中国法学会民法学研究会2019年年会 会议简报第十二期
发布日期:2019/10/30      正文字号:
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中国法学会民法学研究会2019年年会

会议简报第十二期

 

主办单位:中国法学会民法学研究会

承办单位:苏州大学王健法学院

协办单位:江苏省法学会民法学研究会  江苏立泰律师事务所 


 五、主题发言

主持人:谭启平(中国法学会民法学研究会副会长,西南政法大学民商法学院教授、博士生导师):

为了保证上午会议准时结束,请做主题发言的几位老师将报告尽量压缩在十分钟,接下来有请我们的王利明会长谈一谈“民法典人格权编的疑难问题”!


 

 

王利明(中国法学会副会长,中国法学会民法学研究会会长,中国人民大学常务副校长、教授、博士生导师):

人格权编可以说是中国民法典最大的创新,如果说其他分编是“编”,那么人格权编就是“撰”,因为几乎是重写,可以说是民法典编纂中最大的亮点,是二十一世纪时代精神的集中体现。究竟有哪些亮点?我觉得至少应该从这几个方面来看:

人格权编三审稿从第773条到第817条一共约50条,较之于二审稿,内容更加充实,整个人格权草案具有如下几个亮点:


(一)在人格权保护方面,与侵权责任法作出了有效的区分和衔接

第一,侧重于对人格权的权利类型和内容的正面确权,而将侵害人格权所产生的损害赔偿责任留给侵权责任法解决。

第二,草案确认了人格权请求权,区分了人格权请求权和侵权损害赔偿请求权,实际上是区分了人格权的保护方法和侵权的保护方法。人格权有自己独特的救济方式,这就是人格权请求权。该草案第778 条第1款规定:“人格权受到侵害的,受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任”。该条实际上提出了在侵害人格权的情况下,既可以行使人格权请求权也可以行使侵权请求权,这保留了大侵权模式。当事人可以自行选择行使侵权请求权或人格权请求权,体现了对受害人自愿选择的尊重。第2款规定“依照前款规定提出停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响、恢复名誉请求权的,不适用诉讼时效的规定。”该条对人格权请求权做出了规定,并区分了人格权与侵权损害赔偿请求权,人格权请求权是指民事主体人格权遭受侵害、妨害或有妨害之虞时,有权请求人民法院停止侵害、排除妨害、消除危险、恢复原状,以恢复人格权的圆满状态。基础性的民事权利都有相应的请求权,人格权也不例外。这种区分主要表现在:

一是是否考虑过错不同。人格权请求权构成不以过错为要件,但是侵权请求权则适用过错责任原则。

二是否具有对人格权侵害的预防功能不同。侵权损害赔偿主要是一种事后的救济,是在各种绝对权遭受侵害的情况下对受害人的事后补救,而在隐私权和个人信息权受侵害时,受害人有权依人格权请求权要求采取更正、删除等措施,以保护其权利。也正因如此,人格权请求权通常不以损害的实际发生为前提,而仅需要人格权受到妨害或者有受到妨害的可能。

三是是否要求证明实际损害不同。侵权损害赔偿请求权以造成实际损害为前提,而人格权请求权可以适用于损害尚未实际发生的场合。

四是是否以构成侵权为适用条件不同。对侵权损害赔偿请求权而言,其适用前提是行为人的行为已经构成侵权。而人格权请求权的功能在于维持权利人对其人格利益的圆满支配状态,其适用并不需要行为人的行为已经构成侵权。例如,有关新闻媒体、网站所刊载的报道内容失实或者有明显错误,侵害他人人格权的,受害人有权要求新闻媒体、网站及时更正。上述情形并不一定要求行为人的行为构成侵权,也不要求权利人必须证明行为人的行为应当承担侵权责任。

五是是否适用诉讼时效不同。侵权损害赔偿之债作为一种债的关系,应当适用诉讼时效制度。人格权请求权(如停止侵害、排除妨碍等)难以适用诉讼时效。例如,就停止侵害、排除妨害等责任形式而言,由于相关的侵害行为处于持续状态,因此难以适用诉讼时效制度。民法典草案第一稿第 778 条第2 款规定:“民事主体依照前款规定提出的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权不受诉讼时效的限制。”因此,人格权请求权作为一种绝对权请求权属性的权利,本身不应受到诉讼时效的限制。

人格权请求权的确立,不仅构建了人格权保护的完整体系,完善了人格权遭受侵害和妨害的救济规则。同时也构建了系统完整的请求权体系,完善了我国民法对民事权利保护的制度构建。

第三,草案所规定的人格权请求权还可以表现为信息错误更正权、删除权等权利,这实际上把它和侵权的保护方法也做了明确的区分。这些权利的行使即便在没有发生侵权的情形下,受害人也可以行使这些权利,这也是人格权请求权与侵权损害赔偿请求权的区别所在,因为侵权损害赔偿请求权的适用应当是发生侵权为前提。据此,草案多处作出了规定。

