中国法学会民法学研究会2019年年会 会议简报第十四期
发布日期:2019/11/9      正文字号:
[ 内容 ]

中国法学会民法学研究会2019年年会

会议简报第十四期


 

主办单位:中国法学会民法学研究会    

承办单位:苏州大学王健法学院    

协办单位:江苏省法学会民法学研究会  江苏立泰律师事务所 2019年10月19-20日

 

第一分会场:民法典基础理论及其他民法相关问题

【2019年10月19日14:00—17:40 东山宾馆叠翠楼鸿禧厅(1楼)】


第二单元【16:00—17:40】

主持人:

焦富民  淮阴师范学院教授

任  彦   《中国法学》责任编辑


与谈人:

刘凯湘  北京大学法学院教授

姜战军  华中科技大学法学院教授

孙  鹏  西南政法大学教授

 

报告人:(每人10分钟)

1.汪渊智:山西大学法学院教授

《论职务代理》

2.张翔:西北政法大学民商法学院教授

《论效果意思的辨别》

3.陈传法:北京化工大学文法学院副教授

《类型思维下法律规避行为的价值评判》

4.武腾:中央财经大学法学院副教授

《民法典编纂背景下重大误解的规范构造》

5.殷秋实:中央财经大学法学院讲师

《论代理中的显名原则与例外》

6.史志磊:南昌大学法学院讲师

《论代理人自我行为之禁止》


主持人(任彦):有请山西大学法学院汪渊智教授,报告题目是《论职务代理》。



报告人:汪智渊(山西大学法学院教授)

题目:《论职务代理》

我的发言是关于职务代理中的若干问题。我国《民法总则》第170条首次规定了职务代理,如果将职务行为定义为委托代理,具体来讲有几个问题: 


第一,职务代理的性质。职务代理的性质直接涉及到职务代理的适用可能性,如果将其定义为委托代理,就要适用委托代理的规定。现在学者对于职务代理性质的认识还有很大的异议,有人认为是委托代理,有人认为是法定代理,也有人认定为指定代理。我认为其性质属于特殊的意定代理。职务代理是由法人的指定或者任命才产生,这虽与过去指定代理有相似之处,但这仅是法人组织或非法人组织对其工作人员的安排,这种安排本身就包含被代理人授予其代理权的意思。故委托代理属于意定代理的范畴。我国现行《民法总则》中没有规定意定代理,只规定了法定代理和委托代理。职务代理中没有委托代理的基础关系,故没有办法将职务代理纳入。理论上,委托代理和职务代理都属于意定代理。将职务代理定义为意定代理是有价值和理由的,其虽然是一种意定代理,但又不是普通的意定代理,具有一定的特殊性,具体表现在两个方面:一方面,职务代理中代理权授予与普通的意定代理相比有很大差异。职务代理的授权方式比较特殊,需要根据法律规定或者公司章程,才能安排某个人到某个岗位行使职权。对于普通的意定代理,代理权的权限范围由授权人的意思表示限定,职务代理的代理权限则由法律直接规定。另一方面,职务代理的适用范围不同于委托代理,《民法总则》第170条规定除自然人以外,所有的法人和非法人组织都可能存在职务代理,也就是说职务代理适用于所有的法人与非法人组织。事实上,这样的解释是错误的,除了营利法人有职务代理之外,剩下的非营利法人和特别法人如果要适用职务代理会面临很多问题。事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构、宗教活动场所等非营利法人中如果也有职务代理则会扰乱法人内部治理程序和运行程序。特别法人的四个特殊类型中,除了集体经济组织和农村集体经济组织有一些经济活动外,剩下的两个特别法人并没必要有职务代理。再例如,行政机关法人很少参与商事活动,即使参与商事活动也可以用普通委托代理解决问题,没必要也采用职务代理。所以应当把职务代理的适用范围限定到营利法人上。


第二,职务代理的类型。职务代理在大陆法系国家属于商事代理的一部分,商事代理有商事辅助代理和代理商的代理,职务代理属于商事辅助代理,如经理代理权、代办代理权和店员的他代理权。我国《民法总则》第170条只是概括地规定了职务代理,并未区分不同类型的职务代理给予不同的规定。尽管我国在立法上对职务代理未进行类型划分,但是为了进一步认识职务代理,并为职务代理的实践和司法审判提供指导,有必要进行科学分类:一是分管领导的代理权,除了正职经理外,分管营业的领导对外有代理权;二是特定职员或相关部门负责人的代理权,如采购员、推销员、业务员,以及分支机构的负责人、分店或支店负责人、办事处负责人以及采购部、营业部、项目部、财务部、人事部等职能部门负责人,这些职员或负责人在职务范围内有权代理法人实施与所处理事务相关的一切必要行为;三是对外营业员工的代理权,例如售货员、售票员、银行或酒店大堂营业员、饭店收银员、财务人员等等,他们在特定岗位上的代理权。


第三,职务代理权的权限范围。职务代理在性质上属于商事代理,虽然其根据法人或者非法人组织的意思产生,但是其代理权限是法定的,这是考虑交易效率和交易安全的结果。大陆法系其他国家关于商事代理辅助人的权限都是由法律规定确定,而不是由授权人的意思表示限定。我国《民法总则》没有对职务代理的代理权限作出限制,在实践中,根据前面三种类型的划分,分管营业的对外负责人在业务范围内有代理权;部门负责人、分支机构负责人和特定业务人员在负责管理的特殊事项范围内也有代理权;店铺商店售票处等特定营业场所的员工也有业务范围内的代理权。


