业的人来研究,终于改了,特别值得肯定,不然司法实务就不会这么混乱了。

第五,草案486条第2款,这是个立法表述的问题,就是把债权让与中保证合同的从属性规则在立法表述上进行了改变,相当于只规定当事人另有约定的除外,那么就有一个问题了,法律另有规定的怎么不说,之前担保法及其司法解释是有相关规定的。从大的层面上来说,这是整个民法典立法技术问题,刚才罗昆教授事实上已经涉及到这个问题,我们思考的层面不同,我想的是到底什么时候应该写“法律另有规定”“当事人另有约定”,作为私法,这是应然之意,是不是全部不写会比较好,因为有的地方写了有的地方没写,在法律适用上真的会造成很大困扰。所以,个人建议,把当事人不能额外约定的、法律不能额外规定的写出来,没写的话原则上就应当是允许的。

第六项,草案第487条,债务承担中保证责任的承担规则,我们事实上也改了,可能很少有人注意到这一点。但是,当年担保法及其司法解释,在债务承担里面要保证人承担保证责任的前提条件是必须经过保证人的书面同意。从体系上来说,这一次民法典出现一定程度上的体系矛盾,我们在保证合同里面我们把“书面同意”删掉,但是在目前物权编二审稿第182条仍然要求物上担保人只有在“书面同意”的情况下才承担责任。至少我是真的没搞明白一个需要书面同意一个不需要书面同意,原因在哪里?我个人认为这个是都不需要“书面同意”的,为什么呢?因为,原有的担保法及其司法解释是把一个程序法上面的证明标准错误地改造成了一个实体法规则。我曾碰到这种案件的咨询,债权人有电话录音证明担保人同意转让的,最后到了法院,法院说你这个“录音”也算书面方式,我很认同法官的这个看法,但是我发现未来民法典可能难以使用这个解释规则,因为我们民法典在遗嘱方式里面将书面遗嘱与录音录像分开,体系解释认为书面不包含录音录像,也就是说书面方式跟“录音录像”是不一样的。那么问题就来了,明明都同意了,凭什么就一定要书面呢?立法是不是管多了。

第七,草案第490条共同保证的追偿权规则,按照我的解读,我们终于把第三人类型的共同担保人之间的追偿权(代位权)废除了,值得肯定,这个因为我还有5分钟,我多说几句供大家讨论,因为争议确实很大很大。在目前担保法的第12条和担保法司法解释19条至22条、担保担保法司法解释38条第1款和《物权法》第176条、担保法司法解释75条,分别就共同保证、混合共同担保以及共同抵押做了三套不同的共同担保法律规则,司法实务因此做法迥异,混乱得一塌糊涂。2007年《物权法》176条混合共同担保的规定中,其规定“承担了担保责任的担保人有权向债务人追偿”,改变了当年的担保法司法解释38条第1款规定既可以向债务人追偿也可以要求其他担保人承担相应的份额的规定,于是理论和司法实务对此的理解大相径庭。我个人意志认为这个地方改得非常好,它废除了第三人类型的追偿权,而且,我当初就认为根据《物权法》第176条的规定,担保法及其司法解释关于共同保证、共同抵押等共同担保的规则只要与物权法的这一规定相冲突,就应该认定为失效,属于立法精神的冲突,因为《物权法》第178条明确规定担保法与物权法冲突的,应当以物权法为准。最近最高法在九民会议纪要里面把混合共同担保的追偿权也废掉了,据说最高院的理由是,不然要多好多追偿案件,司法实践过于复杂。但事实上,《物权法》出台后,全国人大法工委和最高院的解读文本刚好是相反的,2017年最高院也做出过确认第三人类型担保人内部享有追偿权的判例。从法理上来说,我个人倾向于认为从意思自治角度来解释这一问题比较合理:什么叫承担担保责任,债务人不还钱担保人就知道是要承担责任的,这就是他签订担保合同时所明确认识到的责任风险;在这种情况下,只要担保人之间没有互相约定追偿,让任何一个担保人在其承诺的担保责任范围内承担相应担保责任就是公平的,能够体现出实质公平。当然这里面也有一个遗憾的问题,当年法工委室内稿关于共同担保一体化设计的立法方案被否定了,我个人其实认为,如果真要规定追偿也不是不可以,但民法典至少要做一个事情?就是共同保证、共同抵押、共同担保,就算不能一体化规定,是不是可以在任一形式的共同担保条文规定后面直接写上其他共同担保类型推定该条适用,不然难免会有争议。举两个例子,其一,老师王利明教授在《东方法学》2019年第5期提到这个观点,老师主张混合共同担保需要明确规定追偿权,他提到如果要根据现在民法典合同编490条共同保证规则类推适用可能还是存在一定理解上的问题,这至少说明共同担保的规则之间能不能类推适用还是存在一定分歧的。其二,我请教龙俊委员这个问题,他说他认为现在共同担保人是这样的,两个人在上面共同签字,就视为两个人达成了追偿合意,对此我个人是存在很大疑问的,这种意思表示的推定恐怕有些牵强。所以说啊,如果立法不进行进一步的明确,我相信未来理论界和实务界对此还可能存在相当争议的,立法能不能彻底地、干警地、明确地解决下这个共同担保的问题,我们不可能每个人都了解立法的意图。概括起来,对此我表达两个意思,一方面,否定追偿权我认为是正确的;另一方面,能不能再进行体系化的立法构建,追偿或者不追偿怎么着都行,但是立法不能不说清楚,这样司法实务太难了,这个问题争了12年了,法院判得一塌糊涂。

谢谢大家,我完成会议组安排我的任务了!


主持人(扈纪华):

实际他还没展开,如果从法律关系上,他们为什么要互相追偿,为什么现在不互相追偿,对于立法者来讲我更想听这个,他没说,其实作为学者来讲他更应该说。因为法理上和制度上制定的一个背景考虑,和法理基础哪个更科学,是立法者考虑更多的,不要看坐在这儿的立法者好像都没什么出众的地方,但是他考虑的事情并不是像外人说的你什么都不懂,实际上他们什么都在考虑。虽然我现在越来越浅地介入立法,但是对于他们的状态我还是十分理解的。

第二位是方新军教授,苏州大学王健法学院院长,他说的更具有挑战性的,因为是引起巨大争议的保理合同。

 


方新军:

谢谢邀请,邀请以后说讲什么合同,我说那就挑一个保理,因为在整整20年前99年的冬天我第一次到北京的图书馆查找资料写保理合同,原来一直做非典型合同的研究,后来在2005年出了一本书,现代社会中的新合同来研究,我记得很清楚,当年查资料时候,中国保理是170000万美金,日本做158亿,香港做10几亿,我研究保理非常孤独,没有人和我对话,今天我把电脑打开写了四万多字研究,现在中国是一个以出口为导向的经济,整个竞争首先是竞争质量,然后竞争价格,第三是竞争支付方式,保理就是这个时候出现的,中国大量的赊销,赊销就有应收账款,资金要转出来,这时候出现保理业务。一个民法典里面规定哪些合同,这个问题我当时在出那本书的时候,导师也讲,你出四个合同不戴个帽子吗?我说戴个帽子吧,我就写了一个“大陆法系合同法分则的变迁及其发展趋势”,我从罗马法以来法系到澳门的民商法典,实际上我分析的结果就是,合同实际上我们当时有一个结论,一个国家的新合同类型的原创性和经济发展呈正比,尤其是在技术速度上也是呈正比。保理都是从美国发展起来,加一个非典型合同非常难,以我研究来讲,比如特许经营合同,保理合同属于比较新的,我们讲的承揽运输和货贷,因为以我的研究来讲,现在在海事法院里面连续多年案件大量,包括浦东新区法院存在疑难问题的研究小组,我们研究一下,为什么我们现在还纠缠402、403条,纠缠了20多年,402、403条真正麻烦在于产生太多问题,402、403条对实务冲击大幅下降,它会变成一个典型合同,我结合保理合同谈一下我自己的看法。

实际上是考虑它的特殊性,因为保理本质来讲是债权让与,所以我原来意见是说,保理合同如果不能规定有名合同,债权让与规则一定要改动,否则不符合使用,如果在合同法分则里面考虑它的特殊性,552条之一实际上下了一个定义列举四个方面,第四应收账款债务人付款标准,其他的融通、管理、催收,这个保证等于列了一下,使它涵盖有追索权的保理,如果采取四个方式的话,至少让别人理解的问题,不是四个都要具备,一个两个都可以,这是一个例外,会导致范围到有追索权的保理。

第二,包括已经发生的和将来发生的债权,这个最好,因为保理最麻烦的是一揽子的债权让与,有可能年初就把所有的债权让与给你,但是有一个, , , 争论,也可以留给解释权来解决,比如将来发生的债权基础合同关系是否存在,因为紧接着有虚构这一规定,万一担心虚构问题,如果有基础关系、法律存在将来债权相对比较确定,他有一个合同债,只不过债权没有发生,完全不空置的话这个比较大,这个理论上争论比较大。

