中国法学会民法学研究会2019年年会 会议简报第十三期
发布日期:2019/11/8      正文字号:
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中国法学会民法学研究会2019年年会

会议简报第十三期

 

主办单位:中国法学会民法学研究会    

承办单位:苏州大学王健法学院    

协办单位:江苏省法学会民法学研究会  江苏立泰律师事务所 2019年10月19-20日

 

第一分会场:民法典基础理论及其他民法相关问题

【2019年10月19日14:00—15:40 东山宾馆叠翠楼鸿禧厅(1楼)】


第一单元【14:00—15:40】

主持人:

郭明瑞  烟台大学教授

钟  毅  苏州市中级人民法院副院长


与谈人:

彭诚信  上海交通大学教授

于  飞  中国政法大学教授

高  飞  广东外语外贸大学教授

 

报告人:(每人10分钟)

1.徐国栋:厦门大学法学院教授

纳粹的《人民法典》的体系及其背后的德国民法思想的去潘得克吞化

2.王利民:大连海事大学法学院教授

论民法与道德

3.高富平:华东政法大学教授

个人信息保护权是什么权利?

4.李岩:辽宁大学法学院教授

民事立法中宣示性条款研究

5.谢潇:重庆大学法学院副教授

私法范畴与民商合一时代的私法整合尝试

6.沈健州:中国人民大学法学院博士研究生

民法解释选择问题的分析框架

 

 


主持人(钟毅):各位老师,大家下午好!今天下午第一分会场的讨论由我和郭明瑞老师主持,讨论的主题是民法典基础理论和民法总则。今天下午的讨论主要分为三个环节:第一环节由六位报告人依次进行主题发言,每人10分钟;第二环节由三位与谈人对报告进行点评;最后是自由讨论环节。首先,让我们有请第一位报告人,厦门大学的徐国栋老师进行发言,大家欢迎!

 

 


报告人:徐国栋(厦门大学法学院教授)

论文题目:《纳粹的<人民法典>的体系及其背后的德国民法思想的去潘得克吞化》

感谢钟院长的主持,也感谢苏州大学邀请我参加民法学研究会年会。34年前,我作为创会代表来到这里,当时还是研究生身份,还记得郭明瑞老师当年也参加了。现在,看到我们的研究队伍和研究水平都有所提升,我非常高兴。

今天,我汇报的题目就是涉及到我们《民法总则》已经颁布的情况下,我们制定民法典分则各编的体系问题。在这里,我想考察一下德国人在德国民法典制定30年以后,他们对自己民法典体系的反思。我们看一下纳粹人民法典的体系,它前面有若干个版本,到了1942年有了定稿的版本,共八编。第一编人法、第二编亲属法、第三编继承法、第四编合同法、第五编所有权法、第六编劳动法、第七编企业法、第八编公司法。整个可以归纳、概括为:人身关系法全部规定完以后,才规定财产关系法。我们把人法到继承法看作人身关系法,继承法作为人身关系的中介。然后,合同法一直到公司法,是财产关系法。而且采用第三个体系,把合同法放在物权法的前面,该体系跟德国五编制体系形成强烈的对照。

那么,它有哪些特点?第一,总则被取消了。这是反抽象运动的结果,纳粹中一些积极参加《人民法典》制定的法学家认为,人身关系的总则和财产关系的总则不一样,如果德国随意制定一个总则,未免会造成一些不合理的适用。那么,就需要制定两个总则。基于这种判断,总则被取消了,法律行为理论被取消了,债的制度也被取消了。第二,合同总则承担债的总则的功能。然后,债主要分为侵权与合同。这个体系在纳粹当政以后,也是德国大学的法学教育体系。这个体系和我国现在民法典编纂的体系很类似,就是不要债的总则。第三,物权的概念被取消了。取消物权概念的不仅仅是德国,意大利民法典也取消了。这是有一定道理的,我国学者孟勤国教授就指出,把担保物权称为物权非常不合适。

这种体系设计的理论基础是当时纳粹法学家卡尔·施密特的“具体秩序理论”。什么是具体秩序?就是说,日常生活中的事情根据国家、社会主义的世界观,彼此相邻的,就要在一起规定。第一编人法规定的是存在于国家中的德国人;第二编亲属法规定的是存在于家庭中的德国人。德国人有生有死,就会产生继承的问题,规定在第三编继承法中。走出家庭以后,通过合同与陌生人交往,故有第四篇合同法。合同是取得所有权的方式,所以,就有所有权编。享有单位所有权的人拥有权力、财产,可以支配他人的劳动,甚至人身。国家不能强制弱者,于是有了第六篇劳动法、第七编企业法和第八编公司法。劳动法、企业法和公司法的纳入受到了当时制定的意大利民法典影响。

我们对它的评价有三个。第一个是不要总则。我们说,德国人热爱总则,德国人发明了总则,最后德国人恐怕自己都想抛弃总则。当代德国人说:“如果总则作为一种思想传统,我们丢不掉,那么,条文要越少越好”。因为,总则条文越多,其概括性越不够,适用的时候,可能会造成很多不好的结果。第二个是人前物后。所有的民法典都要处理两个事情,一个是财产关系,一个是家庭关系。该观点对我国影响很大,包括第一届民法学年会,也是把民法看作商品经济的一个体现。德国民法典制定生效30多年后,德国人自己开始了反思。第三个是广义民商合一。国内关于民法和商法关系的研究,还是从传统的商人法、商行为法的角度考虑问题,我认为这是比较初级的研究。实际上,三十年代就关注到商法、经济法与劳动法的关系,把这三者看作广义上的商法。我个人认为,以劳动法为龙头的广义商法的纳入,对民法形象的改变有巨大意义。因为,罗马法建立在奴隶制基础上,其表现为人们对财富的享有,而非对财富的创造。从文艺复兴至今,统治阶级劳动化,每一个人都要劳动。我们看一些古典的电影,包括《战争与和平》,我就很纳闷,电影里的人都不用上班。现在的人,即使是有钱的资本家,其每天都要去办公室工作。因此,大家都是作为一个劳动者存在。反映在民法上,就是劳动法的纳入。企业法、公司法都是劳动关系运作的组成。第四个是不要债法总则。债法总则源于盖尤斯,各个国家后来纷纷抛弃了债法总则,包括日本民法典最近的修订之中,也考虑过抛弃债法总则。

上面讲的这些对我国有什么用呢?