第四,职务表见代理。首先讨论职务表见代理的类型,我国《民法总则》第170条并未概括规定职务表见代理,只是该条第2款规定了权限逾越型的表见代理。很显然,职务表见代理的类型并不止于此,授权型表见代理和继续存在型表见代理应当适用《民法总则》第172条之规定。最后讨论表见代理的后果,第170条规定职务表见代理的后果是法人和非法人组织限制工作人员的权限时不得对抗善意相对人,这是从职务代理效果上的规定。该条和《民法总则》第172条规定的一般表见代理的效力规定是不一样的,第172条规定构成表见代理的代理行为仍然有效,而第170条规定职务表见代理行为不得对抗善意的相对人,两句话有很大差异。如果认为不能对抗善意第三人意味着无权代理能够产生有权代理的后果,该代理的后果只针对善意的相对人,对其他人一律不产生有权代理的后果。如果认为代理行为有效,那任何相对人都可以主张,不仅限于善意相对人。这两条差异很大,将来实施过程中怎么协调这两条是值得研究的。

 

 

主持人(任彦):请西北政法大学民商法学院张翔教授做发言,题目是《论效果意思的辨别》。



报告人:张翔(西北政法大学民商法学院教授)

题目:《论效果意思的辨别》

问题的提出在于对情谊行为的质疑,大陆法系将当事人的意思表示寄托于效果意思,即我想产生法律约束力,根据私法自治原则就可以有法律约束力,问题在于“我想”如何判断。由此出发,问题的集中体现就是情谊行为的概念。允诺请客吃饭和允诺搭便车等情谊行为不产生法律后果的原因是没有效果意思,问题是要如何探知行为人没有效果意思。针对上述问题,我查了一些资料:第一种回答是当事人之间的行为是以情谊为目的,没有效果意思。但情谊是行为的最初动机,而动机与效果意思是本与末之间的关系,很多典型交易都有情谊行为。比如很多房屋租赁关系中都有情谊成分,但不能说租赁关系是情谊行为;第二种观点是赋予情谊行为具有法律约束力是没有必要的。但要注意,当我们认为没有必要时,已经背离了法律行为的意思自治原理。从外部角度上看,没有必要的原因是:第一个观点是情谊行为不可强制,但不可以强制是否可以等同于否认效果意思、不承担损害赔偿责任?还要进一步讨论;第二观点是情谊行为没有财产价值,但要看怎么表述。例如,允诺搭便车的情形下,搭乘的路程的获益能否换算成搭乘出租车的费用?允诺吃饭产生的费用能否用金钱价值衡量?第三观点是基于利益衡量与风险配置,渊源是德国“摸奖共同体案”。但如果把这个原理用于赠与合同中,就会得出赠与合同没有法律约束力的结论,因为赠与合同完全符合其中的所有要件。

考察罗马法和英美法而得出结论,无论是罗马法系还是英美法系首先承认契约的约束力要有协议来承载,其次明确规定并不是所有协议都有约束力。于是问题在于,哪些行为是否具有约束力是取决于外部行为因素的,这个外部行为因素是协议之外的其他因素。具体来讲,第一,当事人以法定形式做出的允诺,具有效果意思,比如说书面或者其他程序,以这种繁琐的程序来表达他们的意愿,表示他们是认真的;第二,当事人在法定类型之内做出的表达,具有效果意思,立法者可以立足于社会生活,对其中最为典型的社会交往形式做出类型化的总结,并根据生活常识或社会发展需要,对不同社会交往类型中当事人表达的效力直接加以规定;第三,当事人已经付诸行动的允诺,具有效果意思,被称为“活动开始原则”。 在罗马法与英美法上,“活动开始原则”具有广泛的适用领域:一是“我给则你还”,二是“我给则你给”,三是“我给则不再要”;第四,当事人对待给付的允诺,具有效果意思,我拿我的东西和你交换就具有效果意思;第五,为对方当事人所信赖的允诺,具有效果意思,就是英美法系的“禁反言理论”。

考察完以上理论后,再看大陆法系的民法,会发现大陆法系民法关于效果意思的规定在立法技术上存在盲区。近现代大陆法系民法受伦理和哲学的约束较大,比如康德哲学、自然法哲学等,而自然法哲学的前身是教会法哲学。一句话“不管采取怎样的形式必须是认真的,否则是对上帝撒谎”,然后这个观念和“人之所以为人”的观念结合,作为有独立人格的人,要为自己说的话负责。“协议必须遵守”作为大陆法系民法的原则,引申出“意思自治”和合同法上“合同自由”。该原则有以下几个表现:第一,不同于罗马法、英美法以“合意内容”来判断其效力的法律技术,我们的认识是只要当事人以缔约为目的的合意,不问其内容为何,均可具有法律约束力。值得一提的是大陆法系中的无名合同概念,消除了罗马法的类型约束,“合同不受类型强制”原则遂得以确立:只要不违背法律行为的有效要件,法律允许当事人随心所欲地订立的他们所需要的任何合同。第二,具有约束力的合同,以诺成、不要式为原则。整个大陆法系民法去要式趋势很明显,并且确立起合同形式自由原则;第三,“活动开始原则”与“信赖利益保护”被限定在当事人具有效果意思的前提之下。首先是大陆法系“活动开始原则”,例证为“要式合同形式要件没有具备,合同履行是为有效成立”,这个逻辑成立的前提是要式合同要具备效果意思。有效果意思可以谈,没有效果意思不能谈,意味着英美法和罗马法把实施给付作为效果意思的前提,而大陆法系是把实施效果意思作为给付的前提。其次是大陆法系的“效果意思理论”,典型的是缔约过失责任,首先确认双方在缔约,具备效果意思,再谈信赖利益保护。反之,英美法系国家认为形成信赖利益后,证明双方在缔约,从而具备效果意思,因果关系相反。故大陆法系民法中,所有合同或协议都可能是契约,成为契约的依据是意思表示的存在,但意思中的效果意思无法判断,就成为法律漏洞。在我看来,大陆法系对这个漏洞没有专门的处理机制,也没有自觉去填补这个漏洞。比如,第一点是有名合同的法典化列举,这个范围内的合同都有效果意思;第二点是既有制度依托之下的协议,法律既然规定了债权让与制度,那么债权让与协议具备效果意思;第三点是商行为,以营利为目的行为具备效果意思。反过来,如果有名合同类型之外,又没有现有制度作为依托,且不属于商行为的这些行为是否具有效果意思,目前是无法判断的。情谊行为、好意施惠和夫妻间忠诚协议都在这个漏洞中。正是因为立法解决不了,只能交给法官,不同法官有不同的判断。梅迪库斯说“在德国司法判例中,免费顺便捎带一个人的允诺一般是情谊行为,而答应免费照看孩子的行为是法律行为”,这两者看不出什么差别。