第四,草案规定了人格权的行使规则,例如,关于名称、肖像等人格权的许可使用,有关人体器官捐献、人体试验等应当遵循的规则等,这些内容是侵权法所无法包括的。


(二)草案明确规定诉前禁令和诉中禁令制度

所谓诉前禁令,是指民事主体面临正在实施或有侵害人格权之虞的行为,有权在起诉前依法向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施,以防止损害的实际发生或扩大。这项规定对有效防范对人格权的侵害将会发生重要的作用,大家知道,在互联网时代,网络侵害一旦发生,就会向全世界传播,受众是无限的,造成的后果也是无法估量的,正是因为这个原因,所以在网络侵权的背景下,对损害的预防比任何时候都显得重要。因此草案人格权编第 780条对此做出了规定,“民事主体有证据证明他人正在实施或者即将实施侵害其人格权的行为,不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,有权依法向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施”。该规定实际上确认了两种禁令,一种是诉讼中的禁令,一种是诉前禁令。诉讼中的禁令已经为《民事诉讼法》所规定,在实践中也已经被广泛采用。诉前禁令虽然也在《民事诉讼法》第 100 条中做出了规定,但只是从程序法角度规定了诉前行为保全制度,但是程序法中的只是程序性规范,法院不能依据程序法的规定处理实体法上的纠纷。从比较法上看,在人格权遭受威胁或者持续侵害的情形下,几乎所有的法律体系中都采用了禁令制度,以防止损害后果的扩大。在最终判决做出之前,法官还可以做出预先裁决,责令行为人停止出版、禁止发行流通,或责令将出版物全部或部分予以查禁。人格权编草案规定的禁令制度,既是对比较法经验的总结,也是强化对人格权侵害预防所迫切需要的制度。


(三)草案确认了维护生命尊严的原则

草案第 783 条规定“自然人享有生命权,有权维护自己的生命安全和生命尊严。任何组织或者个人不得侵害他人的生命权”。大家都知道美好幸福生活是在我们温饱问题解决之后的追求,使我们每一个老百姓活得更有尊严,更有体面。生命尊严包括了两层含义,一是生命质量。即生活在世上,应当是体面且有尊严的。二是依法享有的对生命的自主决定权。但从这一层面讲的生命尊严,是存有争议的。因为其涉及到对安乐死的态度问题。所以国外将其称之为“优生”和“优死”,即在生命存续时要保证生命质量,在临终时也可以获得有尊严的死亡。未来不太可能规定安乐死,但临终关怀、维生治疗拒绝权在法律上有可能得到承认,其依据就在于维护生命尊严原则。


(四)草案规定了禁止性骚扰和预防性骚扰的规则。

所谓性骚扰,是指以身体、语言、动作、文字或图像等方式,违背他人意愿对其实施的有辱其尊严的、以性为取向的行为,性骚扰实质上是一种损害他人格尊严的行为,其表现形式往往与性取向相关。草案第 790 条第1 款规定:“违背他人意愿,以言语、行动等方式对他人实施性骚扰的,受害人可以依法请求行为人承担民事责任。”草案对此作出规定既明确了性骚扰的概念和构成要件,有利于解决性骚扰的纠纷,同时通过禁止性骚扰规则,也有利于预防此类行为的发生。                              


(五)进一步规范与人体基因、人体胚胎等有关的研究活动

在这个互联网等高科技爆发的时代,一方面对个人信息形成了极大的威胁,另一方面这些高科技有可能会因为各种原因被滥用,而且一旦被滥用,就会对个人的人格特别是人格尊严构成极大威胁,所以法律上一定要为之确立一个基本的底线。

人格权编二审稿第789条之一规定,从事与人体基因、人体胚胎等有关医学和科研活动的,应遵守法律、法规和国家相关规定,不得危害人体健康,不得违背伦理道德。近年来发生了数起与科学探索和伦理道德相冲突的舆情事件,例如将人体基因进行编辑等实践,因此不少人提出应当对有关人体基因、人体胚胎等方面的医学和科学研究可能带来人体生命健康安全和伦理道德的风险,应当予以严格规范。这些试验不仅对试验个体造成损害,也有可能对社会整体道德造成冲击。人格权编草案确立的这一底线规则,也为将来特别法的制定提供了依据。


(六)扩张了肖像权的保护范围

一是从面部为中心转向可识别性。学理传统上将肖像的内涵限于以面部特征为中心的外部形象,即肖像应当再现自然人的面部特征,自然人的其他身体特征即便能够反映个人的外在形象,也不应当属于肖像。但民法典分编草案在总结司法实践经验的基础上,于第 798 条规定:“本法所称肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可被识别的外部形象”。由此可见,草案在规定肖像的内涵时已经放弃了“以面部为中心”的理论,而转向可被识别性的标准。这是因为在实践中,许多侧影、面部的部分形象、脸部被遮盖的形象、素描、漫画、雕像甚至表演者形象等,如果能够被识别,也应当受肖像权的保护。所以肖像是指通过摄影、雕塑、录像、电影等方式在一定载体上反映的特定自然人可被识别的外部形象。从“以面部为中心”到“可被识别”性的转化,旨在扩大肖像的保护范围。这一转化实际上扩大了肖像权的保护范围,将面部以外的具有可识别性的其他身体特征纳入肖像权的保护范畴,符合肖像权制度设立的初衷。例如,某人特有的肢体动作、背影等,如果为相关公众所知悉,能够对外展现个人的形象,则应当受到法律保护,如果将肖像的内涵限于面部特征,则面部以外的具有可识别性的身体特征将难以受到法律保护。

二是禁止利用信息技术手段“深度伪造”他人肖像、声音。深度造假一旦被滥用,后果是非常严重的,比如说现在的AI换脸,已经是时有发生了,对于权利人的肖像权造成了严重侵害。草案第 799条规定:“任何组织或个人不得以丑化、污损,或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。”这次草案明确禁止深度伪造也是对人工智能造成的危害确定了一种预防性的规则。


(七)草案进一步完善了隐私权制度

草案区分了隐私权和个人信息,关于隐私权和个人信息的关系一直是有争议的话题。一般来说,可以从如下几个方面进行区别:第一,隐私主要是精神性人格权,财产价值并不突出,而个人信息既包括精神价值也包括财产价值。第二,隐私主要是消极防御的权利,而个人信息不仅是消极防御也包括积极利用。第三,从客体上看,隐私主要是私密信息和私密活动,这些信息和活动不一定以数字化为表现,而个人信息则通常以数字化为表现形式,且注重身份识别性。隐私注重“隐”,而个人信息则可以公开和利用。