第一,我国没有完全照搬潘德克顿体系。我国《民法总则》和民法典各编都是我国自己起草的,这很好。因为,在制定民法典之初,我记得北京某大学的老师建议我国民法典采用潘德克顿体系。这位老师认为潘德克顿体系很好,没有受到批判。今天上午的会议上,王利明会长赞同人格权编放在《民法总则》后编排。如果毫不犹豫地确立了人格权编,但却把它编排在民法典很后的位置,实际上是自我否定。我个人认为,将来民法典的体例编排上,总则后可能是人格权编、婚姻家庭法、继承法、物权法、合同法和侵权责任法。今天的侵权责任法已经跟传统的侵权责任法不太一样了,人格权侵权的很多内容是跟人格权法分享的,侵权责任法成了所有的权利被侵犯的保障,相当于民事责任了。所以,民法典将来会是一个“人前物后”的结构,尽管没有放弃总则,实现了广义的民商合一,但是已经放弃了债总,强化了人格权,实现“人前物后”,与《人民法典》有些暗合。回到对《人民法典》的评价上,这部法典有一些是受纳粹意识形态的影响,有一些完全是技术性的改进,对于技术性的改进,我们还是要接受的。但是,有一点遗憾,就是主体作为劳动者的体现,这个问题好像中国的立法者没有考虑到,但是意大利和德国的立法者是考虑到的。


第二,提取公因式简直成为了我们的一个口令。作为一个以归纳法方法研究民法的学者,我认为,民法没有那么多公因式。


第三,在中国有巨大影响的德国法学家,尤其拉伦茨等人,积极参加《人民法典》的制定,他们在30年代发表了一些真话。但是,由于德国战败,《人民法典》被否决,盟军强行把德国人试图放弃的《德国民法典》塞给了德国人,他们基于生计的需要,又说了很多《人民法典》的话,使我们怀疑他到底哪一句话是真的。例如,拉伦茨在30年代的演讲中说,只有隶属于德国民族共同体者,才具有权利能力,至于不属于民族共同体的人是异族人,享有多少权利,要根据当局者的种族政策决定。这是对《德国民法典》第一条的批判,因为《德国民法典》第一条无条件地规定,人的权利能力始于出生。拉伦茨认为,这是不对的。所以,拉伦茨这个观点看上去是种族主义,实际上是回归《法国民法典》第八条,所有的法国人才享有权利能力。一个民族国家的立法者,无权也没有能力为人类立法。但是,拉伦茨在1960年代出版的民法教材中提到,私法是法律整体的一部分,个人之间的相互关系,以他们的法上的平等和自觉为基础。那么,他所说的到底哪个是真的,哪个是假的?大家看到德国所谓的法学权威的观点,一定要考察一下他们以前说过什么,不要完全相信他们现在被翻译成中文的话。谢谢大家!我的发言结束。


主持人(钟毅):感谢徐老师精彩的发言!下面我们欢迎大连海事大学法学院王利民教授就“民法与道德”进行主题发言,大家欢迎!


 


报告人:王利民(大连海事大学法学院教授)

论文题目:《论民法与道德》

大家下午好!我向会议提交的论文题目是《论民法与道德》。这个文章是我为今年9月份出版的一本书——《民法道德论》作的一篇代序,还不是很成熟。基于个人对民法的认识,我认为,法律不是决定的因素,但一定是被决定的结果。但是,被决定的是什么?这个我还没有找到。此时,我们才可能找到法的普遍性,以此普遍性作为研究对象的法学才能成之为一门科学。

我是在人法、自然法、人类的本体法这些概念中去认识民法的。同时,我对道德的理解,也是从自然、自然法,从理性、正义的角度来理解的。我最后得出一个结论,即:决定法的,决定道德的根本的问题,是人的客观利益需求及其实现的规定系统。有两个规定系统,一个是人的利益需求的规定系统,一个是人的利益实现的规定系统。而人的利益实现的规定系统,就是我们所说的法。只有利益是客观的、自然的。

我们国家于2011年宣布社会主义法律体系已经形成,我们的民法典马上也要颁布了,我们民法学人多少年为之奋斗的、为之努力的成果即将完成,这是值得我们民法学人欢欣鼓舞的,这是我们作出的极大贡献。但是,我们需要思考一个问题,就是这些年,我们民法学除了为编纂民法典、完善我国的民法学理论作出贡献外,是不是还能作些什么事情?2011年以后,我也提出,在后法律体系时代,我们民法学、民法哲学的研究对象到底应该是什么的问题。法律体系的形成是我国法治文化转型的结果、是制度转型的结果。但是,民法典的编纂、民法立法体系的形成是不是代表着中国的民法文化、民法法治的形成呢?这个是需要我们思考的问题。民法典的编纂到底给我们老百姓的生产与生活带来多大的变化?而这个变化,除了需要民法典以外,是否还需要点别的,比如道德。

道德是人的欲望和理性的统一,是自由和自律的统一,是秩序和公理的统一。我们中国人传统上非常讲道德,但是,中国人的道德与以市场经济为基础、以人格平等和利益均衡为条件的当代民法文化条件下的道德,是不一样的。我不认为,中国传统文化中的道德能给中国当代民法文化提供多少宝贵的价值。在中国的道德当中,实际上是把人分为两个阶层:君子与小人,“君子喻于义,小人喻于利”、“君子怀德,小人怀土”。说的就是,君子必须追求道德,而小人追求利益。但是,君子追求的道德往往是超道德的,那么小人呢?小人就是被强制地遵守某种道德,有时甚至不顾一切的去破坏某种道德。我们中国几千年的历史大概可以看出这样一个历史轨迹。但是,我们从中国传统道德中也可以看到某种好的东西,比如,无论是超道德的,还是次道德的,是君子,还是小人,追求的都是一个和谐的秩序,尽管这个和谐秩序的成因可能是不可取的。那么,能否在这个条件下提高人们的理性,让理性人成为社会的主体,这是需要我们思考的一个问题。

我认为,在民法典制定以后,社会生态的转型重要的是道德的转型和社会认知的转型。社会认知的转型,包括国人民法价值观和认识论的形成。这个是很有意义的。比如,《民法总则》第二条规定:“民法调整平等主体的自然人、法人、非法人组织之间的人身关系和财产关系”。第四条规定:“民事主体在民事活动中的法律地位平等”。这两个平等谈的是一个问题。如果说,平等是最基本的道德,我们该如何审视这个平等问题?平等是法律上的,还是客观事实的?我现在讲课的时候常提起,虽然这个是平等立法,但民法调整具有实然性,是以平等为条件的,或者说以平等为本质的。《民法总则》第二条和第四条是不是一个意义上的平等?如何认识我们社会的平等?这对认识民法的价值体系很重要。

另外,对民法道德的研究,有利于进一步完善民法体系和民法理论。我认为,民法典制定不意味着终结,我国民法典(草案)还存在很多的问题。我国的民法理论,尤其是民法基础理论还存在很多错误,尚且没人研究。上午有老师就我国民法典(草案)提出了很多问题,其中包括遗失物问题。我认为,遗失物充满了很多超道德的因素。比如,《婚姻法》中关于夫妻债务的规定,很多老师也讲了,但是怎么解决?如果解决不好,要么导致虚假诉讼,要么导致假离婚。我认为,这是靠制度规则所不能解决的,恐怕还是“人”的问题。再如同居的问题,今天有老师讲,同居产生婚姻的事实是客观的,而且是大量的、普遍的。我在一个项目调研中发现,赞成婚前性行为的,大概有百分之六十到七十之间,这就跟同居的事实联系在一起。那么,我们管还是不管?最后,我们中国的公民秩序精神的培养,也需要从道德和民法学角度研究,谢谢各位!

主持人(钟毅):谢谢王老师精彩发言!下面我们请华东政法大学高富平教授就“个人信息保护权是什么”进行报告,大家欢迎!