对于应当确认为具有效果意思的当事人允诺,赋予当事人法律约束力的目标,在我国现行法上,可以通过法律解释的手段来实现。具体来讲:第一,对待给付的约定应当具有效果意思,比如甲乙约定:甲请乙吃饭,乙传授给甲一个经验。这种情况下有对待给付,具备效果意思。退而求其次,如果认定这个约定是以情谊为基础的,直接赋予一方请求权,有点过于严厉,应当把“活动开始原则”作为缔约的方式。根据诚信原则,甲请客吃饭了而乙不传授经验,乙应当承担损害赔偿责任,或承担解除合同返还价金;第二,无偿给付的约定一般认为是“好意施惠”,不具有效果意思,但不应当一言而决,应分情况而定:1、以书面形式达成无偿给付的约定,应当具备效果意思;2、以口头形式达成的无偿给付约定,一方对他方的允诺形成信赖利益的,具备效果意思。比如两人坐火车,一方承诺到站后叫醒另一方,若到站没有叫醒他人导致错过站,造成的信赖利益损失应界定为无偿的无名合同,因此应对因疏忽大意过失造成的损失承担损害赔偿责任。第三,以口头形式达成的无偿给付约定,且无法证明一方对他方的允诺形成信赖利益的,例如,甲乙口头达成的“甲请乙吃饭”的约定,这种情况下形成请求权,于理不合。若不将此看成是有效果意思的行为,吃完饭后请返还不当得利怎么办?只能依赖传统的西方民法里面的“明知无债权而给付”不构成不当得利。这个原理之前民法没有规定,现在民法典的制定也没有规定。若在吃完饭之后才知道这是情谊行为怎么办?能不能看成是类推使适用赠与合同的有关规定赋予当事人撤销权,这比直接否定其效力要好。赌博都能被认为是自然之债,否定请客吃饭的法律意义是说不过去的。

 

主持人(任彦):下面有请北京化工大学文法学院副教授陈传法,报告题目是《类型思维下法律规避行为的价值评判》。


报告人:陈传法(北京化工大学文法学院副教授)

论文题目:《类型思维下法律规避行为的价值评判》

第一,问题的提出:

民法典中要不要对法律规避行为专设条款?存在两种立法例:一种是1896年《德国民法典》,一开始提出要类型化,但民法第二起草委员会否定了这个想法;第二个是1922年《苏俄民法典》直接规定。学术观点也有两种:一种是弗卢梅对第二起草委员会观点的复述,认为不存在统一的法律规避理论;第二种,少数学者态度是肯定的,但没有找到来源。德民第二起草委员会主张“通过法律解释和法律行为解释即可判定法律规避行为的效力”,这个主张是继续研究该问题理论的基础。但仅凭解释方法能解决一切问题吗?这是值得怀疑的。


第二,为何不存在统一的法律规避理论?

(一)法律规避行为是类型概念而非分类概念。

一般而言,法律规避行为,就是迂回地以一种表面合法的方式绕开某一本应适用的法律规范,从而避免出现该规范所定法律后果的行为,简称脱法行为。准此,以下情形是否属于法律规避?一是避重就轻的抗法行为(以主动构成轻微抗法行为为手段,达成逃避严重抗法行为规范适用的目的);二是本来不应予以适用的法律规范,行为人暂时地消除阻止适用的条件、创设可予适用的条件,待适用之后再消除后一条件,从而达到排除“法律排除”的目的。法律规避行为虽为类型概念,但仍可将这一些行为排除在法律规避行为之外。这和以前学者的研究不太一样,以往的学者在研究这个问题时,没有仔细、精确的界定这个概念,把本不属于法律规避的情形也当做法律规避对待。我将此分为三种情形:

1、如果行为人的行为明显违法,而且不是以轻微违法替代严重违法,并且对于此种违法的后果行为人并不愿意承受,那就不是法律规避行为,而是赤裸裸的抗法行为或违法行为。

2、如果行为人的行为并没有在实质上使得某一规范的构成要件不被满足,而仅仅是另以一种程序违法行为遮蔽前一违法行为,例如逃亡、反侦查、隐匿或销毁违法犯罪的相关证据,从而使违法犯罪被揭发的可能性降低,即便最终有一线希望能够逃脱法律的制裁(比如拖延到追诉时效经过之后),仍然不能构成法律规避行为。

3、如果行为人的后一行为虽然不是明显违法,或者仅仅构成轻微违法,但该行为并不能消除或减轻前一行为的违法性,前一行为仍完全满足某一规范的构成要件,则同样不构成法律规避行为。如某些刑事犯罪的“私了”。

(二)法律规避行为未必是单一的法律行为

行为人可以是一人,也可以是相互配合的数人。规避法律的行为可能只需要一个行为,也可能需要数个行为。行为人所实施的行为可能是法律行为,也可能是事实行为,甚至有可能是违法行为,或者若干种不同性质行为的结合。