552之三,转让通知,这个条文非常好,我认为保理合同如果没有规定的话,对合同法的第80条当时要做扩张解释,转让债权的应当通知债务人,我们当时的解释说,债权人转让的由债权人通知,因为他转让比较方便,实际上以我当时对保理做的研究发现,实际上债权转让以后受让人最着急,让与人钱已经拿到手了,让与人如果不通知的话债务人仍然支付,但是对受让人问题比较大,保理人向他发出通知的,这里面也可以做以后的解释,也可以再加,比如保理人通知的,让与人有一个负责义务,比如要提供相关的证明,如果不提供受让人去通知债务人,债务人说你凭什么说债权转让了,我也不可能随便向你进行责任履行,这是日本当时争论的问题,但是这一条加上不错。

之四、之五对保理进行区分,有追索权的保理和无追索权的保理。有追索权保理是保理例外,一般对于债权让与时候,只是对债权本身是否有瑕疵承担保证责任,但是对债权能否履行这个债务,我不承担保证责任,只是把债权转让给你,但是他还不了钱我不管,但是追索权要考虑他债权没有问题,但是你要不到,这时候返回来找债权人要这个钱,但是之四有一个问题,之四规定选择,你得选择,我认为选择不太合适,首先应当向债务人主张,债务人履行不了的时候再回头找让与人进行补偿,我认为这个更合适,如果选择的话保理的意义不太大了,有追索权的保理向债务人追索不到的话再向让与人要。

之五,无追索权的保理,无追索权的要取得超过保理融资款的本息和相关费用,无须向应收账款人返还,但是这个地方可不可以考虑一个问题,在无追索权保理时候,原则上来讲他只是担保债权的存在,不担保债权的实现,但是有一个问题,债权确实存在,无追索权的保理进行主张有可能对方提出来债权的可撤销、抵销各种各样原因,这种情况下怎么解决,基于我对保理公约、应收帐款这些研究来看,可以规定一个,我一旦向你主张,如果出现抵销或者合同可撤销,导致债权与瑕疵问题,在合理期限内依然不能解决的,要有一个反让与规定,因为他无追索权,要有一个反让与的规定。

552条之6,讲的重复转让,好像在浙江大学讨论时候有这个条文,有一个人提出不同的看法,我同意,我认为这个地方实际上几乎采纳了联合国应收账款转让公约规定,首先他让你选,有登记的登记优先,没有登记的有登记的优先,如果有通知的明知道债权转让是后面的做一个选择,是不是非常强调债权让与形势的优先性,这是一个解释论问题。

最后一个问题,禁止让与条款的效率问题,石主任讲到,合同分则里面考虑它的特殊性,我认为之三把债权转让通知扩大了,就是合同法第80条的突破,认为是一个特殊问题,现在二审稿关于债权让与范围里面仍然是这样规定的,当事人之间约定不得让与的不得让与,这个跟保理恰恰不太合适,经常是这样的情况,我跟对方签一个合同一百万违约金,他就不能转让,为什么这样,他担心部分转让,这样付款方式复杂化,第二,如果年底全部向我转让,全部都能够履行到期的话,我肯定给你一个折扣,如果一旦转让之后折扣就没了,而且给你转三个,我还要请三个人付款,但是从保理发展趋势来函,当事人之间约定不能让与的只有内部效力不能约束外部,否则对保理是有影响的。

我简单地谈谈意见。谢谢大家!


主持人(扈纪华):

引导报告人都特别节约时间,我觉得方老师讲的保理合同,保理和担保是密不可分的内容,而且他做了这么长时间研究,我觉得把里头很多该讲的问题都讲清楚了,保理是我们制定物权法时候就研究的问题,但是司法实践中我知道有的法官在判涉及保理合同时候,往往把合同的法律关系搞得乱七八糟,根本不是最高法院关于商事审判的规则,就是基础合同和保理合同之间的关系问题,所以,案子判的特别有问题,所以这一个保理合同规定的正确与否,对于统一司法判决,让法官们学懂这一块有着重要的意义。

引导完了该与谈了,我们有三个与谈人,自己掌握时间。第一个与谈人是中国社会科学院法学所研究员赵磊先生。

 


赵磊:

谢谢,我简单谈一下我的学习体会,说一下保理吧,谈一点我对保理的认识和看法。

这里边多说一句,我特别赞同刚才在主题发言阶段赵老师和叶老师关于商法和民法关系的观点,我觉得他们两者之间是没有冲突的,我认为我们讨论民事合同、商事合同,这样界分合同意义不是特别大,要看一个合同是在什么场景下适用,有一个商法问题,现在所有合同都是靠买卖合同完成,这个角度区分哪个是商事合同,哪个是民事合同,有它的特殊性。

我们看可能同样一种合同,在不同的场景下都呈现不同的面貌出来,比如股权代持问题,股权代持看公司法司法解释三里边谈到,有限公司的责任代持我们认为它是有效合同,但是商用公司股权代持里面都是认定合同是无效的,普通股份公司,非上市的股份公司又没有谈到,当然这里面有很多问题,对最高法院几个判例里边第四第五项作出合同无效的判定还是存在很多值得推敲的地方,所以我觉得还是看商事特殊性问题。

回到保理上来,绝大多数观点我赞同,但是我们要知道所有保理业务都是保理商做,保理商做就有它的特殊性,现在我们保理商大概一万三千家,现在规模远远超过日本,我们去年规模两万亿左右,这么大的规模保理商面对的是那么多债权、应收账款转让,这里面有几个问题难以实现,比如对基础合同关系真实性进行尽职调查,不可能的。第二,一一对所有的债务人通知,是不可能的,这是它的营业行为,这里面又回到商法,它和我们平时的民事行为是不同的。作为营业来讲,我面对那么多客户,我不可能一一做这样一个东西,对于债权的真实性,包括基础关系我们没有办法做到,怎么办,怎么防范风险,我们这个合同法草案里边没有谈到这个观点,在实践中我专门找了一些案例看,几乎所有关于保理纠纷案例都是原债权人不是债务人,绝大多数保理都是有追索权的保理,这里边我们的保理已经演变为或者已经异化为金融借贷的特殊形式,这个可能和制度设计初衷是违背的,通常这里边作为债务人很少被保理公司追诉的情况。

怎么办?一个是有追索权的代理,第二是有担保的保理,合同法里边可能也很难规定进去,没法解决这个问题。还有一个通知问题,通知也很有意思,其实在商事时间里,在世界范围看,有些保理是不通知的,我们要区分明保理和暗保理,我们实践看,保理商很多也不通知,为什么?我们根本没想从原债务人那儿实现我的债权,还是要看原有的债权人他给我提供的担保,我对他有没有追索权,我只关心原债权人我不关心债务人,所以我也不关心基础的债务债权关系。

所以我觉得,具体的条文设计上我没有太多意见,我们是不是可以考虑商事实践中这些特殊情况,当然有的是未必合理的,在美国所有的保理都没有通知的问题,不通知和我们的债权让与发生了很大的(差别),原来需要通知,商事实践也不管那么多,只要能营利,只要能实现我的权利,只要能避免我的经营风险就行,其他不考虑,这可能是商法中我们制度设计和民法制度设计时候有点差异性的地方。

我就说这么多,谢谢!


扈纪华:

谢谢!有请第二位与谈人刘承韪,政法大学比较法学院教授,有请。

 


刘承韪:

谢谢,我主要是来学习的,发言也是后加的,我尽可能地快一点。

我主要说三个合同的三点,第一,借款合同,借款合同我提建议的是,对于借款合同中如果没有约定利息的处理问题,我们现在的草案是在470条借款合同对于支付利息没有约定的视为没有利息进行对待,对这一点我是有不同意见的,虽然我知道这个条文取自司法解释25条,我的意见在于,这个条款内容涉及到民事合同和商事合同的对立解释问题,但实际上,我这两年研究娱乐法,民法研究少了,我既不代表民法教授也不代表商法, 教授,我代表娱乐法教授。

借款合同不能完全归类为民事合同,或者商事合同,很多合同都是这样的,很多合同都是这样的所以出现这么的多困惑,合同不是非黑既白,他有灰色地带,所以我的思路遵循一个教授的思路,他说合同法既不是民事合同法,也不是商事合同法,主要是市场交易法,市场交易的特点是对价有偿,浓缩在现在的思路就是有偿,借款合同可以从这个角度分析,实际上是一类有偿合同为主的合同类型,或者一般情况下是有偿合同,另外情况下是无偿合同,哪怕民间借贷司法解释是民事合同,但是不排除有其他存在。所以,包括我们其他的,像保管合同、委托合同,也有这样一个区分思路体现,所以从借款合同的通篇来看大量提到利息、利率,所以借款合同是有偿合同为主的这样一个合同类型,我觉得应该可以成立。