 


报告人:高富平(华东政法大学教授)

论文题目:《个人信息保护权是什么权利?》

今天,两位大会报告人都提到了个人信息保护这个问题,这的确是我们民法典制定过程中一个争议比较大的问题。这个问题从《民法总则》就开始了,《民法总则》第111条制定之后,针对这一规定,有不同的解释:一种观点解释为具体人格权,因为规定在第110条之后;另一种观点认为,它没有规定为具体权利,因为其没有进行权利的描述;还有一种观点认为其为一般人格权。

我认为,《民法总则》第111条是否可以理解为“个人信息保护权”。这个概念并非我个人独创,欧洲国家本身用的就是这个概念。个人信息这一概念是无所不包的,有关个人、描述个人以及可以联系个人的事情,都可解释为个人信息,个人就是个人信息保护权的主体。保护个人信息的理由在于:个人是有尊严的、自由而平等的,数据的使用关涉主体利益,数据的使用不能侵害主体利益,需要像对待人一样保护个人信息。这是从七十年代到今天,针对个人信息保护最基本的理由,

我做了一个关于个人信息的列表,如幻灯片所示。当你来苏州开会的时候,你的哪些信息会被收集,大概有12种,但是这12种信息是否都是与会人的?我们有很多的误解。这些信息是归属你控制的吗?是属于你的吗?大家都在收集个人信息,这些个人信息你要同意,同意是不是授权,权利会不会因为同意就没有了?我认为,个人虽然同意了,但个人信息包含的精神利益、法律利益仍然存在。对同意授权的研究存在很多错误的认知,比如,电信诈骗是个人信息保护的问题吗?在国外,电信诈骗是违法活动,但不纳入个人信息保护法进行调整。又如,个人信息保护法是保护个人权利吗?其实不是的。再如,个人信息司法保护是不是要给个人一个信息权?这个是right to personal information,不是right to protection of personal information。我认为,个人信息保护权是要保护个人信息的主体权利,不是保护数据权利,它是源于宪法对于自然人的保护,个人信息保护权是宪法权利,保护的目的是为了个人尊严、自由和平等。目前,世界上有130多个国家制定了个人信息保护法,那么,个人信息保护法到底应该是什么样呢?

我的一个基本看法:个人信息保护法是落实宪法上个人信息保护的基本法律规范。从公法与私法的角度来看,个人信息保护法是一个公法与私法兼容的体系,其基本定位是什么呢?包括个人和信息控制者在内的信息主体,是以使用者之间的权利义务为轴线的。也就是说,权利主体有些什么样的权利,如尊严、自由,然后义务主体应该遵循什么样的义务,以这样的轴线来构筑整个个人信息保护法的意义。那么在此意义上,许多人认为,个人信息保护基本是一个权利模板,它是调整数据主体和数据控制者之间权利义务关系的。个人信息侵害的救济,是以行政监管为主,个人维权为辅的综合体系。

那么,这样的法律体系如何接入到民法呢?这就是我们民法典制定中的问题。个人信息保护权并非单一的个人信息权,也并非单一的个人信息支配权。个人信息原则上是可以非经同意使用,但使用不得侵犯个人权益,这些权益包括尊严、自由、平等,等等。由于有独立的立法,所以,不需要求助一般人格权。个人信息保护的路径不是个人信息控制,我们从未建立“非经同意不得使用”的规则,而是建立“个人权益得到保护”的规则。

最后,当个人信息的主体权益受到侵犯的时候,如何给予救济?我认为,违反法律义务,通常会产生行政责任和刑事责任。在民事上,需要停止侵害,这就接入到我们的民法。违反法律义务,侵害了主体权益,需要证明有损害,这个时候构成了民事加害行为,可以请求民事赔偿。


主持人(钟毅):下面,我们请辽宁大学法学院李岩教授就“民事立法中宣示性条款研究”进行发言。


 


报告人:李岩(辽宁大学法学院教授)

论文题目:《民事立法中宣示性条款研究》

首先,感谢给我这样一个发言的机会,我的题目是“民事立法中宣示性条款研究”,是司法部的一个课题,课题名称是“民事立法当中非规范性条款扩张研究”。我认为,现在民事法中的非规范性条款非常多,比如,像我今天研究的这个限制性条款,还有像纯粹的道德性条款、立法问题条款、学理性条款以及公法重复性条款。基本上,上述每类非规范性条款我都想单独做一个研究。

一般来说,就宣示性条款概念而言,是从两个意义上间接进行使用的。第一种意义上,是从法史的角度来看的。宣示条款是具备法律规范的构成要素,规定了明确的权利义务,但是却不能在司法实践当中被运用。第二种意义上的宣示性条款,是我们今天要谈的,它不在法律条文当中彰显关键的价值,不包括行为模式和法律后果,不直接提供社会关系规范。这样一种法律规范,其实在我们民事立法当中广泛存在。它的识别标准,其实也很简单,就是从形式标准和实质标准上进行判断。从形式标准上来看,作为宣示性条款,它的法律规范逻辑结构是缺失的。对于法律规范的逻辑结构,我认为,应当从部门法实际适用的角度去进行一个认同性的选取。也就是说,最主要是从它的构成要件和法律效果两个部分具体判断。不包含具体的构成要件,也不包含具体的法律后果,不能作为案件判断的大前提进行适用的条款,就可以从形式上将其作为宣示性条款。从实质标准上来看,主要是说,除了完全法律规范之外,还包括不完全的法律条文,比如,不同法条互相结合可以发挥法律规范的作用,包括补充性、解释性的作用。总体上来看,从形式标准和实质标准这两方面进行判断,可以将我国民法当中很多条文界定为“宣示性条款”。

我还研究了民事权利的宣示性条款在《民法总则》中的分布现状。我主要是以《民法总则》第五章的民事权利作为研究对象,具体对本章进行了法条分析。由于时间关系,我这边就不具体的去说了。宣示性条款在民事立法中普遍存在,主要两种表现:第一种是在立法中,宣示对某种权利或弱势主体的保护;第二种是在立法中,宣示民事主体享有某种权利。在民法总则第五章当中,24个条款中大概20多个,都是采取的这个方式,比如《民法总则》第127条对虚拟财产保护的条款。这当然展现了一个立法态度,对虚拟财产进行保护。但是,从法律适用上来看,它不能作裁判规范这样一个大前提存在。