(三)法律规避行为未必均应受非难

当法律规避成为常态,值得质疑的就不再是采取规避行为的人,而是被规避的法律。从主体视角上评判法律规避:从行为人的角度评判、从受规避影响人的角度评判、从司法者和执法者依据所避之法进行评判、权力执掌者(立法者、执法者、司法者)依据现实的整体法秩序所进行的评判、立足于社会的价值评判。结论是不一样的,评判的结果有三种(假定评判结果均正确无误),分别是正价值、负价值和无价值。在综合进行各方面的价值评判之后,法律规避行为当中有一部分可能被评判为无价值(无害)甚或正价值。何以出现正价值或无价值的法律规避行为?有以下三个原因:1.立法者作出错误的价值评判;2.立法者意料之外的社会情势变迁;3.针对某一合同类型(如劳动合同)所作的法律规制,如果不尽合理,则很容易通过变换合同类型的方式加以规避。最典型的就是劳动合同中的规避行为,大量存在,但是是合法有效的。


第三,法律规避所涉法律行为的效力

法律规避可能涉及两类行为: 一为所避之法直接针对的行为,此行为系行为人原本所欲实施、而法律禁止实施的行为。若该行为是法律行为,根据法律的规范意旨,此法律行为可能无效也可能有效;另一为用以达成规避目的的行为,可径称为法律规避行为。

1.若“被避行为”与法律规避行为性质上均为法律行为,则二者之间的效力可能具有相关性。假设规范意旨是使“被避行为”无效,如果通过法律行为解释将用以规避法律的法律行为直接或间接认定为变相实施了“被避行为”,那么,既可以将所避之法直接作用于法律规避行为,从而认定法律规避行为无效;也可以维持法律规避行为的效力(特别是法律规避行为由多个法律行为组成时),然后认定变相实施的“被避行为”无效。

2.若立法明文规定“规避行为之禁止”,则法律规避行为当然无效。

3.如果法律并未明确规定“规避行为之禁止”,而对法律规避行为的价值评判结果为正价值或无价值,对所避之法的价值评判结果为负价值或无价值,那么,法律规避行为应为有效。

4.如果对法律规避行为的价值评判结果为正价值或无价值,而对所避之法的价值评判结果同样为正价值,此时,法律规避行为极有可能是所避之法规范目标之所在,二者并无冲突,法律规避行为当然有效。

5.如果对法律规避行为的价值评判为负价值,此时的法律规避行为仍非一律无效,而是应结合以下因素加以判断:其一,所避之法的规范意旨。如果所避之法本身就不是一个效力性的强制性规定,则法律规避行为效力不受影响。如果所避之法本身可以影响违反该法的法律行为的效力,但是根据规范意旨,立法者无意否认或干涉法律规避行为的效力,则法律规避行为仍应有效,或者应另行依据其他标准判定其效力;其二,法律规避行为与“被避行为”之间的关联性。如果两种行为存在直接的关联,或者联系极其紧密从而可以在二者之间轻易转换,或者其法律后果高度一致,那么,用以规避的法律行为之效力将受所避之法的影响;反之,则不受影响。例如,为规避劳动合同法的有关禁令,企业减少劳动用工,而与实际劳动者之间建立单纯的买卖关系或承揽关系,显然,买卖合同、承揽合同与劳动合同相差甚远,其效力并不受劳动法禁令的影响;其三,规避者所付出的成本。法律规避行为有效时规避者需要承受的成本(风险及代价)几何、无效时成本几何,“被避行为”有效时行为人成本几何、无效时成本几何,以及每一种情况下排除当事人成本后的社会成本几何,综合考虑这些成本并进行全面比较之后,再决定相关行为的效力,才能取得制度效益的最大化。所以,即使法律规避的价值为负,如果规避行为有效时规避者所承受的成本(风险)与未规避时相差无几,则法律自无干预的必要,法律规避行为仍可有效。毕竟,干预本身也需要付出成本。

考虑立法本身的局限性,对于法律规避行为中所涉法律行为的效力,法律不宜作出抽象统一的规定;即便是针对某些具体情形的特别规定,也应慎重,不必直接涉及效力问题。


第四,结论

以类型思维看待法律规避行为,法律规避行为本身即为类型概念。无论是立法、司法抑或执法,都有对法律规避行为进行价值评判的必要。

 

主持人(任彦):下面有请中央财经大学法学院武腾副教授,报告题目是《民法典编纂背景下重大误解的规范构造》。



报告人:武腾(中央财经大学法学院副教授)

论文题目:《民法典编纂背景下重大误解的规范构造》

在《民法总则》生效之后第147条没有发生特别重大变化,变化之一是删除了可变更的救济方式,和其他可撤销的民事法律行为一致。另外的变化是除斥期间缩短为三个月。这两个变化会使共同错误的适用变得更加不合适。虽重大误解的规则没有发生特别重大的变化,但是在立法过程中,学理对这个问题持续探讨式的交锋,故在这个比较抽象的规定之下,给不同的解释论都留下空间。如何解释《民法总则》第147条的规定,使裁判规则可以和解释论融合在一起?为此,借鉴动态体系论的思考方法在学界也有很多探讨,从最开始在具体领域的运用到最后对这个方法是否被滥用的反思。这个报告有趣的是它涉及到法人的几个案例,其中包括两个拍卖的案件,在拍卖的过程中对标的产生错误认识比较常见,但拍卖是属于一种特殊的交易。还有一个案例涉及买者当今的交易习惯,最高人民法院在认定是否构成重大误解时候,要考虑到交易习惯,还要考虑到出卖人一方是否有过错。还有一些审理的案件,涉及当事人在订立和解合同时,对自己是否触犯刑法、构成犯罪产生错误认识,这个错误认识是否构成重大误解,最高人民法院定性为对行为性质的重大误解。这可能更应该被定义为动机的错误认识或对法律的错误认识。此外,还有一些关于转让探矿权这类商事交易中,出现对探矿权性质的错误认识,法院在认定时,重视各种因素的综合考察。