基于这样的思路,我的观点是,应该把借款合同对立性没有约定的条款应该汇总到合同法621条和624条的规定,自然人借款中如果没有约定或者约定不明就没有利息,但是非自然人的借款合同如果没有约定利息或者约定不明,应当推定为有偿合同的处理方式,推定为有偿合同的处理方式应该是符合商业合理性的。举个例子,比如说企业与企业之间签订一个合同,我没有有效证据来固定借款利息,这种情况下推定无偿我觉得违反商业合理性,这是我的一个观点。

第二点,保证合同,对于在479条之后对于独立保证这一点,还是应当有所体现,因为最高院司法解释2016年24号文对于独立担保、独立保函问题做了非常重要的交代,对于实践经验的重要总结,也是重大的法律进步,我觉得如果我们民法典合同编中不体现这样一个因为理论的不周延性,或者是无法自圆其说而忽视这样一个重大的社会问题,我觉得民法典合同编很大程度上不能起到整编重要法律的作用。

第三个,租赁合同关于最长租赁期限的规定,496条,496条规定的是租赁期限不得超过20年,但是把后段删掉了,后段原来规定超过20年合同无效,这个我以前也提过这样的建议,但是始终没有明白为什么删掉这样一个内容,删掉很明显一个后果就是规范属性没法判断,带来不确定性,超过部分到底应该怎么处理有效、无效,按不定期很难处理,也无法用效力强制性规定规则解决

基于这样的思路,我的观点是,应该把借款合同对立性没有约定的条款应该汇到合同法621条和624条的规定,自然人借款中如果没有约定或者约定不明就没有利息,但是非自然人的借款合同如果没有约定利息或者约定不明,应当推定为有偿合同的处理方式,推定为有偿合同的处理方式应该是符合商业合理性的。举个例子,比如说企业与企业之间签订一个合同,我没有有效证据来固定借款利息,这种情况下推定无偿我觉得违反商业合理性,这是我的一个观点。

第二点,保证合同,对于在479条之后对于独立保证这一点,还是应当有所体现,因为最高院司法解释2016年24号文对于独立担保、独立保函问题做了非常重要的交代,是对实践经验的重要总结,也是重大的法律进步,我觉得如果我们民法典合同编中不体现这样一个因为理论的不周延性,或者是无法自圆其说而忽视这样一个重大的社会问题,我觉得民法典合同编很大程度上不能起到整编重要法律的作用。

第三个,租赁合同关于最长租赁期限的规定, 496条规定的是租赁期限不得超过20年,但是把后段删掉了,后段原来规定超过20年合同无效,这个我以前也提过这样的建议,但是始终没有明白为什么删掉这样一个内容,删掉很明显一个后果就是规范属性无法判断,带来不确定性,超过部分到底应该怎么处理有效、无效,按不定期很难处理,也无法用效力强制性规定规则解决问题,这个我觉得应当加上,同时,自动续期在实践中也有规定,这个也有必要在第二款当中做一个自动续期无效的规定。

租赁合同的优先购买权和买卖不破租赁的规则,有不同意见,有删的有保留的,原因在于,对它的规则属性认定问题,因为它是一个很典型的特殊群体的法律保护规则,所以如果要保留的话,完全可以通过设立特责方式放在住房租赁或者住宅租赁的特殊规则,比如说租金管制,比如说转租问题等一些规则,放在住房合同的特殊板块,这样更有利于规则的一个操作。

谢谢!


扈纪华:

刘老师把别人没说的说了,也确实都很重要,实际上点到我们在立法过程中考虑过的问题,比如租赁问题,日本提出来,有限购买权、租赁权、使用权要大于所有权,所有权人的所有权受到使用权的限制,也就中国敢这么干,不是日本人的话,是我说的话,确实有好多需要研究的问题,但是咱们还得解决中国的问题。

第三个与谈人是金赛波律师,北京金诚同达律师事务所高级合伙人。

 


金赛波:

我主要是做商法实务的,所以各位老师关于商法和民法的发言我其实内心也是有点感触的,因为商法实务跟民法实务有时真的很不一样,我向来做的研究和实务领域之一是信用证,在美国是属于《美国统一商法典》(UCC)第五编,票据,是《美国统一商法典》的第三编,我做的保理(factoring)法律和实务研究,里面主要涉及赊账(open acount)应收账款(receivable acount),如果是对应收账款融资是无追索权的(Non-Recourse Financing) 就是叫无追索权的保理,当然保理通常是有追索权的,也有无追索权的,在某种情形下,例如信用证下的应收帐款进行无追索权的融资的话,就变成福费廷(forfeiting)业务了。这个我也有专门的福费廷发了和实务的专门书出版。

上次跟主持人的扈老师在青岛开会我的发言涉及仓单(warehouse warrant)。于此相类似的是提单(bill of lading),人民大学有一个老师何海波教授也是专门研究提单的,我在我的《进出口押汇》(很快要出版了)书中多次引用他的书。提单跟信用证、独立保函、票据在商法上为什么和一般民法上交易规则和法律规则不一样?因为他就要强调流通性(negotiablity),就是商业活动要首先保护货物或单据或融资手段的流通性,就要保护交易的稳定性和法律可预见性,就是要鼓励更多的商业和融资主体人参与到交易中来,而且要坚持快速、高效、低成本的基本原则。所以这个是商法很特别的地方,民法想的很多,但是商法不像民法想不了那么多,因为商法历来都是跨国跨境的生意,都是从欧洲、希腊不远万里派一条船去别的国家装货,路上也有很多海盗,买卖两头和中间也有很多欺骗的不诚实的人。所以把生意做成让大家赚到钱才是第一要务,是其中的最关键,所以在此基本原则上才发展出来很多商法规则。例如很重要的有一条,信用证和独立保函的基本法律制度里面都讲到,包括票据法律制度,我们平常都用一个词,文义性,抽象性(abstract),普通法(common law)上的表述就是独立性(independent),例如这个银行参与国际贸易中的信用证付款生意,他就只看单据,例如看提单或发票,如果单据相符,开证银行就付钱就给钱,至于货物有没有瑕疵例如数量短缺,例如货物有没有准时到港银行不管,不这样要不然生意做不成,所以信用证就很强调和基础合同的相互独立性,强调交易的单据化,强调单证和信用证要求的单据的表面相符,而且银行要快速地作出反应,开证银行只有五个银行工作日来审单,不能拖延,审单以后把所有的不符点列明一次性提出来,第二次提的不算。商事审判,其实真的跟民事审判很不一样,我们的民事审判质量是很高,但是商事审判,我的看法是真的判错的案例很多。为什么?因为法官对于商事法律和实务不太了解也不太不专业,所以常常会出错。

第二点讲到保理合同,我虽然名义上跟赵永军先生(保理专委会专家)一起提出过建议和意见,他也把我的名字也放进起草小组里面去,但是我是不同意现在在各位手中的这个稿子(二审稿)中的条文的。我在对外经济贸易大学法学院跟王军教授学了一点本事,就是我喜欢通过实际法院审理的案例看实际到底有什么问题及如何给出立法或司法解决方案。我通过对过去几年中国法院审理和境外法院的案例当然也还有一些国际实务规则的研究,我发现很多问题实际都已经有明确的法院裁判规则了。我这两年大概编了将近四千页的保理资料,把国内国际的法院判决书、国际惯例和实务规则的资料放里边。我也是商务部参与《联合国动产担保示范法》的中国代表团的成员。因此我的建议是基于上几年的法院案例,把它涉及问题和裁判规则总结出来。总的来说,大概我们要解决的是20个实际的法律问题,这20个问题到最后其实就是10个关键问题,并且这10个问题基本都已经有现成的、清晰的裁判规则,我们只要把其中重要的、合理的、涉及保理合同基本法律原则的规则总结出来放在《民法典》“合同章”的保理合同一节里面,就能够解决大部分问题,而且这是解决实际的问题。因为这些案子最后到了法院肯定是双方有争议的问题,没有现成的、清晰的解决方案才有麻烦才去法院诉讼的。

我目前总结出来大约有十个问题,我给大家念一下这十个问题。对照下来,目前的保理合同章中的六条条文里面,大概也就只有两三条好用,而且需要修改的,有好几条是不需要,浪费了条文,如果条文数目不能增加的话,我认为这六条都要彻底地改头换面才能解决问题。