民法典分编草案规定了隐私的内容,民法典分编草案第 811 条第2 款规定:“本法所称隐私是具有私密性的私人空间、私人活动和私人信息等。”该条列举了私人空间、私人活动和私人信息这三项隐私权的内容,从而明确界定了隐私的概念。草案还使用了“等”字这一兜底性的规定,这就保持了隐私权内涵的开放性。草案采用正、反两方面规定的方式规定了隐私权的内涵,兼顾了隐私权内涵的法定性与开放性。

草案第 812 条还对侵害隐私权的行为做出了规定,该条第5 项的规定:“以短信、电话、即时通讯工具、传单、电子邮件等方式侵扰他人的生活安宁”,构成对他人隐私权的侵害,该规定实际上就确立了对私人生活安宁的保护。这实际上是将私生活安宁作为隐私权的客体加以规定的。可见,草案是采用了正、反两方面规定的方式界定了隐私权的内涵。


(八)草案关于个人信息的规定对未来的立法完善和司法实践具有重要价值

在互联网、大数据时代,个人信息将会成为一项基本的民事权益。从实践来看,个人信息泄露现象十分严重,甚至成为了一种社会“公害”。草案对个人信息的保护,适应了现代社会的发展趋势,体现了法律与时俱进的时代精神,也充分保障了人民群众的基本权益。草案关于个人信息的规定具有如下几个特点:

一是明确了个人信息的概念和内容。虽然我国《网络安全法》对个人信息的保护作出了规定,但其保护范围限于网络环境下的个人信息,显然不能概括所有的个人信息。草案第 813 条第2 款规定:“本法所称个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息,包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。”

二是确立了收集、使用个人信息应当遵循的原则。草案第814条规定了个人信息的收集和使用应当遵循合法、正当、必要的原则,同时,该条也规定了收集、使用个人信息应当具备的条件。

三是规定了个人信息权益的行使规则,包括查询、查阅、抄录、复制、请求更正与删除等权利(草案第815条)。

四是规定了个人信息收集、使用的违法阻却事由,有效地协调了各类信息保护与维护公共利益之间的平衡。

五是规定了信息完整权以及信息共享应当遵循的基本规则。数据中包括了大量的个人信息。数据共享包括个人信息的收集和传输行为。个人信息的共享也是个人信息的再利用方式。因此,数据共享必须由民法典严格规范。依据民法典分编草案第 817条规定,“未经被收集者同意,不得向他人提供个人信息”,笔者认为,该条主要适用于信息共享,也就是说,信息的收集者和持有者未经信息权利人同意,不得实施信息共享行为。


草案还有几点需要完善的地方:

一是应当将人格权编置于分编的第一编。因为我们的民法总则在修改民法通则第二条时已经把人身关系调整到了财产关系之前,与这个调整对象相适应,有关人格权保护的规则也应该放在财产权的前面。同时,也只有这样,才能进一步的彰显对人的关爱和对人的保护的人文价值。

二是在隐私权这一章里面,草案还有必要将生活安宁权独立规定。生活安宁权是我们每个人幸福美好生活的重要内容,从实践中到处出现的垃圾短信、垃圾邮件、骚扰电话等都是对我们生活安宁权的一种侵害,所以应当将生活安宁权单独规定出来。

三是将个人信息确认为权利。现在全世界大约有135个国家规定了有关个人信息和隐私权的单行法律,这些法律大多数确认个人信息是一种权利。

四是建议对个人信息进行必要的分类,比如把个人信息区分为隐私信息和一般信息,对这两类信息的保护也应该有所区分,相对于一般信息来说,隐私信息应该受到更高层次的保护,可以将其纳入适用隐私的一般规则来进行保护。

 

 

主持人谭启平:王利明老师用十分钟的时间给我们讲述了人格权编,下面有请杨立新老师对继承编的相关问题进行阐述。

 

杨立新(中国法学会民法学研究会副会长,中国人民大学法学院教授、博士生导师):

这一次对继承编的编纂和修改,从一定程度上来说还是挺大的,原来《继承法》37个条文,现在《继承编》是45个条文,45个条文当中有19个条文都是新写的或者是经过修改的。

继承编在完善方面,重点有以下几个方面:

1.突出了私法特点,彰显了对私有财产的保护,这一点我觉得还是比原来的继承编要好得很多,突出了私法的特点,重点要保护好继承人的继承权和被继承人支配遗产的权利。

2.突出了时代的特点,在不同问题上回应了一些时代的要求。在这部分中,最重要的一个表现就是关于打印遗嘱的效力确认,这是很重要的一个问题。我和法国的民法学家讨论这个问题的时候,法国的民法学家说,他们坚决不承认打印遗嘱的效力,因为他们没有办法确认这个打印遗嘱是否为遗嘱人所写,因而无法确定其效力。但是,我们现在基本的书写手段是打印,在这种情况下,如果承认打印遗嘱的效力,是存在问题的。因此,我们把它写进草案,作了具体规定,这是一件很重要的事情。

3.尊重权利人的权利。继承编,特别值得注意的是私法自治原则,尊重被继承人遗产处置的意思表示,特别是刚才黄薇主任讲的,将公证遗嘱优先这个原则彻底取消了,这一点是特别重要的。公证遗嘱限制了意思自治和处分遗产的自由,这是不可思议的一件事情。我记得,在2011年的时候,我们正在讨论修改继承法的问题,跟公证机关的代表见到了就争论,他们反对删除这个原则。所以,这次删掉了这个原则,我觉得是挺好的,而且也顺顺利利就基本通过了。