为了回应这些司法实践中的问题,首先要对现有的二元论、一元论作出回应。如果坚持讨论二元论,动机错误原则上不受关注,但是在实际上却占据最大的分量,这很难适应实践中的需求。如果坚持比较激进的一元论,认为意思表示错误和动机错误没有区分的必要,可能在逻辑性和适用性上有所不足。为了寻求不同理论的公约数,我认为可以这样认识问题:一方面认为《民法总则》第147条是不同错误类型的共同的规范基础,另外,承认区分意思表示错误和动机错误存在重要意义,对此作出区分有助于说明和解释共同错误存在与否、错误的可识别性的效果、合同变更和调整的救济方式的地位和情势变更和瑕疵担保的关系这些问题。这些理论共同依据第147条设计构成要件,最关键的构成要件就是重大性。对于重大性,学界存在不同学说,我认为应采取客观因果关系学说。重大性首先是指主观上错误方如果不发生错误就不会订立,或会以根本不同的内容订立合同;另一方面,处在错误方地位的诚信的理性人,在不犯错误的情况下是否就不会订立合同,或者以不同的内容订立合同。后者就是客观重大性,是构成错误非常关键的要件。除此之外,还有一些权利障碍的事由,例如在拍卖中出现的交易习惯和当事人另外的约定,还有错误方的重大过失可能成为撤销权行使的障碍事由,还有一些权利消灭事由,这些都可以放在撤销权的发生要件之外发挥作用。

本次会议主题是在民法典各分篇中遇到的疑难问题,重大误解制度不仅是涉及《民法总则》,也和民法典合同编的编纂有关。《民法总则》第147条涉及的重大误解除斥期间缩短为三个月,删除可变更救济措施,对共同错误的可适用性就会降低,因为缩短为三个月更有利于保护相对人的信赖利益。在共同错误认识中,两方都陷入错误认识,是同一错误,对于任何一方信赖利益保护都不处于更优越的地位,三个月的除斥期间显得僵化。另外,在共同错误的场合,合同调整或者合同内容的变更仍是首要的救济手段,只有在合同的维持不可期待时,当事人才可以提起撤销合同,所以删除的可变更救济手段对共同错误可能更加不适用。我提出的建议是希望在规定了情势变更之后,增加一条款,明确当事人均对订立合同的基础条件产生重大误解的情形适用情势变更的规定。

最后一个问题是重大性的要件和相对人可归责性的关系。在理论上争论比较激烈的是:是否要把相对人可归责性作为撤销权发生的必备要件。这个必备要件用解释论很难从《民法总则》第147条中解释出来,如果要进行漏洞填补,也要斟酌,毕竟构成要件的效果是不具备就不发生。所以可归责性事由可以放在构成要件之外。考虑客观重大性时,就是考虑诚信理性人在不发生重大错误时不订立合同的可能性,这个可能性有高有低,有程度上的差别。在订立合同可能性程度较低但仍然具备时,可以把相对人可归责事由纳入进来支持撤销权行使的正当性。借鉴动态体系论的解释方法,但要受到固定要件的制约,若确实不具备客观重大性,即使相对人可归责性强,也不能适用重大误解行使撤销权。这时,可以寻求欺诈制度行使撤销权。

 

主持人(任彦):感谢武老师简洁又丰富的发言,我认为对司法实践具有参考意义。下面有请中央财经大学法学院的殷秋实老师,题目是《论代理中的显名原则与例外》。



报告人:殷秋实(中央财经大学法学院讲师)

论文题目:《论代理中的显名原则与例外》

《合同法》第402条和第403条出现在合同编的草案中,我在之前个人学习中,认为这两条构成直接代理原则的例外。《民法总则》第162条规定了代理人在代理权限内,以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力,而第402条和第403条规定受托人以自己的名义实施的民事法律行为,第402条该民事法律行为规定直接约束委托人和第三人;第403条中没有明说效力。最高法院的释义书和很多学者都认为应当将其解释为只要行使介入权或者选择权后,委托人就进入合同关系成为一方当事人,产生的效果和代理没有差别,都是变成合同直接约束委托人和第三人。我认为可以把这条理解为直接代理原则的例外,先分析为什么直接代理要强调显示被代理人名义。它的功能有两个方面,一方面作为相对人需知道订立合同相对人是谁,知道自己订立合同的相对人的身份才有利于以后行使权利。另一方面代理人之所以要显示名义是要让自己从法律关系脱离出去,无权代理中也是如此。我国《民法总则》中有违约责任的法律强制规定,一般而言,无权代理通常是无权代理人去赔偿,赔偿范围可能是信赖利益甚至是包括履行利益的赔偿,无权代理人不是直接进入合同关系。因此,代理人显示被代理人的名义,代理人就不会进入法律关系和法律行为中。要实现显名原则的功能要明确地把对代理人的身份表示出来。如果不明确地表示,而是稍作缓和,并不妨碍显名原则的功能实现。如不明确被代理人是谁,告诉相对人订立合同的对象不是我,而是其他人,在合同履行时我会披露被代理人,这是可以的,这对相对人也有最基本的信赖,只是把显名的时间拉长。在方式上,显示名义是一个近似意思表示的过程,判断被代理的名义是否显示出来,在意思表示解释方面,看相对人是否知道有被代理人存在,代理人可以明示也可以默示,如果有法律规定或当事人之间有约定,沉默也行,例如反复作出交易都是同一代理人,即使不显名,也不会认为以自己名义订立行为。显名原则也有例外,考察结果显示,这些例外从效果限定,例如大陆法系德国法有种理论,如果第三人并不介意相对人是谁就无所谓,被代理人即使没有显示名义也可以直接取得权利。在间接代理中,动产的所有权可以直接从相对人转移到委托人,这可以借助事先的占有改定的约定,这种处分行为怎么发生有一定的理论来解释。共同的一点是只涉及委托人的权利,并不涉及义务履行方。义务是受托人履行,权利由委托人取得,不是合同地位的概括转移,而是权利归属问题。普通法上,不表示本人身份的代理也是产生委托人成为合同当事人的效果,要件限定必要严格。如果规定显名原则的例外,通常目的是为了让委托人取得动产的所有权,防止受托人突然破产,因为物权有取回权,相对来说是对委托人的一种保障。再看第402条,如果简单拆开看法律行为和法律效果,会看到奇怪的地方。第402条规定第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外,如果受托人是以自己名义订立的,要怎么表示合同只约束受托人和第三人?受托人是独立的主体,既可以为自己订立合同,也可以为被代理人订立合同,相对人只知道有代理关系存在,不足以让效果发生在委托人和相对人之间。如果把“以自己名义”作为一个构成要件来理解可能有问题。大陆法系学界认为,在显名方式上可以缓和一点,明示默示都可以,拉长显示时间也可以,因此不强求把第402条“以自己名义”作为构成要件来理解,这样该条和普通代理的显名原则没有本质冲突,虽然该条是在委托合同章节之中,但是更应该回归到《民法总则》中关于代理的规定。第403条相对有所不同,以介入权来说,其法律效果明确委托人行使受托人对第三人的权利,是受托人的权利,而非义务。所以,行使介入权后,第三人可以选择是对委托人主张还是对受托人主张主张权利。第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩,这个抗辩和《合同法》第82条合同让与的抗辩效果一样。以债权让与为思路,再分析其构成要件,介入权的排除要件为若第三人如果知道该委托人不会订立合同,和《合同法》第79条的债权让与排除要件一样。债权让与还有通知的要求,本条没有明确规定通知义务,很多学者认为受托人向委托人披露第三人之后,应当通知第三人,通知隐含在构成要件中。选择权可以和债务承担类比,结果是介入权类比债权让与,鉴于受托人可以要求受托人转让相应的请求权,选择权更靠近免责的债务承担。基于这个效果,把它理解为普通法上委托人直接进入合同关系成为合同当事人可能会存在问题,直接理解为法定债权让与和法定债务承担比较好。