第一点问题,保理纠纷案件的管辖法院问题。这个管辖问题将来是司法解释的问题。不是民法典中问题。这个不详说了。

第二点问题,如何界定保理合同法律关系。例如刚才有人说到很多保理实际是名为保理实为借贷,我收集的中国法院光去年判决的案子里面大概有50来个案子涉及同样的问题。因为这些保理表面是保理,实际上就是借贷。为什么刚才有老师说保理银行和保理公司大多数会去告债权人,而不是去告债务人?因为保理银行和保理公司主要依赖的还款来源是债权人对保理融资的回购,而不是主要依赖债务人依据保理合同下的债权转让来履行债务,所以所谓的保理实际交易性质已经被保理商和保理银行和债权人改变了,法官要审理案件实际首先就要确定这个名义是保理合同的交易到底是什么性质交易。所以我们对照这个保理合同章的第一条所谓的保理合同有用吗?是有用,但是不够解决问题。就是不能解决名为保理实为借贷的问题。就是怎么来确定和区分保理合同和其他性质合同例如借贷合同的区分的问题。这个问题到后面涉及各方当事人在保理业务中的通谋虚伪意思表示的有效性和真实意思表示的有效性以及是否处于可撤销合同,以及对抗善意第三人的问题就越发突出。第一条显然需要修改。

第三点,就是涉及到应收账款转让通知问题。保理合同章的条文中有一条涉及通知问题。其实这个条款写得也很仔细了,但是实务产生问题跟设想中的问题还是不一样的,例如所以转让和转让通知书,还有转让通知产生的优先权,还有对抗第三人效力。英国法院几百年来债权转让(assignment)基本就是靠转让和通知尤其是转让通知的先后来确定转让的效力(validty)、优先权(priority)和对抗效力(third party effectiveness),据说英国高院的一个权威先例曾坚持了156年不倒,就是靠谁转让在先,谁转让在后来确定权利、权利优先和对抗效力的,因为通知的问题不仅仅是通知的问题,而是涉及债权转让的效力,涉及到优先权规则,还涉及到对抗第三人效力问题。普通法国家基本追随这些权威先例,我们如何和这些实务和法律原则对接,是一个问题。而且实际中国法院的司法案例中有很多已经很成熟的有关转让通知裁判规则可以直接放在法典中。显然目前的保理合同章的条文中有关通知的规则不够细致,即使加上民法典第六章有关债权转让的条文中有关通知的规则,实际还是不够细致的,因为在保理合同中还是和一般的债权转让规则有特别的地方。举个例子说,在实际的案例中,有多个法院认为保理合同下债权转让是单向的,一旦转让被通知给债务人,债权人就对债务人的债权丧失权利,并且债务人的向保理人确认债权转让后,不能再向债权人履行债务,否则即使履行了债务,也不产生债务消灭的后果。显然目前第三条需要更细致的规定,而不能这么简单。

第四点,保理交易中有很严重的通谋虚伪意思表示,例如刚才说过的名为保理实为借贷的案例里面也包含这个问题。更严重的问题不但在于前述第二点中有关债权人和保理人的通谋,还有更多的案例是债权人和债务人通谋,将一个不存在、不真实的、虚假的、或伪造单据的应收账款债权转让给保理人,或甚至债权人、保理人和债务人三方串谋进行应收账款融资欺诈或刑事诈骗。在此情形下,这些交易的有效性、可撤销性以及各方过错和责任承担问题,还有各方当事人尤其是否能对善意第三人产生对抗都就是一个大问题。目前保理合同章的第二条显然需要进一步修改完善。

第二条规定还有一个大的问题是和保理交易要强调诚实信用的原则有关。这一点和后面的第六点基础交易和交易文件虚假以及与第十一点保理中的刑事犯罪有关。美国统一商法典贯穿始终的一条基本原则就是:所有参与商法中交易的当事人对参与交易的其他当事人都有保证其交易和单据的真实性保证(warranty)的根本义务。为什么中国涉及保理的刑事案件这么多,涉及到十三个刑事罪名,为什么保理交易中民事欺诈怎么多,我看根本上跟诚信缺失,跟法律规定上缺乏这个保证义务有关,因此必须在第二条分出一个条款,来强调这种对交易及交易单据真实性的保证这一条。

第五点,保理商起诉债务人和债权人,首先,能不能同时起诉两者,这是一个保理人的诉权问题。但是北京高院的权威判例说保理人你首先必须选一个法律关系来起诉,你要么根据保理合同单独去诉债权人,要么根据债权转让合同单独起诉债务人。但是深圳和天津那几个地方保理实务界就不干了,说我有权同时告债务人和债权人。他们明显不能接受北京法院的观点。这个目前的条文第四条中或者A或者B的表述,就是北京高院的立场。他们显然无法接受。

这里面还有个大的根本问题,就是保理银行、保理商的请求权基础,就是保理人到法院起诉时他请求法院保护的利益或权利的基础和范围是什么?因为银行做保理融资,他有金融牌照,显然它要也有权收取利息,但是保理公司没有银行或金融牌照,它显然不能收利息,那么它怎么收费?这样银行保理和商业保理两者先就打起来了,没有金融牌照的保理公司只能说我给钱给债权人时它付的是转让债权的对价,没有也无法收利息。所以保理到底是融资还是不融资,因此本金、利息,其他费用象律师费怎么请求,这个关乎行业最根本的权利基础的问题条文中也没有作出规定。我认为应该有一个专门的条款来作出规定。

这一点上还涉及一个国际对接的问题,英国法上曾经因为普通法(common law)和衡平法(equity law)上传统区别将债权转让或让渡分为普通法上的债权转让和衡平法上的债权转让。但是普通法的转让导致受让人(assignee,保理中即保理人)无法直接起诉债务人,因为他和债务人之间并无合同关系。所以他起诉只能通过让渡人(assignor)去起诉债务人。当然衡平法上受让渡人不存在这样的程序障碍,他有权可以去起诉债务人。后来英国是通过立法解决了这个受让度人的诉权问题。所以现今英国的受让渡人即保理中的保理人是可以作为联合原告起诉债务人,或将债权人和债务人作为共同被告从而可以同时在一个法院程序中解决这个问题。因此从与国际接轨(当然普通法国家是很重要的)角度看,目前的第四条也显然是属于需要需改的条款。

第六点,保理交易所基于其上的基础交易无效或交易单据虚假及其法律上之后果。从我收集的保理案件里面大概有少一半的案子是刑事案件,所有刑事案子可以都有“戏精”在其中“演戏”,用一个虚假的基础交易和虚假单据和虚假的应收账款来骗银行和保理商,从实际发生的案例上可以看出,头几年实际银行和保理公司被骗得很惨的。这意味着什么?中国保理业务里面相当大的一部分基础合同和单据例如主要是增值税发票都是假的或者是虚开的、是欺诈性的,所以我说了很多次要在条文里面加一条保证(warranty)条款,强调所有参与保理的人都要对交易的真实性包括基础合同和保理合同和单据的真实性以及应收账款真实性负有保证义务,如果这个问题不解决,这个法律都白写了。目前法院清晰的裁判规则是,这个虚假的基础交易只是一个可撤销的合同,如果保理商不撤销保理合同,那么他仍然可以要求债权人承担回购责任,而且不得对抗保理银行或保理商这一善意第三人。因此目前的第二条如果需要需改的话,可以加两款或至少是加一款,即增加保证条款和可撤销条款。

第七,保理商、保理银行提供融资款之前有一个谨慎义务或者审查义务,以及如果未尽到审慎义务时,如果有过错以及要承担什么样的相应过错责任,目前的条文第二条最后一句说:“保理人明知的除外”。法院有不少的判决涉及这个问题。国内多数法院实际是承认这个所谓的审慎审查的义务的。而且《贷款通则》也专门要求保理银行履行这个审慎义务。这个审慎义务是无法逃避的,即使保利银行界和商业保理界不喜欢写到民法典条文之中。但真正的问题在于这个谨慎义务的适用标准。这里第二条适用的当然是保理人“明知”的标准。更多的问题来自于证据标准和举证责任分配问题。这个可能放在司法解释里面更好点。

第八点,保理合同还有一个最有特点的问题是所谓的如果债权转让法律关系下债务人不履行债务或者提出反索和抗辩或抵销的要求,就会出现所谓的债权的“反转让”,但是中国的保理界却沿用了一个很危险的词:“回购”。基本上全世界的法律或标准实务规则都叫“反转让”,而不是“回购”,用“回购”的话就整个制度就错了,因为回购在银行和商业实务上是有很多特指或专门的特别的交易中使用的。这里会产生严重的混乱。而且司法实务尤其是最高人民法院审理的案件中已经出现了有关回购或反转让的争议。而且还涉及到债权人的回购和债务人的付款义务的先后顺序问题。如果存在回购或反转让,则又涉及主债务人和次债务人之间的顺序问题。这个问题在条文中未作出规定将是一个很大的法律漏洞。有必要专门增加一条。

第九点,保理合同下债务人的权利和义务及抗辩、债权人的权利和义务及抗辩、保理商的权利和义务及抗辩,保理担保人的权利和义务及抗辩,都已经有了中国法院成熟的裁判规则,这些重要内容恰恰是保理合同最终成为有名合同后的应有的内容。缺乏这些基本内容,可能导致保理合同作为新增的有名合同条款的不完备性。这里应该至少加一个条款。