4.完善继承制度,补充完善继承的规则。这些部分我觉得还可以,毕竟草案现在比过去的规则多多了。规则改变的情况,我把它归结起来,有两个重点:第一个重点是修改完善继承规则的体系,重点主要是放在遗产处理的部分,用了五个条文去写遗产管理人的部分,这一部分把过去完全没有规定的规则,写得清清楚楚,我觉得这个规定非常好。还有就是遗产债务的清偿顺序,首先这一款把所欠税款放到所欠债务的后面去,特别体现了私法自治。这一次的主要修改规则是放在遗产继承这一块,这是非常重要的一个特点。第二重点就是对继承规则的修改完善,比方说,补充规定了同一事件中死亡的相互有继承权的人,推定谁先死亡,关于继承制度的完善还增加了兄弟姐妹的代位继承,扩大了继承人的范围等,这些都是对继承制度的改变。

但是,这些制度的改变都是不重要的改变,还没有做出在根本制度上的改变,也就是说,我们的继承编法中存在那些固有的缺点,基本上都保留下来了,做的很多工作都是具体规则的改变,真正的制度改变并没有。我提出几点:第一,就是关于继承法制度的基本属性是没有改变的,基本上还是计划经济的继承法,与1985年的继承法相比,没有根本性的改变。第二,就是继承法的基本制度也没有改变,唯一增加的最重要的就是遗产管理人制度,这一部分的内容是最好的。但是,为什么这一部分就能写好,别的部分就写不好呢?这一部分能拿出5个条文来写,其他部分怎么就不能多拿出几个条文来写呢?第三,是继承法律制度的基本规则也没有改变。第四,是继承法律的基本思想也没有改变,指导思想基本上还是苏俄民法典的翻版,它不是大陆法系继承法的构架,而是苏俄民法典的架构。还有一点是需要特别强调的,因为婚姻继承制度涉及每一个人的婚姻家庭问题,涉及继承问题,因而制度要稳重,不能够出现麻烦,否则就会在引起社会秩序以及思想上的混乱。其实这是一个不必要的担心,因为早改晚改,早晚都要改,因为这个继承制度存在太多的缺点,维持下来,就是不负责任。

首要的问题,是面对已经基本定型的继承编,是怎么解决即成的这些继承制度。我想说的大概是这么几点:第一,法定继承的范围太窄了,法定继承窄的最大后果,就在于没有法定继承人、没有遗嘱继承人的话,财产就收归国有了,那么,遗产收归国有之后规定是做公益事业,但是那毕竟是私人的财产,为什么不能让它在他的其他亲属中流转,而要收归国有呢?所以,应当把法定继承人的范围规定更宽一点才对。第二,是法定继承的顺序问题,我们现在仍然是维持原有的这样一个法定继承顺序,是不适当的。总而言之,法定继承人的顺序越多,遗产被国家收走的可能性就越小。还有一点,需要特别强调的是,我们规定的是子女是第一顺序继承人,实际上应当规定子女以及他的直系血亲卑亲属都应该是第一顺序的法定继承人,如孙子女、曾孙子女等。我们现在规定到孙子女就没有了,而且孙子女外孙子女还是要在代位继承中继承。在生活中,每一个人都在追求四世同堂,但是法律制度却跟我们的追求相违背,这是特别遗憾的。第三,是遗嘱继承和遗赠,这些部分还是要增加的,比如说特留份一定要写,后位继承、替补继承,都是写一个条文就能解决的事情,为什么就不写呢?最重要的遗产处理规则还是不完善。

我们很快就会看到继承编成为现实的法律,在最后这个时间段,我们能不能再努力一下,把我们的继承制度规定得更好一点,更完善一点,让一个人在自己死亡的时候,能够按照他的真实意思去处理自己的财产。应当特别牢记的是,民法是自治法,而不是管理法,谢谢!

 

 


主持人谭启平:感谢杨立新老师的精彩报告!下面我们有请崔建远教授对“民法典物权编的疑难问题”进行报告。

 

崔建远(中国法学会民法学研究会副会长,清华大学法学院教授、博士生导师):

各位同行、女士们、先生们,早上好。根据会议的安排,由我来汇报物权编的疑难问题。因为时间关系,我简单说几句。我认为,这些疑难问题可以分为立法上的疑难问题和解释论上的疑难问题。立法上存在疑难问题,因为立法者的视角不同,结论也有很大不同。而有些疑难问题是由于利益集团的博弈,如抵押物的转让必须经抵押权人同意,这些疑难问题并非立法上的疑难问题。还有些疑难问题是思想观念上的疑难,如物权法第53条、54条规定的国有企业管控的财产究竟属于谁?国家机关管控的财产究竟属于谁?从现有的条文来看,似乎都属于国家所有,这个问题在法律技术上并不难,但是由于理念的不同,导致了疑难的结果。有些问题的确是因为立法技术上存在困难,如农地“三权分置”中第三权的定位和定性问题,如果你承认它是一个物权,那么这个物权如何从前面的权利过渡过来,解释起来很困难。对于物权编,从立法的角度来解决这些问题是比较困难的,所以我们不如从其他的角度来看待这些疑难问题,即从解释论的角度,在现行立法下,如何通过解释论来做方方面面的工作。因为时间关系,我就不在这里赘述了,希望民法典物权编的疑难问题能够引起立法者和学界的重视,以上就是我的报告内容,谢谢大家。


 

 

主持人谭启平:谢谢崔建远教授的精彩发言,下面,我们欢迎中国法学会婚姻家庭法学研究会常务副会长、中国人民大学龙翼飞教授给我们做关于“民法典婚姻家庭编疑难问题”的报告。婚姻法学研究会在成立之初就不在我们民法学研究会中,今天非常有幸能请到龙老师来做报告,接下来,让我们欢迎龙老师!