 

主持人(任彦):谢谢殷老师的发言,对法条进行细致的研讨,本单元最后发言人是南昌大学法学院史志磊老师,发言题目是《论代理人自我行为之禁止》。



报告人:史志磊(南昌大学法学院讲师)

论文题目:《论代理人自我行为之禁止》

一、引言

代理有成本,所有自我行为界定就是法律控制代理成本手段之一。我国关于自我行为之禁止在《经济合同法》中有规定,后在统一《合同法》中被取消,在《律师法》中也有,《公司法》和《合伙企业法》都有涉及。《民法总则》第168条规定比较系统。这是对我国相关立法史的回顾。


二、自我行为的构成与形态

(一)自我行为构成

1.自我行为构成最主要考虑的因素就是身份同一性。代理行为有三面关系,本人、代理和相对人。自我行为意味有两方身份是同一的,这个同一性要求身份的完全重合,部分重合不够成身份同一性。如夫妻两人将共有房屋出租,妻子的代理人甲欲承租该屋签订租赁合同,不构成自己代理。

2.行为的“公开性”。有观点认为自我行为的构成不需要具备公开性,不以任何外部可识别性为要件。不过若“合意”或行为人的内心意思不以任何形式“公开”,则不能构成法律意义上的行为,所以还是有一定的公开性,只是这种公开和意思表示公开不同。

3.本人遭受损害不是自我行为的构成要件。有实务观点将本人未遭受损害作为自我行为的消极构成要件。这些是在《民法总则》生效之前的判决,我认为并不成立。

(二)形态:

《民法总则》第168条认为自我行为是民事法律行为,但是不是所有行为都可以,需要考量:

首次是单方法律行为。单方法律行为没有相对人,对于无相对人单方法律行为,不可能构成三方关系,所以自我行为不可能表现为无相对人的单方法律行为;有相对人单方法律行为的代理则不同,不仅满足代理关系的三面性,而且行为人与相对人处于对立的地位。其次,合同行为、准法律行为可符合自我行为的构成,但决议行为构成可能困难一点,在法律实践中,团体或团体机关或它们的代理人得到足以使决议通过的投票代理权的可能性微乎其微。2018年的《上市公司治理准则》规定上市公司董事会可以向公司股东征集在股东大会上的投票权。如果董事会是受领人是不可以的,但是这里构成比较困难,困难点在董事会要获得能够影响决议通过的票数才能构成,存在这个可能性。


三、规范目的及自我行为构成间的矛盾和克服

第168条的规范目的是什么,和自我行为构成适用有无矛盾。第一,规范目的是什么,我国有两种解释:一种是保护本人;另一种是避免代理人与本人之间的直接利益冲突。我认为考察一个规范的目的本身就是有目的的,主要是为法条的适用而解释。认为该条是为了保护本人的观点没有错误,但是过于抽象,不利于对法条的解释。所以我认为其规范的目的是避免代理人与本人之间的直接利益冲突,但是利益冲突有直接的和间接的,如果直接的冲突不损害本人的利益,代理人的利益就没办法实现。有或者无,本人获得那么代理人就获得不了。在利益冲突与实际损害关系中,只要避免利益冲突对本人的实际利益就不可能造成损害。第二,规范目的和规范手段之间的矛盾。目的是避免实际利益冲突,但是在构成要件上没有用到这个概念。用的是身份的同一性,这样有可能不会完全重合。如代理人以本人的财产为自己的债权进行担保,这就是直接的利益冲突,但不构成自我行为。