第十点,主要是涉及保理和票据,实务届里面操作中,当事人在应收账款转让和融资中加进去票据这个支付和融资工具,利用票据的无因性来进行操作。这一做法带来更多的问题和纠纷。而且以未来应收账款或与应收账款有关票据作为基础资产来进行债券发行的情况也涉及更复杂的问题。这一实务仍在发展当中,留待将来的司法解释来作出规定更未合适。

第十一点,保理交易中的刑事犯罪问题。这个问题和前面第二点、第四点、第六点和第七点是有关的,属于刑民交错的问题,更复杂,显然放在未来的司法解释中更未妥当。

因为我在本节有关保理合同问题上的基本意见和结论是,如果以我个人的观点来看,要修订目前的所有的规则,如果条款的数量不能增加的话。如果有希望的话,我是建议再增加三到四条条款,以使保理合同这一有名合同更完备。

而且中国现在是保理业务量全世界第一,我是FCI(国际保理商协会)的法律委员会里面唯一来自亚洲的委员,FCI代表全球国际保理交易量的70%,如果我们的规则不跟国际通行的规则对接,不跟普通法国家的法律对接,不跟成文法国家的法律规则对接,不跟“一带一路”的国家法律规则对接,就走不出去。所以这里还有一个与国际对接问题,我就讲这些,谢谢。

 


方新军:

我不太同意,合同法不可能规定这么多条款,包括程序法问题,包括刑法问题,肯定无法在民法典中规定这么多。第一个条款来看,规定的第一个是属性,第二个是定性。为什么中国的案件会这样,实际上当时我们研究,20年前我自己债权让与还要关注他,因为中国信用体系没有建立起来,所以中国双保理的时候外国公司对中国公司的信用根本不相信,因为不知道你是什么信用体系,所以你要做有追索权的保理,做有追索权的保理的话跟借款差不多的,因为你也别把保理商想得太傻,保理商肯定根据有追索权和无追索权规定保理收费标准,商人肯定是这样。

还有一个我不同意金教授的规定,他讲商业非常强调快速,我赞成,但是我们从前面角度来讲不可能考察银行审查5天马上放款。后面金教授提出对基础关系有严格的审查义务,这个观点前后矛盾。商法如果说快,叫陌生人社会与法律的外观性原理,实际上商人基本上跟陌生人打交道,所以法律的形势性越来越强,所以我们讲的票据也好什么也好,都是强调,为你的风险行为唯一性做辩护最好的理论是社会行为理论,就是陌生人社会,你只要把这个讲清楚,为什么是唯一性,为什么强调形势性。所以保证义务里面,金律师讲的也是对的,他这个债权,对债权本身的存在必须要保证,但是你只是不保证债务人环节,债权在不在,这个债权是真的还是假的,要不要进行抵消,这个很难保证,否则债权转让风险太大了。我也认为在那个地方有一个反让与权利,哪怕无追索权出现瑕疵要有反让与。如果全部规定的话,从合同法来讲,在20年前要起草一个合同法条文,我也起草了,但是后来发现,有的东西是罗列了一下,我觉得不一定要,有的东西比如像债权的性质问题,从合同法角度来讲,就是买卖债权,可以通过物的瑕疵担保类推,未必一定在这个地方做一个规定。

这是我的一个考虑。

 


赵磊:

可能我们的合同法没有办法承载这么多功能,合同法完不成这么多任务。我们对普通法里的东西、规则吸收进来肯定还要注意我们自己法律体系的严和自洽的逻辑性,因为国际保理量很大,这里面也不是那么简单的问题,合同法目前这几个条例没有太大问题,那些东西放到其他的法律法规,甚至有些东西不规定反而好,让他自己去磨合,自己去做。


人大博士生:

我提两个建议,第一,552条之一第二款,其实对于将来的应收账款我建议,加一个限定词叫有确定发生基础的,因为在实践中有很多说,比如买卖双方订立了买卖合同,但是连货都没有发,并没有交易的惯例,这样并没有交易的基础,其实这个应收账款是否存在很大的不确定性,这种情况下能不能构成保理的疑问比较大。但是如果是确有发生基础的应收账款去做保理,应该没有任何疑问。


金赛波:

关于将来的应收账款问题,其实有多个案件已经诉讼到法院了,很著名的一个案子就是上海法院审理的卡得万利案。就是POS机的下一个月有人来拉卡,拉卡就会产生划卡人的还款义务。保理公司对POS机主说,你POS机下个月产生的应收账款债权转让给我,我先给你融资,收利息和手续费。结果有纠纷,打官司到上海法院,一审法院认为这是下一个月的应收账款,但是这个拉卡的人在签订保理合同时是无法确定的。因此基层法院请示上海高院,高院最后不同意这个可以作为应收账款。当然这个判决可能当时和以后都会有争议。


人大博士生:

第二个建议,552条之四,两个选择,保理人有权选择债权人或者有权选择债务人,把有权选择债务人放在前面,有权权责债权人放在后面,一般保理合同都有一个合同规定,先说账款债务人追索,如果应收账款债务人不付的话再找应收账款债权人,所以只是一个技术上的微调,可能把顺序理得更清楚。刚才说不适合做“或者……或者的……”规定,我个人觉得其实用“或者……或者……”也没关系,因为顺位的先后不是说保理人到法院去起诉或者靠执行来解决,只要向债务人主张就行了,如果他不付可以马上找债权人,所以用“或者……或者……”也可以,就是微调一下。


金赛波:

现在大家都强调要求把“或者……或者……”改了,保理银行和保理商就想要同时诉这债权人和债务人这两个人,而且要可以选择。英国法上是花了好久时间终于通过立法解决了这个问题,就是可以同时起诉债务人和债权人的问题。


朱虎:

保理合同这一块确实比较新的条文表达存在很多的问题,最近也是花了很多精力在这方面进行修改。

刚才金律师说了有10个问题,除了第一个和最后一个问题,中间8个问题都是仔细斟酌。第一个管辖权,有时候英美法术语,专门用(英文)这个词表达不同含义,如果我们说的反转让什么样子,其实在法典中用这个语言很奇怪,所以都是考虑过。

关于提到风险问题,8种风险都想到了,比如瑕疵担保责任,无外乎参与人的组合要负担一个保证的瑕疵义务,实际上很多通过合同解决,包括基础合同和保理合同,如果买卖合同赋予瑕疵担保责任的话,有偿合同要入买卖合同的瑕疵担保规则。包括大的应收账款的债务,包括未来的应收账款。其实在很多里面,未来应收账款都提到有发生基础和无发生基础,无发生基础不见得不能转让,这个要看保理商自己评估风险,实际上他们有一个限制在于,可以对特定化识别的,能够识别为保理合同的标的所包含,是这么一个事。

对于我们说的应收账款的保理商,他没办法充分地审核,在目前条文中也充分考虑这一点,就是552条之二是明知而不是应当知道,如果应当知道对保理商审核义务造成过重负担,但是说,还是有一定的审核可能性,哪怕单证符合要审查这个事。

第三,通知问题,很多情况下确实没有办法逐一通知,但是很多保理里面,我本来不需要通知,只是对债务人发生效力的条件,你可以不通知,如果不通知就能够发生作用的话,你说没办法通知当然不行,但是你没办法通知是债务人利益,你没办法通知可以债务人解决,但是不能说保理合同无效,这里是债权转让规则里面都已经解决的问题,所以这些风险通过现有的保理合同的条文加上合同法总则当中的条文进行协调解决,甚至还有买卖合同的规则,这些问题一并解决,所以保理合同规则可能看似几个条文,体系的作用在于不同规则的相互连接产生更多的规则出来。

谢谢!