 

龙翼飞(中国法学会婚姻家庭法学研究会常务副会长,中国人民大学法学院教授、博士生导师):

谢谢主持人,尊敬的王利明会长,各位同仁,上午好!首先,我由衷祝贺中国法学会民法学研究会2019年年会会议隆重召开,我的感受是精英云集,成果丰硕令人震撼。第二,我认真拜读了这次年会各位提交的论文,受益良多,我要把本次年会上我看到的论文中特别优秀的法学思想介绍到在下周召开的婚姻家庭法学研究会上,让更多的人去分享我们与会法学家们的法学思想和法学智慧,弘扬中国民法的精神,加快中国民法的立法、司法、法学研究和法学教育事业高质量发展。第三,我要表达的是,当代中国的婚姻家庭领域,追求幸福的人生百态,承载生活的利益多元,芸芸众生,亿万家庭,家家都有一本难念的经,人人都有权利去提出诉求,因此在这个领域里面,没有什么专家,只有大众,我要表达的是,我不过是庸人之见。在婚姻家庭编我们应当遵循的基本思路是: 

第一,高度重视亿万人民群众对期待婚姻家庭和谐幸福的根本利益的现实需求。以调查研究的实证分析作为提出立法建议的根据,而不是主观臆断,而不是照搬外国规定。

第二,高度重视婚姻家庭关系的人文本质和人文关怀,以人权实现作为婚姻家庭编最核心的目标。

第三,高度重视法理的融会贯通,以当代中国的社会主义法理思想为标准,考量规则的科学性,而不是以某些人的个人见解去讨论此种制度该不该建立。

第四,坚持大民法的理念,以当代中国民法体系为框架,深入研究婚姻家庭编的具体法理和具体法律规则的精准性和可操作性。

民法学的法理思想具体应用在婚姻家庭编的时候,我个人认为应当坚持以下十点。1.人权平等;2.人格尊严;3.人身自由;4.人亲和谐;5.人际诚信;6.人性友善;7.人财共济;8.人伦正义;9.人本秩序;10.人文关怀。在婚姻家庭编里面,去破解这些具体问题,如果这十个“人”都做到了,我认为疑难问题就不那么难了,接下来,我就具体的将一些看法与各位分享。

全国人大常委会法工委向社会公布的《民法典各分编(草案)》第二稿,其中第四编为“婚姻家庭编”。该稿经过广泛的调研和深入的研究,已经吸收了许多创新的立法建议,得到了社会各界的高度赞同。但是,从编纂代表21世纪民法发展水平的中国民法典的国家最高要求角度来看,即“编纂一部适应中国特色社会主义发展要求,符合我国国情和实际,体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典”,我建议,还应当增设若干制度,以实现上述国家立法要求。


(一)本编第一章“一般规定”应增加的规定

1.本章的基本原则中,应当增加“保护自然人依法行使生育权”。该条立法建议的直接根据是现行的《中华人民共和国妇女权益保障法》和《中华人民共和国人口与计划生育法》的相关有效规定以及《中华人民共和国民法总则》第一百二十八条的规定。

2.本章的禁止性规定中,应当增加“禁止自然人生育的性别歧视”。该条立法建议的直接根据是现行的《中华人民共和国妇女权益保障法》和《中华人民共和国人口与计划生育法》的相关有效规定。

3.本章的婚姻家庭行为准则中,应当增加应当扩充规定“夫妻应当互相忠实,互相尊重,互守诚信”。该条立法建议的直接根据是现行的《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国婚姻法》的相关规定。

4.本章的亲属范围条文中,应当增加“亲等”的规定。建议增加规定为“亲属的亲等顺序按照下列情形确定:(一)配偶互为一亲等的亲属;(二)父母子女互为二亲等的直系血亲;(三)祖孙互为三亲等的直系血亲;(四)兄弟姐妹互为二亲等的旁系血亲;(五)叔、伯、姑、舅、姨与侄子女、外甥子女互为三亲等的旁系血亲;(六)侄子女、外甥子女互为四亲等的旁系血亲”。该条立法建议的直接根据是现行的《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国继承法》以及相关司法解释的规定。


(二)本编第二章“结婚制度”应当修改和增加的规定

1.适当降低法定婚龄,将现行婚姻法关于法定婚龄的规定修改为“结婚年龄,男女双方均不得早于20周岁”。

2.将“亲等”的规则适用于禁止结婚的亲属范围之中,将现行婚姻法关于禁止结婚的亲属范围的规定修改为“直系血亲和四亲等以内的旁系血亲禁止结婚”。

3.将草案第八百三十条中“一方患有严重疾病的,应当在结婚前如实告知另一方......”规定,修改为“一方患有损害另一方健康的严重疾病的,应当在结婚前如实告知另一方......”;“不如实告知的,另一方可以向人民法院撤销该婚姻,并可请求过错方承担损害赔偿责任”。

4.本章应当增加有关婚约效力和解除婚约的财物返还规则的规定。

5.本章应当回应社会需求尤其是老年人晚年生活的实际需要,对民间普遍存在的不违背一夫一妻制度的非婚同居关系进行规范。


(三)本编第三章“家庭关系”应当修改和增加的规定

1.本章第八百三十五条中应当规定“夫妻双方平等享有生育权。夫妻双方对终止妊娠发生纠纷,应当协议处理;协议不成的,由女方决定是否终止妊娠。”该条立法建议的直接根据是现行的《中华人民共和国妇女权益保障法》和《中华人民共和国民法总则》第一百二十八条的相关规定。

2.本章第八百三十六条中应当增加规定“夫妻双方都有共同生活和互相扶养的权利和义务。一方无正当理由不履行共同生活和互相扶养义务时,另一方有要求对方共同生活和给付扶养费的权利。”该条立法建议的直接根据,是现行的《中华人民共和国婚姻法》在离婚制度中关于“双方因感情不和分居已满两年的,视为夫妻感情确已破裂”的法定情形规定。