如何理解规范手段与规范目的之间的矛盾呢?《德国民法典》第二次草案立法理由书中明确表示,本着对第三人与交易安全之保护,法律条文中应当避免运用利益冲突此等不确定之法律概念。在自我行为的认定上换一个方法,使用身份同一性概念,用比较确定的因素界定自我行为,而不用利益冲突概念。因为有矛盾,所以会产生立法成本,或者对代理人禁止过度,或者对代理人保护不足。克服的方法是对自我行为禁令的类推或目的性限缩,对于一些利益冲突行为,用代理权滥用来解决。正如上面所说的代理人用本人的财产为自己债权担保的案例,用代理权滥用来处理。这形成自我行为界定和代理行为滥用的相对的情形。还有一个克服手段是《欧洲合同法原则》(PECL),他们的方法和德国方法不一样,直接在个案中考虑利益冲突,和《德国民法典》立法理由书中的思路不同。


四、违背禁令代理行为的效力

违背禁令代理行为的效力有三种模式:代理无效模式、效力待定模式和可撤销模式。

无效模式有两个论证方法:第一种,认为没有体现代理中的三方关系,所以无效;第二种自我行为违背公共利益,效力被取缔。但是有些理由经不起推敲,特别是三方关系,代理中的三方关系并不是说一定要有三个主体存在。自我行为违反公共利益理由也不合理,这只涉及到双方当事人的利益保护。效力待定模式也是168条采取的模式,应该放在代理法内部解决,认为是无权代理,效力待定。还有一种模式就是可撤销模式,意大利法就是使用可撤销模式,最早使用该模式的理由是直接利益构成意思瑕疵,因意思瑕疵而可撤销。这也不是很好的模式。我国民法总则是使用效力待定的模式。效力待定要区分合同行为和单方法律行为,单方法律行为原则上不是效力待定。合同行为的制度设计才符合合同利益结构,有些单方法律行为适用无效会更好一点。


五、法解释之扩张

法解释层面的扩张第一个就是法定代理,法定代理当然存在自我代理的法解释问题,但168条规定在委托代理那一节中,这就产生法定代理不能运用的印象。我国自我行为禁令适用于法定代理产生一个问题,法定代理人和未成年人构成自我交易行为,效力待定由谁追认,我国没有临时保护制度解决。是否能用临时监护措施替代保护制度进行追认?我认为还是会存在一些问题,不如直接认定为无效处理,对未成年人保护也很充分。类推适用的界限主要在规避身份同一性的场合,才可类推自我行为的禁止。在经济实质上的同一性,不能适用类推适用自我行为性质,因为其涉及具体个案的判断,法律的例外。在法解释层面,对履行既存债务的行为;还有被代理人重获利益的行为,未成年人可以,成年人不可以;根据标准市场价格从事的自我行为,这主要在有价证券中,因为市场价格固定,一般不会损害本人状况,可以适用。我认为自我行为是在保护本人和相对交易人之间完成协调。

 

主持人(任彦):谢谢史老师,也再次感谢各位发言人的精彩发言。下面请焦老师主持。


主持人(焦富民):谢谢专家们精彩的报告,下面有请北京大学的刘凯湘教授、西南政法大学孙鹏教授、华中科技大学姜战军教授与谈。



 与谈人:刘凯湘(北京大学法学院教授)

 我点评秋实老师的发言,文章主要针对代理是否要显名等问题。对于现在《合同法》第402条和第402条的两个规则,民法典起草中,很多学者建议或者删掉,或者移到总则,也有主张保留。主张删掉的理由:当初订立目的是为了解决外贸代理,现在没有外贸代理的特别要求,但是这却成为主张保留的另一个理由,即不限于外贸代理,通常的民商事活动都会出现这个问题,更有保留的必要。所以应该保留,问题在于保留的方法,《民法总则》对有代理没有显名问题的处理方式是间接代理或者隐名代理。


 从处理规则上有三个问题考虑,第一,立法处理上,在总则编中把代理独立成章,赋予代理更为重要的制度功能。民法通则是放在民事法律行为中一节,现与法律行为平起平坐,独立成一章,有非常充实的内容。隐名代理也罢,间接代理也罢都能归到代理制度里面,但是奇怪的是代理制度独立成章后,反而没有将间接代理制度加以规定,也并没有说民法将来不规定间接代理、不承认或者取消间接代理。在合同编里仍保留委托合同这几个条款,原封不动,这种立法例本身就值得商榷。既然在总则编赋予代理独立成章,有关代理的规则都应该放到代理中。委托合同只是解决合同问题,两方问题,而代理是解决三方问题,解决授权的问题。


第二,现在不太可能把间接代理放到总则编中,只能放在合同编中解决,这么解决代理中的隐名或者没有显名,一分为二的观点本质是对的,你隐名但是有证据证明,或者第三人主张明知代理关系存在,知道委托人的身份,直接适用直接代理,显名与否没有影响。但有除外,第三人若知道代理关系,知道委托人就不愿意订立合同,第三人要负证明责任。秋实老师不太认同这项例外规则,可能有保留的例外情形,逻辑思维上没有说清。原则上第402条规定接受委托不披露被代理人是隐名,但相对人知道其双方的代理关系,这和显名代理不同。若知道被代理人具体身份就不会签订合同,逻辑上是有矛盾的,但实际上会出现这种情形。相对人只知道代理关系,但是不知道委托人身份,若知道后就不会签订合同,因为签了之后合同就会约束相对人。


第三,按照第403条,第三人不知道代理关系存在,不知道委托人身份,这种未显名的情况,有两种方式解决:一,用涉他合同规则处理,在隐名情形下,受托人为了委托人的利益与第三人订立合同,可以借助涉他合同规则,赋予法律效果;二,用法定概括移转,这类合同取得按照法定权利义务概括移转,也是可能的。以上两种方式都存在局限或者逻辑上矛盾。比如法定移转的情形是什么?第403条是各种规则缓和的处理方式:给予委托人一些权利,更多的是给第三人的权利——介入权或者选择权。我的观点是尽管第402条和第403条饱受诟病,但也是一种相对缓和的处理方式。