《民法总则》中民事权利一章,存在很多宣示性条款。有学者可能会想,它不能作为民事裁判要件进行适用,那我们就这样放着,会不会对司法适用产生影响呢?从个人的观点来说,我认为不会产生影响。但是,我后来查找案例时发现,恰恰不是这样,司法实践中,这些宣示性条款很多情况之下是被误用了。我大概分了以下几种情况:第一种情况,某些宣示性条款从来没有被司法裁判所引用,如《民法总则》第112条规定的自然人因婚姻家庭关系产生的人身权利受法律保护。我们通过北大法宝检索发现,该条从未被司法裁判引用过,该条的应用价值其实并没有体现出来。第二种情况,某些宣示性条款,司法裁判引用的数量极其微小,而且引用的法院以及案由非常集中。如《民法总则》第123条规定的民事主体对知识产权的权利,本条大概列举了八项知识产权权利。以该条为索引进行检索发现,司法实践中有16例个案引用了该条。这种引用呈现如下特点:(1)案件数量非常微小,知识产权诉讼案件量是非常大的,只有16个案子进行引用,说明是一种个例,也说明它的司法适用效果不明显;(2)引用的法院也非常少,只有4个省份的5个法院,其中引用最多的地区就是江苏常熟,在10件案件引用了这一条;(3)典型案由非常集中,有15个案件都是涉及商标侵权;(4)都属于同类案件。江苏省常熟法院的十个案件,都是对侵犯商标权案件的引用。第三种情况,某些裁判是把权利宣示性条款和具体的权利规则并用。比如,某些裁判并非单独引用《民法总则》第123条的知识产权条款,该权利性条款作为判决依据,还要加上具体的规则,比如《商标法》中具体的侵权判定规则。这样来看,其实《民法总则》第123条也并未发挥裁判规范的功能。第四种情况,某些宣示性条款直接被作为裁判依据,对于具体的规则,反而没有引用。在我查找到的案例中,其实非常简单,就是一个返还原物所有权的判决,事实上,直接引用《物权法》第三十四条就可以进行裁判。但是,作出该判决的法院却引用了《民法总则》第113、114、118、120条。我们法官其实意识不到,这些条跨只是宣示性条款,有时直接作为裁判规范进行引用,有时作为前置性条款进行适用。

为什么会产生宣示性条款呢?我大概分析了一下成因。第一,立法者过于追求立法的体系化,忽略了法律的规范性。第二,可能是立法技术需要再精致一些。第三,就是盲目遵从历史。我国《民法总则》是从《民法通则》继受来的,《民法通则》的民事权利一章确实发挥了这个功能,但现在,是否需要继续保持这种立法体例?第四,就是我国的立法评估制度比较粗狂。我们的立法成本收益制度是缺失的。第五,我们分析一下宣示性条款有没有发挥什么实际的功能,这主要是从宣示性条款缺乏规范的确定性,导致它不能调整特定时空当中人的行为,不能发挥法律规范的任何功能角度说的。时间关系,我就不再赘述了,谢谢!


主持人(钟毅):谢谢!下面请重庆大学法学院谢潇副教授就“私法范畴与民商合一时代的私法整合尝试”主题进行发言,大家欢迎!

 


报告人:谢潇(重庆大学法学院副教授)

论文题目:《私法范畴与民商合一时代的私法整合尝试》

非常感谢大会给予我这个极为宝贵的发言机会。这是一个过分宏大的题目,本文其实只是我系列研究的一部分。我个人认为,在我们这样一个民法典编纂时代,大家好像关注更多的是民法,主要是放在民法框架下进行讨论的。我认为,其实在民法之外,我们更需要关注私法。通常情况下,我们将民法和私法作了一个等号。在这样的一个概念掩盖之下,可能会丢失一些信息。我个人认为,在这个民商合一时代,应当对私法范畴作一个反思性的考察。

我认为,整个逻辑的展开应当通过三个方面来实现。第一方面,对私法素材的考察,目的在于从广义法源的角度探寻私法的具体历史展现;第二方面,对私法体系进行考察,目的在于明晰私法的形式特征;第三方面,对私法原则进行思考,其要义在于获知私法的价值内核及其内在的发展动力。

从观念或素材角度而言,我个人认为,私法的缘起一定和罗马法的传统有一定关联,但如果从整个历史发展进行分析的话,这种关联具有非常大的偶然性。对罗马而言,其国家力量是十分微弱的,很多时候借由这样一种历史展开,主要推动个人利益保护的,并不是国家力量。国家力量尽管参与其中,但是国家机构处于一个比较弱势地位,而且罗马人欠缺所谓的社会概念。因此,罗马时代,就将大量的我们现代人看来可能归属于公共利益范畴的事物纳入到私法范畴中。该观念推演出一个非常有意思的结论,那就是私法这样一个领域或者说范畴,变得非常的庞大。最典型的例子就是,在50卷《学说汇纂》中,大概有40多卷的主要内容都属于私法的范畴。严格来说,罗马人甚至没有非常严格区分公法、私法的观念。我们看一些罗马法学家的著作,他们在进行所谓市民法、万民法或自然法分类的时候,直接就认为这属于私法的分类,在这个过程当中,公法反而会受到一定的忽略。从素材和观念来角度看,私法在罗马法中是一种暧昧的、不稳定的观念性存在,它象征着罗马人对自由的热爱与国家对私人的尊重,但私法尚未成为一项明晰的法律概念。但是,无论如何,罗马私法构成现代民法的素材性来源。

我考察了私法与历史法学、潘德克顿法学的关系。它们主要展示为私法与私法学的纯粹化。潘德克顿法学展开的私法范畴明晰化运动,分为以下三个步骤:第一个步骤,区分法学与国家法学,为法学与立法科学设置一个限制性定义。这是包括萨维尼在内的很多潘德克顿法学家非常喜欢做的一件事情。他们总是认为,国家或公法不应当属于法学的任务。法学应当是在一个具体法律关系的范畴中展开的,而国家与个人之间的关系,不可能用权利义务的分析方法或主观权利理论去解释。所以,他们一个自觉性的选择就是,将国家以及公法性的内容排斥在他们所认为的法学范畴之外。所以,这也为民法的私法化预留了一个理论空间。第二个步骤,引入总则,构造私法体系的逻辑基石。在这里,我自己也在进行反思性思考。总则确实受到非常多的批判,但是,从整个民法的发展历史而言,如果没有总则这样一个纲领性的存在,民法就会发展成为一个比较分散的系统。比如合同法、物权法、侵权责任法,可能还会有其他部门法,但是民法把总则设计出来之后,至少在逻辑上就存在整合各个部门法的可能性了。第三个步骤,借由概念法学塑造一个封闭的私法体系。这个过程,就是所谓的民法以罗马法为研究素材,尤其是潘德克顿体系,就是一种自我限制的过程。民法实现了体系化,但也是有代价的,那就是造成了与商法等特别私法的分离。在这一过程中,我发现,历史在悄然变化,也就是法律术语选择上的变化。在德国民法典出台之前,德国潘德克顿法学其实比较喜欢用私法这一概念。但是,在编纂民法典时,德国法学家悄然将私法置换为了民法。缘故在于,他们的术语选择并不是完全没有迷惑的,民法首先确实是诸法合一的一个概念,虽然罗马人也认为民法中的大部分是私法,但是民法中的公法也是非常广博的。所以,民法在罗马人眼中当然是罗马市民之法。但是,在中世纪和欧洲近代以来的演进中,他们眼中的那个民,也就是我们经常所说的市民,所以,近现代的民法典是市民法典。而市民是最具私人特征的存在,所以,他们认为这点可以和民法、私法划等号。刚才徐国栋教授所批判《人民法典》,那个概念是box,实际上也是一个比较偏向政治性的概念,所以,这和我国民法中的“民”应该是两个概念。但是。在概念史中,德国也有一个让我们非常瞩目的地方,但是,如果从拉丁语的角度来看,似乎还是基于对一定民法传统的尊重。民法有一个学术传统,就是其在演进过程中以罗马法为素材,然后逐渐推进自己学术体系的形成,使得包括商法等很多特别私法就难以融入到民法的系统中去。所以,德国著名的民法学家,比如梅迪库斯教授,他认为,之所以潘特克顿体系中难以寻求到这样一个所谓的商法的踪影,主要原因在于潘德克顿体系无法容纳特别私法。从学术历史来看,关注商法的德国法学家,好像都是从日耳曼习惯法,甚至从各邦的商业立法的角度推进商法的研究。因此,德国基于这种历史性的学术传统的分立形成民商分立的事实。我个人的一个历史考察结论是,民法和私法的联系是具有一定的历史性与偶然性的。