3.本章第八百三十九条第二款中应当增加规定:“夫妻对共同财产,有平等的占有、使用、收益和处分的权利。”该条立法建议的直接根据,是现行的《中华人民共和国物权法》在共有制度中关于共同共有关系的规定。

4.本章第八百四十三条第一款中应当增加规定:“父母应当履行对未成年子女或者不能独立生活的成年子女抚养、教育、保护的义务。父母不履行抚养义务的,未成年子女或者不能独立生活的成年子女,有要求父母给付抚养费、教育费和提供保护的权利。”

5.本章第八百四十三条第二款中应当增加规定:“成年子女应当履行对父母经济供养、生活照料和精神慰藉的赡养义务。成年子女不履行赡养义务的,无劳动能力或者生活困难的父母,有要求成年子女给付赡养费、照料生活和看望问候的权利”。该条立法建议的直接根据,是现行的《中华人民共和国老年人权益保障法》第十四条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八条的规定,以及《中华人民共和国民法总则》第一百二十八条的规定。

6.本章第八百四十六条中应当补充规定:“子女对父母的赡养义务,不因父母的婚姻关系变化而终止,也不得以预先放弃继承父母遗产的权利为理由而拒绝履行。”该条立法建议的直接根据,是现行的《中华人民共和国老年人权益保障法》第十九条的规定,以及《中华人民共和国民法总则》第一百二十八条的规定。

7.本章第八百四十八条中应当修改并作出如下规定:“婚生子女均视为亲生子女,享有同等的权利,任何组织、个人不得加以危害和歧视。亲生子女包括:婚生子女、非婚生子女。夫妻双方同意采用人工辅助生殖技术生育的子女,是婚生子女。”该条立法建议的直接根据,是现行的《中华人民共和国未成年人权益保护法》的相关规定和《中华人民共和国民法总则》第一百二十八条的规定以及最高人民法院的司法解释。

8.本章第八百五十条中应当修改并作出如下规定:“当事人对亲子关系的确认、否认和认领提出请求的,可以向人民法院依法提起诉讼。对亲子关系有异议的,父、母或者子女可以自亲子关系发生之日起二十年内向人民法院提起诉讼。”

9.本章第八百五十一条第一款中,针对祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的抚养义务,应当修改并作出如下规定:“履行抚养义务适用本法第八百四十三条第一款和第八百四十四条的规定”。在本条第二款中,针对孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母的赡养义务,应当修改并作出如下规定:“履行赡养义务适用本法第八百四十三条第二款的规定”。

10.本章第八百五十二条第一款中,针对兄、姐对弟、妹的抚养义务,应当修改并作出如下规定:“有负担能力的兄、姐对于父母已死亡或者父母无力抚养的未成年的弟、妹,履行扶养义务,适用本法第八百四十三条第一款和第八百四十四条的规定”。在本条第二款中,针对弟、妹对兄、姐的扶养义务,应当修改并作出如下规定:“由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐,有扶养的义务。弟、妹履行扶养义务,适用本法第八百四十三条第二款的规定”。


(四)本编第四章“离婚制度”应当补充和修改的规定

1.本章第八百五十四条规定的离婚冷静期,应当改为三个月为宜。理由是:第一、行政程序离婚的冷静期规定为一个月,尚不足以给当事人重新考虑是否以离婚方式解决夫妻矛盾较充分的时间;如果当事人有正当理由如遭受家庭暴力导致人身危险,可以由公安机关和人民法院、人民检察院依法发出禁止令,以保护受害人的人身安全。第二、根据《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》第四十条的规定:“人民法院审理离婚案件,经双方当事人同意,可以设置不超过3个月的冷静期。在冷静期内,人民法院可以根据案件情况开展调解、家事调查、心理疏导等工作。冷静期结束,人民法院应通知双方当事人。”该司法解释具有合理性和人文关怀。

2.本章第八百六十七条规定,应当补充规定“离婚时,夫妻共同债务的清偿为连带责任。”该条建议的立法根据是《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条的规定。


(五)本编第五章“收养制度”的草案内容,应当进行简化。

1.本章主要规定收养成立、效力和解除的条件以及相应的收养当事人的实体权利。

2.有关收养成立与解除的程序性规则,应当由国务院另行制定颁布《中华人民共和国收养条例》。


 


主持人谭启平:谢谢龙翼飞教授的精彩报告,为我们总结了关于婚姻家庭法的有关规定,我们民法学界对于这方面的确关注不够,但是存在的这些问题,都是一些真问题,需要加强研究,下面,让我们有请李永军教授为我们做关于“民法典合同编通则疑难问题”的报告


李永军(中国法学会民法学研究会副会长,中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师):

各位老师,各位同行,大家上午好。我主要讲两个疑难问题。

第一,合同编和民法分则编的衔接一直问题很大,我想和同行们提出这样一个问题:我们目前有合同法、物权法、侵权责任法、婚姻家庭法、继承法,这些法均单独存在,我们将它们都放在一部民法典中,它们的区别在哪?我希望大家讨论这样一个问题,也重视这样一个问题,今天我们搞一部民法典,它与单独存在的法律没有区别,那这部民法典存在的意义在哪?我们既然有民法总则,它还是传统的德国民法典的体例,那么它应当与后面各编存在一个衔接部分,但我们这个衔接,应当可以说,做得不是很理想,我们的意思表示,我们的法律行为,我们跟合同编的关系问题,在我看来是脱节的,意思表示只有那么几条,是什么意思呢?是谁的意思?是法律行为的意思,还是合同的意思?我想这些问题值得考虑。

第二个问题是合同编中债的规则,能不能起到债法总则的作用?我们是民商合一的体例,在经典的合同之外,还有许多的非典型之债,这些非典型之债,能不能适用债的一般规则。如果不能适用,民法典的母法作用就很难发挥了。民法是民事基本法,民事基本法应当有所为、有所不为,不管是德国民法典,还是法国民法典,在民法典之外都有很多单行法。我们现在存在的一个问题便是想将所有问题纳入到民法典的规定当中,如保理合同,是否适合放入民法典合同编当中?如果将保理合同纳入,那么许多其他合同也应当纳入民法典合同编中,如信托合同、旅游合同。在我国的民法体制下,一个契约很难立刻产生组织体,但在我们的民法典草案中,一个契约关系能形成组织体,这是十分有问题的。同时,我们还需要十分注意我们的用词,如“依法保护”,法国民法典和德国民法典均没有使用过这个词语,再如“依法订立契约”等,我们在探讨制定法律的过程中,应当特别注意这些。谢谢大家!