主持人(扈纪华):

由于时间的限制,这个单元一个小时,一个小时中讨论的问题,涉及的5个合同,但是融资租赁合同没有任何一个人说,非常遗憾,真的渗透不下去,因为时间太有限了。

金赛波完全推倒保理的几条,在我们立法历史上不可能,但是你可以提出建设性的修改意见,这个是有可能的。所以,咱们能提多少提多少,尽量地进行沟通。最后,为在座的5位老师的精彩发言鼓掌。我们这个单元结束。

 

 

第三节 承揽合同、建筑工程合同


 


主持人(陈现杰):

各位,我们进入第三阶段讨论,我们第三阶段是关于承揽合同和建筑工程合同,首先由中国社会科学院中国法学会民法学研究会副会长、中国社会科学院法学所研究员谢鸿飞给我们做引导报告。

 


谢鸿飞:

我讲建设工程施工合同,这一块跟其他合同在立法技术上比较大的差异或者说本身的一个特征,从民法典来看,就我掌握的民法典来看,很少有国家的民法典把建设工程施工合同单独作为一个合同,一般都是纳入承揽合同,有一些特别规定的话在民法典中间以及特别法中间有规定。这样一个特色在中国法中间恐怕也是一样的,中国法我们也有一些特别法,尤其我们有大量的司法解释,所以在这种情况下,决定我们民法典确实把施工合同作为有名合同,但是内容是基本的民事规则。

另外一个,很重要的一个特征是,在这一个领域基本上就交易习惯的一些调整,比如这方面我们一些文本,在中国已经用了很多年,所以个人觉得,这个文本在国际上有这么一个软法地位,在中国住建部这个,因为我们受(英文)红本影响,这种文本本身构成交易习惯。因此我们有司法解释、特别法以及交易习惯的情况下,这样的规定应该简略一些。这个角度来说的话,我们注意到现行草案有一定的问题,他在第584条中规定了竣工日期,开工日期也挺重要,司法解释(二)第五条关于开工日期的规定,我注意到我们草案中间又没有,所以我觉得要不我们都纳入进去,要不都不纳入进去。

从技术上来讲,我想讲的第一个问题,因为刚才我提到,建设工程领域,很主要的是交易习惯,这中间出现一个非常麻烦的问题,甚至不光在建筑工程施工合同中间有的问题,如果我们的交易习惯和民法现在的强行法发生冲突的时候,交易习惯能不能优于民事强行法来适用。这中间最典型的例子,在建设工程领域中间,我们现在看到中国施工合同最新范本,2017年范本关于索赔的规定,索赔必须在索赔事件发生以后的28天内进行,这样一个约定本身是一个工程款的债权,这种情况下,根据民法总则要求,7条第一款和第二款,诉讼时效本身是法律的强制性规定,这期间不能缩短,这个工程思路把它缩短了,它的效力到底怎么办,这个在建筑工程合同本身不保险,但确实是一个比较大的问题,司法实践基本也承认了范本的合法性,也就是司法实践至少承认,交易习惯可以突破民事强行法,这也涉及到民法总则第10条适用的一个问题。

第二点,我觉得可能民法典中间有必要对建设工程合同能不能适用形势变更这个问题作出一个规定,因为这个问题在实践中间争议比较大,包括在国外有一些争议。原因是什么呢?原因在于建设工程合同订立往往和其他合同订立不一样,通常会经过一个招投标程序,尤其我们还涉及到第三条规定的强制招投标程序,所以在这种情况下有一个问题,无论固定总价的合同还是固定单价的合同,建筑材料发生变化的时候,如果强标工程中间,可能涉及比较麻烦的公法上的问题,所以很多法院,包括理论界有些观点都不愿意支持,工程合同司法解释(二)第9条做了一个规定,只有不属于强标的自愿招标的合同,可以适用形势变更。我个人觉得,如果民法典中间,无论强标也好自愿招标也好,如果发生变更的话不应该区分,我们对强标中间适用形势变更提供一个比较好的依据。

另外一个问题,关于变更权,草案593条规定,工程合同可以准用承揽合同,问题在于准用承揽合同的什么内容。这中间有一个比较大的问题,比如像承揽合同规定定作人的单方变更权,在建设工程合同当中是不是完全适用的问题,尤其在建设工程合同中间,如果本身约定业主有一个单方变更权这样一个问题怎么处理。比较法上个人感觉比较达成共识的一点,如果合同当中有约定的,这个可以有效,但是有限制。所以我觉得,如果我们笼统地讲建筑工程合同可以准用承揽合同,变更这一块会导致比较大的问题,而且中国司法实践中间,建设工程本身变更情况是非常非常普遍的一个问题,所以我想,这个问题是不是也有必要规定一下。

下面一个问题,所谓的Pay when paid条款效力问题,也就是背靠背这个条款的效力问题。总包和分包在合同中间约定,总包什么时候给分包钱,业主给总包钱的时候才给分包钱。这个在中国司法实践当中有很多这样的案例,法院裁判五花八门。这个问题我的想法是说,我们能不能像英国1965年的成人法,就是关于房屋建筑方面的法律,法律明确规定Pay when paid的条款无效,伤害了建筑公司和建筑工人利益。美国判例当时不同意,有的认为有效,有的认为无效,这个问题在司法中间居然有一些法律中用合同相对性这个规则做被告对这个条款的无效,这个恐怕是不正确的,但是法律上恐怕有必要对这个问题做一个规定。

另外,可能跟这个问题有关的,关于合同法286条规定的优先受偿权,因为在实践中间往往要求建筑公司给我出一个承诺函,你放弃合同法286的优先受偿权,这个有没有效。因为现在司法解释二对这个问题做了规定,我觉得合同法286条,既然是为了保护中国的比较特殊的情况,保护中国的建筑工人,合同法286条在实践中间这么大的使用率,我们基本法可不可以明确一下,放弃286的权利,违反建筑工人的利益可以无效,如果没有违反建筑工人的利益可以认为无效。

还有一个问题,关于分包和总包的问题,在这块我注意到,分包人不能直接请求业主付工程款,因为按照活动性相对性管理肯定不能,706条否定这一点。但是意大利民法典在承揽合同中间1676条明确允许是可以这么做的,而我们建设工程合同司法解释(一)的第25条、26条实际上都突破了俄罗斯民法的做法,允许在特定情况下分包人直接向业主付款,这一款确实涉及到中国建筑工程立法内在体系中间的问题,保护建筑工人的利益,所以从286条一致性出发,是不是把司法解释286条规则写在建设工程合同中间。

最后一个问题,我个人对于优先受偿权还是觉得目前这个规定太简单,优先受偿权有这么多条款,还未批复,如果我们作为基本法对这么重要的问题都规定这么多的话,最后可能民法典编纂在实施时候起不到这么重要的作用。我个人还是强烈建议,把优先受偿权成立前提公示,因为公示成本不大,而且有这么大的保护意义。另外,所有权保留方面都可以做公示,保留权为什么不能做公示,这个有多大区别,我建议这个做一个规定,因为对建筑工人利益保护实在太重要,所以我强调这一块稍微复杂化一点。

谢谢!


主持人(陈现杰):

谢谢,他对建筑工程保护合同很多问题提出见解,还涉及很多问题,光优先受偿权就涉及20多个问题,谢教授也提到太简单,要加以丰富。而且他提出很多问题,像交易习惯,比如说情势变更,在强标合同当中能不能适用。

有请对外经贸大学法学院的宁红丽教授给我们做介绍。


 


宁红丽:

谢谢大家,刚才鸿飞教授专门把承揽合同这一章留给我。由于时间有限,我就观察到的问题做一个简要介绍。

《民法典草案》(二审稿)“承揽合同”的条文基本上保留了《合同法》原貌,仅在两个条文上做了修改,仅增加了13字而已,这增加的十多个字涉及两个条文的修改:第一个条文是《草案》第566条规定的“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的,承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付,但是当事人另有约定的除外。” 这条增加“或者有权拒绝交付”八个字,这个类似于顺序的抗辩权,这个是有必要的。第二个条文是《草案》第570条规定的“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。” 该条增加了“完成工作前”这五个字,增加的这个时间限制十分重要。因为在完成工作之前,这一条增加5个字,因为这个时间非常重要。司法实践中法就行使时间判决有很多不同做法,有的法院认为你完成大部分就不能行使了,有的法院认为合同有效你就能行使,有的法院认为你还要考虑到诚符合诚信要求,标准特别不一致,规定时间是很重要的。但是仅仅在这么两条中增加13个字的修改对于承揽合同来说是远远不够的。

在知网上以“承揽”题名进行搜索,仅有论文二三十篇,其中多数篇名都是牵涉到承揽与雇用的区分;鸿飞教授写过一本承揽合同的小册子,但目前仍然缺乏详细的体系的研究。应该说,学界对承揽合同的深度研究是不足的。与学界研究的冷落现状形成鲜明对照的是,在北京地区法院,承揽与买卖、民间借贷成为民事审判前三大案由,承揽合同在经济生活中占有十分重要的地位。藉法典编纂之际,承揽合同应该如何修改是值得认真思考。

首先,从概念界定,第一,“交付成果”是不是能作为承揽类型认定的特点,关于承揽合同概念里面保留交付成果几个字,就目前能找到的全部的成文法典翻译本,只有越南民法典有交付成果的要求,其他的民法典中都没有交付成果,只要求承揽人完成工作。这种把交付成果作为承揽类型描述的界定,可能会妨碍我们承揽的认定,同时也妨碍关于承揽物的风险负担实现。承揽物的风险负担虽然我们条文没有公布,但是一般我们认为承揽物风险转移是交付的时候起,但如果标的物不需要交付,风险时间好像又没办法确定了,因此我建议删掉“交付工作成果”。