对于私法体系的整合,我认为,体系化到目前为止是失败的,应该通过抽象平等、意志自由、伦理谦抑与交易庇护等原则性方法实现再整合。结论就是,司法技术是一个客观性、长期性的过程,我们要多注意外国私法的研究,立法体系与法学体系可以相对分立,在立法出台以后,我们也可以通过法教义学的方式实现再构。另外,还需要注意现代私法基本原则的中枢作用。谢谢大家!


主持人(钟毅):下面请中国人民大学法学院博士研究生沈健州就“民法解释选择问题的分析框架”主题进行发言,大家欢迎!


 


报告人:沈健州(中国人民大学法学院博士研究生)

论文题目:《民法解释选择问题的分析框架》

大家好,我是来自中国人民大学的沈健州,今天报告的题目是《民法解释选择问题的分析框架》,我将以“或有期间”概念作为分析框架呈现分析范例。

首先,需要解释的是,解释选择问题是什么?解释选择问题就是在民事法律规范的设计、适用或民法学知识的梳理过程中,对我们已经形成的事实判断、价值判断,选择何种路径加以解释、描述和表达的问题。解释选择问题不涉及事实判断本身,因此解释选择没有真假、对错之分,但有优劣之别。我们常见的解释选择问题,比如要不要以“公序良俗”代替“社会公共利益”?要用“民事法律行为”这个概念,还是用“法律行为”这个概念?以及法律行为所附的条件叫作“生效条件”抑或是“停止条件”?这都是解释选择问题。包括《合同法》第158条所规定的检验期间、《担保法》第25条、第26条所规定的保证期间要不要解释为“或有期间”?除了解释选择问题,还有事实判断、价值判断、立法技术的问题。

上述几个问题是有逻辑关系的。以《合同法》第158条的买受人检验期为例。首先,前置性的问题是,检验期是用来保护出卖人的,我们就要去考察出卖人到底有没有及时得到关于合同清算的明确信息的需求。如果没有这个需求,后面就不用讨论。如果有这个需求,我们就要在价值判断的层面去拷问:我们应不应该在法律上满足这样的需求?如果价值判断的结论给出了肯定的回答,我们就要考虑,在规范层面通过什么样的方式解释和表达这样的价值立场。如果我们已经有了解释选择的结论,有了规范,我们要把规范放在什么地方?是放在民法典分编,还是作为公因式或立法技术的剩余进入民法典总则?这是一个关于立法技术的问题。包括人格权是否要独立成编,还是放在其他地方保护人格权,也是立法技术的问题。


第一,解释选择的对象。解释选择的对象,就是我刚刚所说的事实判断和价值判断的问题。如果我们在事实判断和价值判断问题上达不成共识,那解释选择注定没有办法达成一致。就如同主张人格权独立成编的讨论者,一定会把否定人格权独立成编的讨论者作为潜在的讨论对手。


第二,在识别了解释对象之后,有一个理解解释对象的问题。在这个环节,我们要考察,什么样的理解方式是更好的?对于相同的理解路径,我们要考察什么样的表达方式是更优的?以《合同法》第158条检验期为例,要不要概括为“或有期间”?解释选择的讨论对象是一个条文的现有价值判断。如果有讨论者说,《合同法》第158不应该有,这其实是一个价值判断的问题。我们只有在价值判断层面达成共识,才有必要去讨论这个期间,要不要叫作“或有期间”的问题。第二个环节就是,对解释对象的理解。更优的理解方式就是逻辑更为融贯、理解起来更为简练的方式。通过“或有期间”的理解方式来考察,在一般保证,债权人向债务人提起诉讼之前,他对保证人是没有权利的,“或有期间”的一方可以直接适用。今天我如果通知你了,要求你承担保证责任,那我就取得权利。如果我不在这个规定的期间内通知你,那“或有期间”的理解方式就可以直接适用。如果我们像有的学者主张,用除斥期间,那意思就是,权利一开始就有。但是如果我到期不通知你,这个权利就消灭。在我通知你之前呢?它是一个没有办法行使的担保权。所以,可以看出,除斥期间的理解方式在这个地方,逻辑没有那么融贯。接下来考察连带保证,连带保证里面债权人可以直接向连带保证人主张保证责任,除斥期间的理解方式可以直接适用。如果按照“或有期间”的理解方式,债权人自要求保证人承担保证责任才取得这个请求权。所以,在连带保证这里,除斥期间的理解方式比“或有期间”的理解更为简练一些。考察买受人检验期,在买受人发出瑕疵通知之前,出卖人如果自行补正瑕疵,买受人其实是有权受领的。按照“或有期间”的理解,买受人如果没有发出通知,他是没有任何权利的,这个逻辑上有一些不融贯的地方。但如果根据除斥期间的理解,在这个地方,就比或有期间更为融贯一点。总之,在逻辑融贯和简练方面,除斥期间和或有期间半斤八两,或有期间没有体现出明显的优势。

需要强调的是,更具抽象性的理解方式更优。所谓抽象性是指,解释了一个问题,就可以理解相同类型的其他问题,在理解上形成一次付出,多次受益的情形。反面就是“无名的例外”。所以,我们要考察“或有期间”概念到底能不能重复适用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”此外,《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第11条、《海商法》第82条,也都有适用空间。所以,“或有期间”具有抽象性。


第三,是对解释选择对象理解的表达。这个环节,我们要考察什么样的表达方式是更优的。第一,要符合我们的表达习惯,越符合用语习惯的表达方式就更优。在我国民法潘德克顿立法模式下,我们常用的是“种差+相邻属”概念,比如,营利法人、单方法律行为、物权请求权、违约责任。如果我们符合这样的构词方式,这样的表达方式就更优。在表达的精确和开放性之间求得平衡,一方面,我们表达要避免歧义和误解;另一方面,我们的概念要保持一定的开放性。在这两个此消彼长的因素里如何平衡?我理解,标准在于,新概念自身的理解难度。考察“或有期间”的用语习惯发现,“或有期间”是用来形容权利的。即该期间内,权利可能有,也可能没有,这取决于权利人是否为相应行为。比较“除斥期间”,该“除斥”也用以形容权利,即期间届满导致权利被“除斥”。但是,它还有一些内容没有表达清楚,例如它还包括什么,至少在现在研究中,它没有充分说明。


综上,“或有期间”概念未获普遍接受的原因在于:其一,在解释的对象上,学界对买受人检验期和保证期间存在价值判断上的分歧;其二,在理解方式上,“或有期间”尚未在逻辑的融贯与简练上呈现出明显优势;其三,在表达方式上,“或有期间”概念表达的充分性与准确性,尚未满足学界的期望。构建分析框架的意义,一方面可促使讨论趋于理性,避免讨论沦为纯粹个人偏好的表达;另一方面,不同讨论者可借助分析框架准确判断分歧之所在,理解对方解释的前见,并明确双方在何种程度上存在共识。在民法典编纂过程中,我们都是在理性的基石上搭建讨论平台,并在这个平台上充分沟通并理解,最终为寻求共识创造更多可能。以上就是我报告的全部内容,谢谢大家!