 


主持人谭启平:谢谢李永军教授分享他的思考,下面让我们有请朱虎副教授做有关“民法典合同编典型合同疑难问题”的报告。


朱虎(全国人大常委会法工委民法典编纂工作专班成员,中国人民大学法学院副教授、博士生导师):

非常感谢民法学研究会,让我有机会向诸位老师汇报有关典型合同和准合同方面的问题。虽然在各编中合同的条文是最多的,但是公众的意见是最少的,尤其在民法典合同编的典型合同这一部分,学者的意见也相对较少。

首先,我想讨论的是典型合同的标准问题。我们在现有的十五个典型合同的基础上,又增加了四类合同,包括合伙合同、保证合同、物业服务合同和保理合同。很多学者认为典型合同还是太少了,应当增加典型合同的数量,如规定劳务合同等。这就涉及到对典型合同选择的标准。而典型合同的标准大致有四个:第一个是规则的典型性,第二个是规则的特殊性,第三个是规则的可抽象性,第四个是和特别法的协调性。所谓规则的典型性,强调的是适用的典型,当然,这个适用的典型不仅仅是司法领域的典型,例如供电、供水、供热等,司法案例虽然不多,但日程生活中却具有典型性。第二个,关于规则的特殊性问题,是指没有办法被其他类型的典型合同涵盖,区分于其他合同类型。第三个,关于规则的可抽象性,能够抽取特殊的规则,有人提出的网上交易合同的可能,互联网+涉及到各种类型的合同,在其中可能无法抽取到抽象的共同规则。第四个,关于和特别法的协调性,例如刚才提到的旅游合同,已经在特别法中通过旅游法予以规定,所以在典型合同中不再加以规定。

第二个问题是典型合同的编排体例问题。整体仍然按照合同法的逻辑,即罗马法中的给、做、其他履行。如果无充分且正当的理由,不改变合同法逻辑。但是,同时考虑了不同类型合同的规范连接和生活紧密度,例如保证合同放在借款合同后,保理合同于融资租赁合同本质上都基于一种金融服务,因此将保理合同放在融资租赁合同之后。

第三个问题是典型合同中民商关系的处理。我国的合同法更多是以商事合同作为基准,对于商事组织,我们应当用特别法予以规定,对于典型的商事活动,如证券、期货等交由特别法处理,但是,在合同编领域内,民和商呈现出水乳交融的关系,而不是非黑即白。将民事规则和商事规则结合起来,重点要思考民法中表达商法的技术。目前采取了诸多技术表达方式实现结合,并采取了一些场域化、情景化的具体规则,留出未来解释空间。当然,其中也会存在几个难点,例如民事合同和商事合同的识别点在哪?商事合同是解释的起点,还是解释的结论?纯粹的商事合同,如融资租赁、保理,如何处理?

第四个问题是典型合同规定的繁简程度。典型合同做出这样一些规定,有很重要的一些作用,第一个作用是提供最基本的权利义务模式;第二个作用是以最典型的交易模式来作为任意性规范降低交易成本;第三个作用是奠定最基本的利益格局,提供审查格式条款效力的参照基准;第四个作用是提供强行性规范来体现管制的目标。其中需要注意的是私法与管制的关系,我们的民法典在多大程度上将这些管制规范纳入其中;当然,其中还涉及到是问题导向,还是社会导向的问题,是否仅规定典型的交易,抑或也规定一些变形的交易解决现实问题。由于时间关系,我就不再多做阐述了。谢谢!

 

主持人谭启平:下面我们有请最后一位报告人龙俊副教授,就“民法典侵权责任编的疑难问题”提供自己的看法。


龙俊(全国人大法工委民法典编纂工作专班成员,清华大学法学院副教授、博士生导师):

非常荣幸受民法学研究会安排在这里向各位老师汇报民法典侵权责任编的疑难问题。这里的问题非常多,之前黄薇主任已经对其中一些重点疑难问题提供了自己的看法,包括自甘冒险、自助行为等领域新的改变,我就将其他一些疑难较多的问题给出自己的理解,同时向各位老师请教学习。

第一,我认为在侵权责任编需要把握和平衡一般与特殊的关系,我们知道,侵权责任的一般条款是侵权责任编非常重要的条款,对于这个条款,我们在这次民法典编纂过程中已经作了一系列的改革,比如由以前的大侵权向现在的损害赔偿小侵权的变化,这是一个很大的变化,我个人认为这也是一个非常重要的变化。在现在侵权责任编的一般条款的设计中,还有一个问题,更值得我们深入思考,我们将侵权分为一般侵权和特殊侵权,我们现在的侵权责任法已经规定了各种特殊侵权,而各种特殊侵权的特殊性主要体现在归责原则上,除此以外,在侵权责任编的第三章中又规定了主体方面的特殊性,所以说归责原则上的特殊性和主体上的特殊性,已经在侵权责任法中有所体现,但是,在我看来,仍存在一个值得我们思考的问题,侵权保护客体方面是否还需要一定特殊性,供我们继续挖掘下去,如德国的三个一般条款中对权利和利益进行了区分保护,德国的此种模式,有一定优点,却也存在一定缺点,如权利和利益之间的中间状态,应当如何解决?所以说,在我国侵权法中,并没有在条文上直接区分,那么我们是否需要引入一些区分思考的元素,对此问题做出一定的解答?这一问题,在我看来,可能人格权编独立成编有所帮助,人格权编对具体人格权做出了非常详尽的规定,并且在人格权通则中增加了动态保护的条款,这么一种制度设计,对人格权和身份权领域区分保护的问题做到了一定的体现,在财产权领域,与之类似的区分保护思想,是否有继续挖掘的空间?什么意思呢?主要是针对纯粹经济损失和第三人侵害债权这两类问题的特殊处理,应当进行更细一步的研究考虑。以上就是我认为需要深入研究的第一个疑难问题,即一般与特殊的关系。