还有一个问题,关于转承揽人的承揽人的责任问题,我们法律没有明确地将转承揽区分为是适法还是不适法,但是有些条文里边提到这一点,不适法转承揽是由承揽人完全为另一个人的行为负责,但是在适法转承揽中我们也是作为履行辅助人责任对待,这个问题需要结合我们的履行辅助人责任进行理解。《合同法》第121条规定的履辅责任是非常重的,不像在德国和台湾地区民法中还要区分主观状态。我国法上,只要你有第三人替你完成债务,你就得替他们担责任。这种情况下,事实上我们设想一下,在一个适法转承揽中,一个承揽人对次承揽人选任的时候,他很难有全程的监督。这里我建议可以适当减轻适法转承揽中次承揽人的责任。建议改成指示责任或者选任责任,因为他们都是专业的劳动提供者,不需要有这么重的责任。

下一个,关于承揽人迟延,我们没有专门的规定,理论上可以适用《合同法》第94条。但根据《合同法》94条关于迟延规定,违约时候就可以直接解除合同,但是承揽这个工作跟买卖不一样,买卖是一个成品或者是标准商品的转移,而承揽包含的很多前期劳动,如果允许定作人在出现迟延时候可能会违反目的时候,直接给他一个解除权的话,会造成资源的浪费,或者造成之前劳动无法恢复,或者无法再转售的问题,所以建议,在分则中承揽合同这一章可以考虑增加承揽人迟延的法律效果,不应该直接适用总则94条的规定。

关于承揽物的瑕疵担保责任,草案保留了《合同法》第262条的规定,把它规定为一个违约责任,立法上也确实这么表述的。违约责任法律效果有没有顺序的要求,就是在这些救济手段当中我们要不要规定优先顺序,这个是要考虑的。

关于承揽物的所有权归属问题,实践中的问题很突出。很多船舶定作合同,船可能定作好了,定做人违约,但因为所有权约定不清楚,或者法律没有规定,导致造船方无法及时止损把船舶转售。这个前提是他需要有所有权才可以,这种情况下定作中没有交付,或者即将完成承揽物的所有权,我们应该怎么样处理。司法实践中法院有一些很有意思的做法,有的法院认为,来料加工合同中,承揽人不能取得承揽物的所有权;还有一些法院认为,如果定做人支付了全部的定作款,这个时候船舶所有权归你,如果你付的钱低于一半,这个所有权归承揽人;我认为这时还是应该建立一个关于所有权归属的任意性规定。

关于承揽物的风险负担,按照上一节发言谈到,买卖对于其他有效合同的准用,很显然不应该适用买卖的规则,因为这里头牵扯到材料的风险和所有物的风险。事实上这里头可以大概谈一下分则中的风险负担问题。因为我们分则中采纳了三种关于风险负担的规则,比如说技术开发合同分担主义,比如说买卖中的交付主义,比如说保管合同一般的来讲我们都是采纳所有人主义,因此分则中并没有规定一致的适用于所有合同的风险负担规定,而在承揽合同中有材料的交付,材料的风险也需要注意;另外一个,还有承揽物的风险,材料的风险和承揽物的风险大家看一看德国、日本、台湾地区民都有明文规定,写得非常清楚,也就是所有物的风险交付时候转移,材料的风险采纳所有人主义,其实我觉得有现成的我们采纳就可以了,可以多写一个任意性规范,作为交易样供水当事人选择。

最后一个问题是我一开始提到的设计到修改了的定作人任意解除权问题。《二审稿》已经把委托合同中双方的任意解除权范围做了修改,但定做人的任意解除权只是增加了行使时间的限制,即工作完成时之前。但这个赔偿范围是多少?如果我们看一下这一条在法宝数据库中,现在有四五千个案例,法院判决体现为两三种方案,有的法院不考虑承揽人利益,也就是你返还预付款,然后你自己处理没完成的承揽物,因为这个权利是法定的;有的法院会判决适当的赔偿履行义务,不一而足。我个人觉得,对这一条,也就是说法定的给一方可以随时终止合同的权利,在赔偿范围上应该等同于他违约。为什么呢?你想想这个权利,帮你止损,但是不代表你不用花钱购买这个权利,一定要防止滥用,而司法实践中,基于双方的过错什么的,如果判两百个案子就知道这一条多么需要规范,就是扩大损害赔偿范围制止定作人任意终止权利。

立法例上两种做法,一个是德国和瑞士为代表的报酬请求权说,瑞士债法我是根据鸿飞教授对瑞士债法337条的理解,他认为德国跟瑞士采纳报酬去掉节约的成本这样一个方案,而意大利、法国,其他的日本,他们采纳损害赔偿,在日本学界也有两种观点,比较年轻一代的民法教授如山本敬三就把这里的的赔偿界定为报酬,老一代的教授就认为采纳赔偿就是可得利益,台湾地区学界和法院对台湾地区民法第511条的理解,我们看到台湾最高法院争议非常大,在几年他们出现完全不同的判决。我个人觉得,对损害赔偿的范围,可以直接写成报酬权说,但是设两个例外条款,就是对承揽人有特别投入的,或者这个工作对承揽人特别重要的,另外补足。

最后,还需要再讨论一个问题,也就是说我们对于合同法分则立法目标到底是什么。在本质上,合同是商业的法律表达,立法者不需要干预那么多。到底应该怎么样理解合同法分则立法的目标十分重要。我个人觉得,对于管制内容比较多的合同,如借款合同、租赁合同,我建议比较详细地列举条文;但对于管制没有那么多的行业,例如承揽、买卖等,分则立法的内容仅仅作为一个交易图像这样的一个交易样本形式存在,的确我们不需要事无巨细地写那么多,但是这里面还是要处理好分则和总则的关系,以及其他有偿合同参照适用买卖的关系,这个是非常重要的。我的发言就到这儿,谢谢!


主持人(陈现杰):

谢谢精彩的发言,对很多方面提出自己的见解,希望在立法当中加以注意,立法的繁简角度也考量这些问题,她提出这些问题是属于应当作出一些规范的。作为我个人来说,我长期搞侵权责任法,我在侵权责任法体会最深的,民事当中被承揽和雇佣缺陷一直发生混淆,以至于在侵权责任法当中,在个人使用劳务的条款当中,把家庭承包、家庭装修混入了劳务规则当中,因此有了一个错误的规则,使用劳务当中,提供劳务的人受到损害了,按照过错承担责任,但是我们这次新的民法典编纂当中,把这一条修正过来,所以我这次非常高兴、支持。

两位报告人都已经做了精彩报告,接下来有请与谈人,第一位北京理工大学法学院赵秀梅教授做与谈。

 


赵秀梅:

各位老师中午好,刚才我觉得谢教授和宁教授两位发言都很赞同,宁老师讲了7点她所观察到的问题,我就她所报告的两个问题与谈。第一个问题,关于我们大家可以看到的,564条,关于承揽人交付的工作物不符合要求的,定作人可以要求承揽人承担修理重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。但是他认为应该有一个顺位,这个我非常赞同,但是这个是一个怎么样的顺位呢?我对这个问题也观察了一下,目前比如说像我国台湾地区实务做法,以及其他的观点,其实就有两种观点,要不要先修理然后再损害赔偿。一种观点就是,必须先修理,修理完之后才能主张损害赔偿,第二种观点认为,不需要,就是这三种请求权并列,可以同时。

这个在台湾也有很多争议,在2017年台湾最高法院第五次民事会议决定,为了避免工作物流于无用,浪费社会资源,所以定作人必须先确定期限,要承担人修补瑕疵,然后如果修补之后仍然不能满足定作人的要求才可以要求损害赔偿,这是很明确的,最开始我觉得我不是很赞同这个观点,让几种请求权可以同时行使,要不让你修理,要不然直接损害赔偿。但是后来我觉得,我比较赞同吴老师的观点,从法律规范目的来解释,也是应该是先修补然后再主张损害赔偿。

所以我建议,564条,因为第一款就这样,我觉得应该增加一个,如果工作物,或者工作成果能够修理的,定作人必须先确定期限催告承揽人修理,这个是为了节约资源,避免浪费,使定作物或者工作物无用。

第二个问题,第570条承揽人的任意解除合同,宁老师详细讲了日本、台湾等等损害赔偿的范围,其实我也注意到,这一条也是有承揽合同的任意解除权问题,这一条在实务中产生很多争议,损害赔偿范围也不确定。这次二审稿已经把范围区分了有偿合同和无偿合同,尽管我觉得无论是支持报酬请求权还是成本加上可得利益,从整个立法趋势,或者观察来看,我觉得我不太赞同这一条。我觉得这一条应该加以修正,任意解除权应该修改,否则会造成很多的,如果只是完成工作权这样一个限定的话,仍然不足以限定承揽人的解除权,应该更加明确地限定。

我的建议是,他应该区分两种情况,如果工作物能够修补的时候,定作人是可以确定期限让他修补的,如果定作物已经没有修补的价值,这时候可以直接解除合同,无须再进行修补。所以我觉得,这是我的两个意见,一个损害赔偿的前提是要先修补,第二个,任意解除权先修改,只有是重大的瑕疵无法修补的话可以直接解除,否则不能直接解除,这个必须委托合同对社会资源的浪费会更大。

我就与谈这么多,谢谢!