主持人(钟毅):谢谢沈博士的精彩发言!报告环节到此结束,下面进行与谈环节,有请郭老师主持。


主持人(郭明瑞):谢谢钟院长的主持,下面我们进行与谈,首先有请上海交通大学彭诚信老师进行点评。

 


与谈人:彭诚信(上海交通大学教授)

感谢郭老师,我们一共有六位发言人和三位与谈人,我们简单做了一个分工,每位老师重点点评两位发言人的报告,如果对其他发言人的报告内容有感想,也可以进行补充。我主要对徐国栋老师和王利民老师的报告内容发表一些看法。我把徐国栋老师的报告分为以下四个问题:第一个是对德国民法结构是如何理解的;第二个是对德国的民法思想是如何理解的;第三个是对德国民法学者如何判断;第四个是基于纳粹时期的《人民法典》提出一些思想理念,对我国的民法典修改提供一些建议。针对这四个问题,我简单说一下自己的想法,同时也是对徐国栋老师发言的感受。第一,徐国栋老师基于纳粹的民法典,认为德国的民法结构也不是铁板一块。我认为,纳粹时期的《人民法典》和现在我们所熟知的《德国民法典》的结构的变化还是十分大的。第二,我们对德国的民法思想如何理解?我们多数人认为德国的学者喜欢抽象化、概念化,而徐国栋老师基于对《人民法典》的分析,认为德国的民法思想其实是和我们所认为的相反,它们并不抽象。第三,对德国的学者如何判断,即民法学者所谓的二层的问题如何判断,包括我们所熟知的拉伦茨等,他们思想活动的变化其实是很大的,但是这种思想的变化,到底是真的自身思想发生变化了,还是基于特定历史背景的主动迎合,基于一种不得已?大家可以去看看徐老师的报告论文或者一些相关的论文。总之,我个人理解,做人还是要厚道,还是要有底线,学者应当坚持学者的底线。前面三点就是我对中国民法典草案的评价,我也不清楚合不合适,中国民法典的结构、体例、具体制度等,有不完美的地方,但是也不是没有进步,大家还是要理性的看待我们的民法典,这是我对徐国栋老师论文的一点想法。

王利民老师虽然现在不在,但是他的论文题目非常好,他提出了一个民法与道德的问题,民法与道德问题在我们国家可以说是一个非常大的问题,比如我们熟知的“一物二卖”和“一物多卖”,对此的讨论非常多,最高法院的解释也是出了一个又一个。但是,这真的是一个完完全全的民法问题吗?为什么在中国反复出现这个问题呢?我认为在中国,这已经超出了民法问题的范围,更多的是一个道德问题。大家想一想,在地球上,大多数文明国家或者法治国家,当一个房屋在出卖后涨价,出卖人就马上卖给第二个和第三个买房人,这还是人吗?还有诚信吗?有一点点法治思想理念吗?但在中国,这种情况比比皆是,而且更有甚者,如买房人在买到房屋后,当房价一跌就立刻不想买了,申请退货。这究竟是民法的问题?还是道德的问题?为什么我们的法律怎么解决都解决不了?还有《婚姻法解释(二)》第24条关于夫妻债务的问题,为什么到今天我们民法典关于夫妻共债共签的规定还是受到这么大的争议?大家来看,在上海,两口子结婚了,是真的结婚吗?两口子离婚了,是真的离婚了吗?当离婚能使每一套房屋省下100万、200万的时候,凭什么我不去离婚?是谁造成这样的一种现象?这是法律造成的,还是道德造成的?为什么会产生这样的现象?房屋的执行问题也是如此,“一物二卖”之后,出卖人将房屋交付了,买受人装修并住进了房屋,但出卖人又将这个房屋卖给了第二个买受人,并且办理了登记,这种情形应当如何执行?是将房屋交给第一个买受人,还是将房屋交给第二个买受人?这纯粹是一个民法问题吗?当一个国家的许多人都没有诚信,只有给你们发言的这个人是叫诚信的时候,这还是一个法律的问题吗?所以说,民法和道德问题是紧密相连的,不好的法律会把人推向堕落的深渊,好的法律则会使人更加道德。还有很多的道德已经体现在我们民法的基本原则中,比如诚信原则和公序良俗原则都包含着大量的道德因素,最难的是我们的道德原则如何适用,我们的一般条款如何适用?因为时间关系,我就不多说了,民法与道德的问题,最终要归结于实证法和自然法的关系问题,即法律是什么的问题,我的发言到此为止,谢谢大家!


主持人(郭明瑞):非常感谢彭诚信老师的精彩发言,下面有请与谈人于飞老师发表一些自己的看法。


 


与谈人:于飞(中国政法大学民商经济法学院教授)

非常感谢郭老师。按照分工,我主要谈一谈对高富平老师和李岩老师的文章学习以后的一点感想。高富平老师的文章,主要是写个人信息保护权。文章的核心是要不要带一个“权”字,我这也有一些个人想法跟大家分享。带“权”还是不带“权”有什么区别呢?我个人的理解有两点,第一,如果个人信息是权利的话,个人信息权利人能主动去主张,去请求。如果不是权利的话,行为人就不能主动的去主张,而只能在受到侵害之后去请求保护,这时候会产生一个义务违反,发生责任的问题,但是,行为人不能在未受侵害的情况下,主动去请求,其中存在这样一个区别。第二,如果带了“权”字,会使权利人产生自觉,权利人对这种权利的控制性就会很强,而如果不带“权”,权利人如何参与?这时候根本就没有权利人,而对于这个利益保护的程度,是由国家法律自定的,国家可以设置保护的程度强一些,也可以设置保护的程度弱一些,但其中并没有权利人的自觉意思的参与。带“权”还是不带“权”,我不能妄自揣度立法者的心思,但是我认为,现在建立征信制度是比较方便的,把各种信息征集起来,使信息库将来作为一个产业去发展。在这种情况下,个人信息如果带“权”,个人自觉会比较重,那就不太容易征集到个人信息,国家的征信制度也就不太好做了;个人信息如果不带“权”,那它只是一个受法律保护的利益,这个利益保护的路径,可以根据不同的情况,设置不同的保护程度。此时,个人意思就比较难介入。