第二个我认为需要深入思考的难点问题,是传统与现代的关系,很多学者提出我们现在的民法典草案中存在一个问题,即现代性体现仍不够,许多学者主张增加完整的网络合同章和网络侵权章等,但是我们需要考虑的是,虽然我们现行的立法需要应对现代的新问题,但是我们更需要识别什么是现代的新问题,如果我们将网络侵权以专章的方式加入侵权责任编中,我们就会发现所有侵权类型,都可以区分为普通的传统式侵权和网络式侵权,仅仅是因为它们披上了现代的外衣,就增加新的类型、新的规范对其进行调整,那就相当于每出现一个新的纠纷,就要把传统的条文再重复一遍,所以我们基于这个考虑,最后经过删减,拿掉了部分条款,但是,我们仍然需要考虑因为技术的发展,出现了一些它们不仅仅只是披上了现代的外衣,而是体现了复杂的现代式问题,我们不得不对它们进行规范,这些问题,才是在立法中,需要予以正面回应的问题。如我们对网络服务商侵权的条文处理,传统的侵权责任法对于网络服务商的责任,主要采取通知、删除义务的设计,但是,这种义务设计就引发了一个问题,在简单的案件中,行为人在网站中发布他人裸照,网络服务商只要删除照片即可,而在复杂的案件中,行为人在网络上发布对他人的贬低式的评价或负面的描述,是否只需要网络服务商对其进行考察、删除?恐怕并非如此简单,我们可以看到人格权编对名誉权的内涵和外延做出了非常细致的规定,因此,我们需要考虑各种各样复杂的因素,而这些复杂的因素,是否就简单的交给网络服务商进行判断?如果肯定的话,相当于让网络服务商承担一个司法裁判的角色。所以,对于这些复杂的问题,我们不能简单交给网络服务商进行判断,而是应当交由司法裁判。所以,在这一稿中,对于复杂问题的处理采取了通知和反通知的方式,以上就是传统和现代的一个协调关系。

下面一个协调关系是本土化和国际化的问题,有些问题在传统的民法理论中并没有什么争议,而在我国却引起了很大的争议,如典型的、争议比较大的死亡赔偿金的问题,传统民法理论采完全赔偿原则,对死亡赔偿金进行纯粹、个人化的设定,但是在我国,就遇到一个“同命同价、同命不同价”的朴素道德观的判断,尽管在我们法律人看来,这样的朴素道德观存在一定问题,但是实际上,社会中的大部分人更愿意接受这样的朴素道德观,因此,其中就涉及到一个平衡和取舍的问题。

以上就是我的报告内容,谢谢各位老师!

 


主持人谭启平:谢谢龙俊副教授的精彩演讲!上午,有七位老师对民法典的重大疑难问题作了非常精彩的分享,对我们今后民法典的编纂研究工作,具有很大的指导意义,我们对他们的精彩报告,再次表示感谢!利用主持人身份,我最后再说几句:


各位老师、各位同仁,今年9月24日,习近平总书记在中央政治局第十七次即“新中国国家制度和法律制度的形成和发展”集体学习时强调:新中国成立70年来,我们党领导人民不断探索实践,逐步形成了中国特色社会主义国家制度和法律制度,为当代中国发展进步提供了根本保障,也为新时代推进国家制度和法律制度建设提供了重要经验。中国特色社会主义国家制度和法律制度是一套行得通、真管用、有效率的制度体系。中国特色社会主义国家制度和法律制度需要坚持好、实施好,也需要不断完善和发展。我们要在坚持好、巩固好已经建立起来并经过实践检验的根本制度、基本制度、重要制度的前提下,坚持从我国国情出发,继续加强制度创新,加快建立健全国家治理急需的制度、满足人民日益增长的美好生活需要必备的制度。要及时总结实践中的好经验好做法,成熟的经验和做法可以上升为制度、转化为法律。习近平总书记的重要讲话,也为我们进一步做好民法典编纂工作和民法学研究工作提供了基本遵循和重要指导。

编纂民法典是以习近平总书记为核心的党中央在新的历史时期领导法治创新和法治建设的伟大探索与实践,是全面推进依法治国、实现国家治理体系和治理能力现代化的重大举措,是实现中国社会长治久安和人民安居乐业、全面开创新时代中国特色社会主义发展新局面,实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴中国梦的根本保障。随着时间推移,中国民法典编纂的伟大意义在中国及世界法制史上会愈发彰显。编纂民法典,也是我们几代民法人(也是全体中国人民)的共同期盼。今天,中国民法典的编纂工作正在按既定工作安排紧张有序进行中,《中华人民共和国民法典》的审议通过已指日可待。客观讲,民法典的编纂工作,尚有许多艰巨的工作有待完成。我们民法学研究会的各位同志们,应以使命在肩、奋斗有我的精神,再接再励,再献睿智,力争为中国民法典的高质量编纂完成做出我们更多更大的历史贡献。

谢谢大家!

 

 

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编辑:钟瑛琦

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