 


    孙鹏(西南政法大学教授):

汪教授认为职务代理是特殊的意定代理,同时说代理授权作出依照法律的规定。代理人代理权限的范围是基于法律的规定,要依法进行登记公示。法定的成分如此浓厚,还说它是特殊的意定代理,能否转换一下,称其为意定代理与法定代理的综合体?职务代理适用被代理人的代理,仅限于营利法人,从三个角度进行证成,就立法目的证成是勉强的;第二个证成是《民法通则》第43条,汪教授认为《民法总则》第170条是对《民法通则》第43条的改造,这一观点本身需要证成;第三个理由认为非营利法人无需进行一次性概括授权,单独委托受权就可以,我严重质疑。因为事业单位法人,西南政法大学财务处的工作人员肯定不需要进行一次性授权,人民法院作为机关法人和特别法人收诉讼费显然需要概括授权,所以职务代理对其他的非营利性法人有适用的价值。


张翔教授的报告,我非常有感触,认为大陆法系至少中国现行民事立法包括即将出台的民法典,显然没有提供认定和识别效果意思的规则。在学术理论上有识别规则,但是是武断和粗暴的,结论是情谊行为而不是其他行为。张教授进行有力的追问,为什么情谊行为就没有效果意思,这是我多年前的追问。我认为文章中依照有名合同类型,依照现有法律制度认定是否有效果意思是没有价值的,没必要用这种方式证成,而就存在对待给付的情形是效果意思,在理论和实务界是没有争议的,我认为没要纳入你的探讨。真正要探讨就是无偿的场景何以认定构成法律上的效果意思,提到几个标准:第一是用特定的形式;第二产生实质性的信赖。我认为特定的形式可能存疑,因赠与没有要求特殊形式,合同法上却将只要有证据证成的赠与作为有效果意思构成的合同,这点值得斟酌。



姜战军(华中科技大学法学院教授):

第一,看了《类型思维下法律规避行为的价值评判》这篇文章,没有找到类型化的问题。如果做类型化研究要清晰地把类型化表述清楚,然后论述价值评判。第二,论文中没有清晰看到类型化的线索,文章涉及与其他行为甄别的问题,是否可以对规避行为进行一般的类型化,而把具体的事实上的规避类型表述清楚,把要件、法律效果和价值评判做好是否就可以很好解决这个问题。第三,如果认真思考这个问题,要涉及几个方面:当事人意思自治,这种意思自由表达不是绝对有效,在特殊情况下有法律牵制;秩序和交易安全,涉及到第三人时会有不同考量的因素。

武腾的文章很扎实,一元论和二元论的文献找了很多,很全。基本想法是在没有对动机错误予以规定的情况下,可以将重大误解理论理解为可以适用意思表示错误或者是动机错误的观点,与梁慧星等老师观点相似。例外情况动机错误是可以考虑是一元论,如果你是这样主张那么你和他们的观点是一样的。我支持二元论,是另外一种模式,动机错误原则上运用,例外排除。一元论和二元论表面上是对立的,但是都认可动机错误在特殊情况适用重大误解制度。理解重大误解的适用范围,有社会现实需求的视角,所以会有各种不同情形包括特殊情形下的错误,适用重大误解制度。不管理论上怎么构建,结果都差不多,那么理论在法律适用上意义比较小,但我认为这种研究有意义。法律制度的确立,需要解决逻辑价值评判清晰的问题,我认为一元论会更加清晰,不能认为错误很大就撤销,一定明白一个人犯的错误,不可以简单撤销,只能在非常例外的情况下予以撤销。原则上不应该扩大动机错误,因为动机错误更加难探知,标的错误和价格错误,对方还有探知的可能,但动机错误的探知就更难。

史老师的《论代理人自我行为之禁止》主要是解释论,很多观点我都赞同。有两点看法:第一这种制度的价值目的的讨论,此项制度设置的根本原因是代理人为被代理人最大利益活动,在自我代理和双方代理中无法实现,所以有相应的制度。制度的本身是保护本人利益,而不是简单的解决利益冲突的问题。不同目的理解结果是不同的,以保护本人利益为目的,要禁止很多情形;如果以解决冲突为目的,对于有利的情况当然有效。另外一点是法人代理能否适用,我认为研究适用范围,要研究不同制度之间的关系,法人代理很独特,有独立运转规则,有一套独立救济规则,没必要扩张。我同意类推到实质控制方面,比如独立子公司和分公司。

 

自由讨论:



徐国栋(厦门大学法学院教授):

我看了武腾教授的论文标题,用了重大误解的表述,但实质内容没有论述,形成标题和内容的严重矛盾。重大误解还留在《民法总则》中,是不幸的事。个人认为《民法总则》相比民法分则是勇于改正错误的。第一个改错就是民法对象调整的“人前物后”,过去是“物前人后”;第二个改错是代理人授权不明规则的完善;第三个是民事行为、民事法律行为的两元论,回归民事法律行为一元指称。但将重大误解作为错误,这被证明为翻译错误,就是不改。苏俄民法典有五个译本,两个基本翻译错误,没有看到翻译正确的文本。有学者认为《民法通则》实施十几年,使用重大误解概念已经习惯,突然改掉有很大问题,将错就错。现在面临民法典重整,可能原封不动的进入民法典,这是最后改正的机会。如果不改正,将来可能会被嘲笑。


陈传法(北京化工大学文法学院副教授):

战军教授认为没有提供类型的线索,没有分类。我想您对类型概念和类别概念不了解,类别才能分类而类型不能。故只能提供元素而不能提供要素,所以在文章中不会存在类型的分类。

 

【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】

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编辑:石璐

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