李老师的报告主要是对宣示性条款进行分析,尤其是对《民法总则》第五章的民事权利进行分析,我与李岩老师的看法是完全一致的,它确实没有存在的必要。在《民法通则》时期,我们并没有民法典分则,而现在我们的民法典分则对民事权利有详细的规定,那就不需要民事权利这一章了,这的确是一个冗余,这个冗余也没有必要存在。李岩老师主要是以《民法总则》第五章的民事权利为研究对象,那其他的宣示性条款如果也符合您的定义,是不是也应该像您的结论一样被民法典摒弃,这可能是另外一个问题。比如,民法典基本原则也是一些宣示性条款,不具备规范要件和法律效果,也不能直接的用于裁判。关于民法典的基本原则能不能直接用于裁判,我想是不行的,如果将民法基本原则直接用于裁判,中间思维就被遮蔽掉了,变成了黑箱操作,但是徐老师很早就告诉我们,民法典的基本原则还是十分有用的,它可以解释法律,可以补充漏洞,可以从一个确定的价值判断点出发,经过一个合乎法学方法论的论证过程,得到一个在个案当中都能适用的规则,并用这个规则来具体裁判。我只是想说,您举的例子之外的宣示性条款是否应当删除,还需要更多的考量和判断的余地。


主持人(郭明瑞):感谢于飞老师的精彩点评,你们三个一个比一个年轻啊!下面有请最年轻的高飞老师发言!

 


与谈人:高飞(广东外语外贸大学法学院教授)

感谢郭老师!感谢会议的主办方和承办方,我主要对谢潇教授和沈健州博士的文章发表一些自己的看法。谢潇教授在文章中展现的很多内容和观点,我是赞成的,但是还需要考虑几个问题。在看到谢老师这个题目,听谢老师报告的时候,我认为有这么几个层面的问题:一个是立法层面的问题,另一个可能是一种法学体系上的问题。在法学体系中,我觉得可能还需要分两个层面,第一个层面是规范性的问题,这个规范是私法规范;第二个层面可能是私法关系和私法利益的问题。在目前我们建立民商合一的民法典的过程中,关于民法典和民法,我觉得还是要作出一个很大的区分,不管怎么讲,就民法来说,它其实是诸法合体的,不可能将其理解为一种纯粹的私法规范。因为,民法典中的规范是非常广泛的,就包括法源条款,很难说法源条款是一个纯粹的私法规范,它处于一个与私法相关的规范的位置。很多学者在讨论制定民法典的过程中,也谈到了平等原则,平等原则到底是不是民法中的规范?有学者认为它可能是一个宪法中的规范。而从目前的角度来看,从立法的层面来考虑,它可能有一个历史的延续,在延续的过程中,它的目标不是要把私法规范进行完整的整合,而是为了处理私法的问题,也就是在现实生活中可能会存在一些私人利益的冲突,是需要它来处理的,但是它表现的也比较谦虚,并没有把自己处理的方式在规范中无限的扩大。如果把所有的关系都放到这里,可能真的会回到的罗马法的那种情形,那就是真正的诸法合体了。从我们目前民法典制定过程来看,确实存在很多不同的观念,如此下去会存在一个体系的问题。我记得早些时候,我们讨论有三种立法的模式,而在我们国家,我觉得现在我们面临的一个很重要的问题是:民法典的编纂提案是想解决什么问题?如果我们以解决问题为导向,我认为对形式的选择应该是略为次要的。在我们制定民法典的剩余时间非常紧迫的情况下,为什么有学者建议采取潘德克顿体系?我觉得可能与我们民法典的制定时间密切相关。在德国民法典制定的过程中,尽管后来有很多学者进行反思,但它的制定仍然是一个十分漫长的过程。目前,有一些担心是,它没有明确说明这是一种公法规范,抑或是一种私法规范。而我研究最多的是土地法,在土地法中,解决的是跟土地相关的一些矛盾和问题,有些冲突可能是公法和私法的冲突,如果都放在一起来解决,未尝不是一种解决的办法,但如果我们把这些私法规范都抽象出来,放在民法典中,也许我们的土地管理法就比较纯粹了,它可能会成为一种比较纯粹的、管理性质和公法性质比较多的一种管理法。在很多其他的法律中也会存在这种情况,在这样一个角度上,从私法范畴对私法进行整合,我个人理解,可能更多的是一种学术上的整合,而在规范方面,可能并不会那么纯粹。以上是我对谢教授文章的个人的拙见。

对于沈健州博士文章中的观点,我也是非常赞成的。但有一个前提性的问题,我觉得很有意思。沈健州博士把公序良俗带入到民法中的社会公德和社会公共利益,并把这些问题都作为一类问题进行研究,我个人认为,这些问题好像并不算是一类问题,为什么这样说呢?用公序良俗来代替《民法通则》中的社会公德和社会公共利益,我觉得这是法律阈值的问题,怎么来看待这样一个问题呢?我们可以说这是本土化的问题,也可以说这是全球化的问题,还可以说是一个与外国法接轨的问题。文章中还谈到了民法与道德的问题,其实这也是一个很中国化的问题,涉及到了很多道德的内容,那民事法律行为的问题,我觉得可能与你所说的并不完全有关,谈到那个“或有期间”,谈到解释的时候,可能主要是针对事实判断。在这种情况下,我觉得今天我们所针对的对象是一个事实判断的问题,一旦在规范和规则中体现,我觉得需要以一定的价值目标为导向,也就是纯粹的一种价值,而这个事实已经含有价值的因素。之前,有老师写过一篇文章,是关于合同的成立要件和生效要件的问题,我们以前都认为这是事实判断问题,但其实里面还是有价值判断的,哪些条件具备之后能够成为合同的成立要件?我觉得在解释选择的对象之中,也会有类似的情况,它是一个价值和事实的综合性的问题。最后,我还有一句话,主要针对李岩教授的这个宣示性条款的问题,我不认为宣示性条款是没有用的,你谈的现在的实证性条件很充分,但我觉得需要提醒的是,我们现在的宪法在很多情况下是不能直接引用的,但是可以通过合宪性解释在实践中得以运用。具体来说,这些所谓的宣示性条款的作用也许现在没有体现出来,但在将来的解释过程中,它在秩序的构建方面,在价值目标的限定方面,可能还是会有意义的。

 