主持人(陈现杰):

谢谢赵秀梅教授两点补充。接下来请浙江振邦律师事务所主任李乐敏发表。

 


李乐敏:

我来自基层,主要针对建设工程合同提两个意见。

一、草案573条,根据我的理解建议进行适当调整,主要两个方面理解,第一,这条与现有合同法条文271条的规定完全一致,因为当初合同法这样规定是有原因的,1997年通过的《建筑法》它调整的范围有限,那时候招投标法及实施细则尚未出台,当招投标法出来后把那些强制招投标工程项目做了明确规定。第二,现有招投标法律体系已经完备了,不仅有招投标法、招投标实施细则、政府采购法,还有国务院批准的国家发改委发布的工程必须招投标项目规定,更加明确了哪些必须招投标。这样一种背景下,特别是工程招投标更多的是一种行政管理性调整的范围,整个法律体系就非常完整,我觉得对573条应当进行适当调整,调整前提就是,针对必须招投标项目按照有关法律必须公开公平公正。

二、草案592条提出关于建设工程优先权问题,我个人的想法,适当调整。这个适当调整从两个方面,既然作为民法典立法,是不是应当把建设工程优先受偿纳入整个民事权利体系进行考量,有必要明确工程价款优先权的法律性,相当于给它一个明确。

我觉得草案也是跟合同法286条一样,99年合同法里面规定建设工程优先价款这样一个制度,主要是考虑长期拖欠农民工工资,以保障工程款中的建筑工人的生存利益。其实286条规定之后,到最高法院千辛万苦出台建设工程司法解释(二)期间,对工程价款优先权行使主体、范围、期间等,实践中争议很大,裁判不统一。建设工程司法解释(二)已经明确了行使的主体,行使的期限,这一块能不能增加第二款的规定:“承包人行使工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”况且对于优先受偿权的清偿顺位及保护期限,若以司法解释的形式确定,未免有失妥当。


主持人(陈现杰):

谢谢!在很短的时间内我们的与谈人、报告人、引导人做了精彩发言,下面听听大家的意见。


沈健:

就建设工程合同部分我想谈以下几点:

第一、建设工程合同这一块涉及的法律法规特别多,涉及到的行政法律法规也很多。我想提出立法一定要突出一个核心的价值体现,我认为这里重点的核心价值就是应突出建设工程质量问题。我国的相关司法解释都是围绕建设工程质量来的。建设工程合同有效的情况不说,关键是合同无效时候,建设工程质量有几种情况,一个竣工验收工程质量合格的,建设工程施工合同司法解释一第二条讲的是参照合同约定支付,现在二审稿576条是参照合同约定补偿,这个词一变裁判中就可能出现一些问题。

第二,建设工程合同无效,如没有搞竣工验收或质量验收,假如施工到某一个阶段发生意外或特定情况工程停下来,如在工程质量合格的情况下,也是可以参照合同约定来支付的,如最高法司法解释二第十一条。我考虑能不能从立法上简单明了一点,因为建设工程是一个民事活动,如在工程质量合格的情况下,不管合同有效无效,工程款支付体现了发包人的权利在得到保护的情况下,从公平的角度,考虑工程款用一个统一方式来裁判。这是我想说的立法上突出权利保护,对发包商来讲,是工程质量,对施工方来讲,是获取工程款问题。

我看了相关的司法解释,包括相关的案例,我发现这个问题上还比较混乱。我希望这一次做条款设计的时候,法条标准应当简洁规范,如果条款的可裁判性强了,实际纠纷就会大大减少。比如北京的小产权房问题,北京高院和北京仲裁委的会议纪要,实际裁判下来“增值部分”按“三七开”以后,许多老百姓就不到法院去了,自己就协商解决了,因为这样的小产权房买卖合同都是无效,然后增值补偿款三七开,这样实际法院减少了大量的纠纷。所以我觉得,要减少建筑工程领域的纠纷问题,司法裁判的导向一定要清楚,你保护的是什么,其前提就是立法的规则应当清楚和简洁。

第三,建设工程合同这章里的相关条款还有一些问题,如把一些建筑法或相关行政法的条款放到这里,我个人认为这些条款放在这里是没有太多的意义。比方第572条讲到,建设工程应当采用书面形式,还有第573条涉及招投标问题,第575条按规定的程序和内容订立问题。对比第261条,合同内容可以当事人约定,意味着是一个自由的,或者依当事人意思自治的,其二款说,可以参照示范文本订立合同,如575条重大建设工程合同应当按照国家规定的程序、批准计划、可行性报告等文件订立,即要根据这些批准的程序和投资计划内容,在合同内容上做出订立的内容要求,何不在第261条后面再增加一款,即“国家重大工程合同、重大投资计划合同等应当按法律、行政法规的规定采用书面形式并按法律、行政法规规定的程序和内容订立。

所以我认为合同编立法应当更多地、更实际地着眼解决问题,减少纠纷,还要为裁判提供明确的价值导向,对社会的矛盾进行合理的引导和控制。

我的发言就到这里,谢谢!


袁华之:

我没准备要发言,我就是来学习的,我们在11月3号全国律师协会和北京仲裁委员会专门就承揽合同、建工合同搞一个深入学习研讨会,刚才谢老师已经提了很多重要的问题,也确实都是我们在研究和学习的。我们这个课题组班子每个都是法学博士,现在正在加班加点弄,我们10月27号做一个详细的建议稿。除了刚才谢老师的建议之外,我认为还有一个比较大的问题,未经竣工验收擅自使用就视为建筑工程合格,这个派生很多问题,但是这恰恰是最高院司法解释带出来的问题。我注意这次的民法典事实上把老的合同法和最高人民法院近几年司法解释的一些条款放进去了,包括谢老师提到的,规定竣工验收日期,这事实上是司法解释一规定的,解决了竣工日期。但是事实上在实务当中最疑难的是开工日期,没有把这个进行规定,而把比较容易解决的竣工这块规定了。

因为我们去年6月2号、3号在雁栖湖中国法学会搞过活动,当时在那个会上我提过诸多意见,后来我发现,很多意见也吸收进来了,但是也有很多意见没有吸收进来,因为建筑工程合同很专业,专业到不管是理论界还有实务界都有诸多问题不断进行研究和学习,我本人也是个学生,有很多问题我也没弄明白,所以我们现在专门就这个问题组织了一个班子,因为北仲是到现在为止最专业的建工纠纷争议解决机构,全国律师协会我们现在组织了专人,我本人担任专委会主任,希望对这次立法有一个比较大的推进。

这个问题我就不一一说了,我们希望不耽误大家时间,我希望11月3号我们在北京仲裁委员会的那个活动,专门就建设工程的研讨大家都来参加。

谢谢大家!

 


石佳友:

谢鸿飞教授说的优先受偿权应该要求登记,我个人赞成这一主张,我记得最初我们在前年的室内稿里是有登记要求的,但是后来全删掉了。反对优先受偿登记理由主要从法定优先权的性质出发,一般情况下法定优先权由于直接由法律规定,不需要登记,确实是如此。但是特别要考虑到中国特殊情况,中国特殊情况刚才也讲了,很大的问题是因为我们优先受偿权的效力太厉害了,可优先于已登记的抵押权,而且,关于优先权的权利主体,最高法院司法解释创造了“实际施工人”这一范畴,使得其范围大大扩张,变得完全难以预期,银行完全不知道什么时候会从哪里冒出一个“实际施工人”来主张优先权。这个时候,对已登记的银行抵押权是一个巨大的威胁,因此,为了有效保障抵押权人的利益,应该要求登记,不登记无对抗力;现在的草案规定所有动产担保都要求登记对抗,从逻辑一致性的角度来说,优先权没有道理不要求登记,所以我认为一定要考虑到中国的现实情况,不要简单照搬比较法的一般原理考虑问题。

还有一点很重要的问题,在建设工程合同部分,能不能对所谓黑白合同的实践作出原则性规定?众所周知,实际施工合同对中标合同进行调整的做法,在建筑业极为普遍,但这样的负面效果是使招投标完全沦为形式,催生腐败现象,也损害了法律的严肃性。去年最高法院关于建筑工程合同的司法解释了一点做了一些尝试性规定。将合同的变更区分为实质性变更和非实质性变更,可是这在一定程度上纵容黑白合同的潜规则,立法如何有效应对,值得思考。我就介绍这些。


主持人(陈现杰):

谢谢石佳友教授,鉴于时间关系我们不再讨论了,谢谢各位!

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编辑:钟瑛琦

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