主持人(郭明瑞):感谢高飞教授的与谈,前面的六位报告人和三位与谈人都对相关问题发表了见解。我听了以后也有一些感受,我觉得这些讨论是很有价值的。但是,我有个很重要的感想就是,大家在讨论问题的时候都是建立在我们编纂民法典这样一个前提下。我听了大家发言以后就感觉什么样的民法典最好?那就是你感觉合适的就最好的。大家批判某一个制度,往往都是从比较法的角度,比如法国民法是怎么规定的,德国人是怎么说的。这我刚刚听徐教授讲了德国人也有不同的声音,那什么制度是最好的?就是我们自己觉得最好的就是最好的。也就是说,“没有最好,只有更好”。关于个人信息保护,高富平教授谈到个人信息保护权利的问题,我今天上午听完这个报告后就觉得,这真不是一个小问题,“有权”和“无权”还真是不一样。承认个人信息权,就牵扯到对世权利的问题,才有保护具体权利、利益的问题;如果个人信息不是权利,则谁都可以使用个人信息。所以,今天上午我听这个报告里说:为什么要反对个人信息权呢?因为需要发展信息产业。也就是说,谁都可以随时把你信息随时拿去用,我觉得这个问题是不是不一样,是不是值得讨论,怎么样才有利于保护个人信息,恐怕还是应该将其提到权利的高度,我们也应该进行这方面的呼吁,但还是要以必要为前提。另外,关于宣示性条款的问题,该问题也不是第一次讨论了,特别是在制定《物权法》时进行了深入的讨论。其实,这还是涉及如何看待民法规范的问题,如果认为民法规范只是裁判规范,则宣示性条款就是没有意义的;如果认为民法规范不单纯是裁判规范,则宣示性条款就是有意义的。对于裁判规范,法官直接可以援引裁判,所以,讨论总是“不忘初心”,回到了原点。下面我们进行自由发言环节,发言时间为十分钟,自由发言环节希望大家能够发表自己的高见。

 

自由发言环节

 


姜战军(华中科技大学法学院教授):

针对两位老师的发言,我就说两点。第一,围绕总则要不要有和提取公因式的问题,争论一直很多,我也不谈我的观点,我可以提供一个信息:据我了解,牛津大学的Andrew Burrows教授是英国研究私法的leading professor。Andrew Burrows教授等有一个研究,我看他们近几年一直在出一本书,书名是《English private law》,他们的一个研究的思想就是,英美法纯粹从判例出发演绎的方式问题很多。他们的观点就是,适当地学习大陆法编纂的方式、抽象的方式和适当地提取公因式的方式。我觉得这个信息很有意义。第二,李岩教授的报告涉及到一个我特别感兴趣的条款,即《民法总则》第112条,自然人因婚姻家庭产生的人身权利受法律保护。我曾想过,自然人因为婚姻家庭有没有可能产生人格权利呢?其实我想不出来。这就涉及一个很敏感的问题,即我国要不要正面承认身份权的问题。我让我的一位研究生写论文,通过法解释学的方法解释《民法总则》第112条在实践中如何适用的问题。刚刚于飞也谈到,如果我国其他法律规定得很好、很清晰,这些宣示性条款可能都是没有意义的。但就我国目前的立法来讲,宣示性条款还是很有意义。比如《民法总则》第112条,假设我们将其理解为关于身份权规定,就要去探寻《婚姻法》中哪些属于这样的身份性权利,那这就是一个很大的问题,相关的保护可能要跟进,所以,这个非常有意思。宣示性条款的问题,我想并不是那么简单。在实践中,在某些特殊情况下,它可能有自己非常重要的作用。这是我的一点看法,谢谢!


李岩(辽宁大学法学院教授):

我简单地回应一下。刚刚谈到《民法总则》第112条,我在论文中论述了,从现在研究的深度来看,因婚姻和家庭产生的人身关系是何种权利,其实并不明确。所以,如果真的有必要,把上述权利作为像姜战军老师所说的这种原则性的保护,就要考虑到:我国《民法总则》的基本原则已经是最多的,大概有8个基本原则,这些基本原则还要不要保留,因为这明显是重复的。如果按照这样的逻辑进行解释,这两者之间,我认为是没有必要,因为前面这个原则解释起来过于宽泛,第二个就是刚才于飞老师也提到了,就是该原则和基本原则的关系问题,其实我想到了这个问题,但因为论文交得很急,没有时间了,后面研究可能需要解决这个问题。然后,第三个就是刚才高飞老师谈到的宪法解释的问题。上个月在大连海事大学举办了一个民法和宪法的对话,关于什么是合宪性解释,宪法学界也没有达成一致的意见。合宪性解释的性质本身以及适用条件是什么,都没有达成很一致的意见。所以,现在谈这个合宪性解释是不是合适,我认为还需要进一步研究。因为,也有讨论者发表论文提到,在民事审判中合宪性解释的适用。但是,从部门法的角度来看,该讨论者对规则的理解完全不是民法的问题。


高富平(华东政法大学教授):

我也稍微回应一下。首先,要申明的是,我的一个观点不是支持个人信息权。我只是在解释个人信息保护权是一个宪法权利,对接到司法当中,它可能既有权益的保护,也有法益的保护。本身“right to protection”这样的一个表述,就是抽象的,我一再强调它不是单一的权利。


徐国栋(厦门大学法学院教授):

我看了谢潇的论文,讲到抽象平等。我们在座的各位民法人,认为民法是平等之王,民法最平等。但是跳出民法,我们看到民法就是以不平等著称而反映在其他部门法眼中。我们看一下社会法,也是产生于德国,它就是为了治疗民法的不平等而产生的。我也推荐大家看一下《华东政法大学学报》最近刊登了一组社会法的文章。所以,在其他部门法学者眼里,例如经济法、商法和社会法学者,在他们看来民法就是一个病人,比如商法看民法就是一个土包子,然后社会法看民法又是不平等的。我很难理解民法的自我看法与其他部门法对民法的看法为何会有如此巨大的差别,这是第一点表态。第二点表态是,谢博士讲到抽象平等原则是现代私法的基本原则,这是一个全称判断。事实上,包括亚非欧都是这样的。所以,我想引用我在西南政法大学学到的一句话,“在没有穷尽所有的调查之前,不要轻易地下结论”。很幸运,大多数外国的民法教材基本上都翻译成了中文。你在梅迪库斯的《德国民法总论》里面看到了平等原则吗?没有。所以,我们这里有一个想象的平等,我一直在挖掘,最终挖到了《奥地利民法典》第16条。我国流行一些来历不明的说法,比如西方民法三大原则,就包括所有权绝对、过错责任和契约自由。谢博士引用了加藤雅信的文章,加藤雅信的西方民法三大原则跟我们是最接近的,第一个是人格平等,第二个是所有权绝对,第三个是契约自由。所以,我在讲课的时候,我就“以子之矛攻子之盾”,拿我妻荣的《民法总论》给他看,就是说我们告诉你《民法总则》第14条规定的“自然人的民事权利能力一律平等”是错误的,那为什么说它是错误的?我们是以《中华人民共和国对外贸易法》第4条与它对着碰,《对外贸易法》规定所有的外商原则上享有国民待遇,但是受负面清单的限制。什么是负面清单,我们通常把负面清单理解为外国人的权利能力性质的名录,但是这样的名录在中国一般认为在对外贸易关系之间,实际上不是的。差不多所有的国家都有负面清单,我在我妻荣的著作里面找到了日本的负面清单,从史尚宽的著作里面找到了我国台湾地区的负面清单。在我的阅读范围内,只有阿根廷没有负面清单,他们采取卡尔沃主义。所以,一到宏大叙事,讨论者犯错误的几率就很大。涉及到要不要制定总则的问题,总则致命的逻辑问题就是宏大叙事。所以,我再次把这句话送给大家,在没有穷尽所有的调查之前,不要轻易地下结论。


【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】

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编辑:钟瑛琦

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