中国法学会民法学研究会2019年年会 会议简报第十六期
发布日期:2019/11/23      正文字号:
[ 内容 ]

中国法学会民法学研究会2019年年会

会议简报第十六期

 

主办单位:中国法学会民法学研究会    

承办单位:苏州大学王健法学院    

协办单位:江苏省法学会民法学研究会  江苏立泰律师事务所  2019年10月19-20日


第二分会场 民法典物权编(2019年10月19日下午)

第二单元【16:00-17:40】

 

主持人:

房绍坤  烟台大学法学院教授、吉林大学法学院教授

韩  松  西北政法大学教授

与谈人:

程雪阳  苏州大学王健法学院教授

郑永宽  厦门大学法学院副教授

陈 敦   北京工商大学法学院副教授

 

一、报告人:(每人10分钟)

1.童列春:浙江工商大学法学院教授

《论三类产权的平等保护与区别对待》

2.李莉:暨南大学法学院教授

《以流通型居住权制度破解我国农村土地制度深化改革之困境》

3.李国强:吉林大学法学院教授

《公有制经济基础上土地权利体系构造的逻辑》

4.汤文平:暨南大学法学院教授

《民法典物权编难题破解的辩证法》

5.王铁雄:上海海事大学法学院教授

《土地经营权制度入典研究》

二、与谈人发言(每人5分钟)

三、自由讨论  (25分钟)


主持人(房绍坤):

本单元共有五位主题报告人,三位与谈人,请各位把握时间。下面将由韩教授主持。





一、报告人:(每人10分钟)

主持人(韩松):

下面将由第一位发言人童列春老师发言,发言时间是10分钟。

 

报告人:童列春(浙江工商大学法学院教授)

论文题目:《论三类产权的平等保护与区别对待》

各位同仁大家好,今天非常高兴有机会能跟各位交流讨论。我今天发言的题目是《论三类产权的平等保护与区别对待》。我在题目里用了“产权”这一概念,这可能不是标准的民法上的概念,为何这样运用呢,是因为物权的概念太小了,稍微讨论大一点的问题就会不够用了。这实际上跟《物权法》刚颁布时所涉及到的“国家所有权、集体所有权、私人所有权这三类产权到底是一体保护还是区别对待的问题”有关,所以为了讨论方便,我使用“产权”这一概念。

“国有产权、集体产权和私有产权是平等保护还是区别对待”这一问题应该是产权改革过程中相辅相成的两个方面。一个方面,对于三类产权应进行平等保护,通过确认平等的法律地位来保障产权人的独立意志,保障产权的基本权能,从而这样才能构成市场经济存在和运行的制度基础,构筑资源配置秩序,构成交易信任的基础。另一方面,只有对三类产权进行区别对待,才能满足不同经济社会关系领域的特定需要,实现相应的产权价值功能,使国有产权、集体产权和私有产权各得其所。所以我认为法律需要尊重各类产权领域的差异,明晰各类产权的合理范围,坚守产权改革的底线,在制度上合理安排各类产权的平等保护与区别对待,形成产权保护与相关机制之间的良性互动,从而发挥各类产权的优势作用。我在研究该问题时的思路是:产权的平等保护和区别对待是产权改革中法律政策的一个逻辑问题。从民法学和物权法的角度出发,可以通过制定《物权法》使该问题规范化、标准化,从而解决该问题。从国家产权改革的角度观察,虽然政府不断调整改革措施,但是产权改革不断出现新的问题。所以,我们应当探究该现象的本质。

农村集体产权改革中,改革比较成功的是家庭联产承包责任制。该制度在上个世纪80年代确实产生了良好的制度绩效,但21世纪以后就出现了持续的衰退。全国范围的债务村、空心村、无人村显示了中国农村的衰败,所以农村集体产权改革须与时俱进。

农村土地集体所有权常常被视为是“残缺”的物权,以市场化为导向的农地“三权分置”等改革措施的效果有待观察,不应过早地乐观估计相关效果。如果仅从物权法的角度分析,“三权分置”是可行的,但是几年之后,该改革措施的社会效果到底怎样?如果“三权分置”后农村继续衰败,那么实际上改革是没有效果的。私有产权的改革在改革开放以后的力度是很大的。一方面,社会人员的自由资本在房地产、金融等领域集聚,造成巨大的贫富差距,导致阶层的固化,不利于社会稳定。另一方面,私有产权本身受到歧视,导致大量民营资本外逃。那么,到底何种私有产权政策才能平衡这个利害,既能够在市场领域促进投资和创新,保持社会经济增长的活力,又能够在社会领域缓和其破坏性,避免社会风险和危机?我认为,三类产权的改革之所以都没有达到理想的效果,可能的根本原因是在改革基础理论的认识上存在偏颇,没有平衡好三类产权的保护和区别对待。产权的保护有其合理性。三类产权平等保护存在如下三个制度功能:第一,构筑市场经济存在的制度基础;第二,构成资源配置的基础;第三,构筑市场交易的信用系统。三类产权在实际运行过程中需要平等的保护,包括平等地对待其市场法律地位,平等地保障产权人独立的意志以及产权交易安全。通过对现行法律的观察,我发现,现行的法律实际上已经在宪法和民法里确认了三类产权的平等保护。然而,产权平等保护只是有效产权制度的一个方面,其不能解决产权运营中的所有问题。产权区别对待的合理性在哪?我认为存在三个方面的理由:第一,不同的经济领域需要不同的产权;第二,不同产权结构满足不同的价值取向,比如有的更利于效率,有的更利于公平,有的更利于保障社会的安全;第三,不同的产权体现了不同的制度功能,各自有其独特的优势,三种产权之间不能互相替代。以上就是产权区别对待的合理性。 

那么应当如何从整体上判断什么时候要平等保护,什么时候要区别对待?我们应当综合考虑效率问题、安全问题、国家经济领域产权结构的平衡问题以及如何使市场机制和政策机制有效地运转的问题。

最后,如何实现产权的平等保护和区别对待。首先,如果要发挥各类产权的正面作用,前提条件就是需要对其平等保护。其次,需要建立一个能够使市场主体良性互动的相关机制,例如市场主体进行竞争和互动必须要接受法律约束。再次,要结合我国当前的实际情况,把握利益保护和区别对待问题。我国的基本产权格局已经确定,但是,由于各地域的特殊性,我国地域之间的差异可能比欧洲国家之间的差异还要大。

我的汇报到此结束,谢谢大家!。

 

主持人(韩松)

好,感谢,下面有请暨南大学法学院教授李莉老师发言,报告题目为《以流通型居住权制度破解我国农村土地制度深化改革之困境》。

 

报告人:李莉(暨南大学法学院教授)

论文题目:《以流通型居住权制度破解我国农村土地制度深化改革之困境》

各位专家学者,大家下午好,我的论文题目是《以流通型居住权制度破解我国农村土地制度深化改革之困境》,很荣幸能够与各位民法大家、专家学者一起探讨。

我一直认为在农村土地问题的改革实际上只进行改革了一半。上半场改革主要针对以国有经济为基础的城市土地,但是下半场关于农村土地问题的改革还没有真正的开始。以前的农村土地改革只是农村土地承包经营权的改革,这种改革只能解决农民的温饱问题,没有真正地解决农民从温饱走向富裕的问题,后者的解决需要聚焦在农民的土地上。 

中央农村工作下一阶段的主要工作目标是解决农村土地的三个问题:一是土地征收,二是农村建设用地入市,三是宅基地问题。

首先,在土地征收方面,最新的《土地管理法》有所调整,那么,农村建设住房问题应该如何处理?对其是否仍然规定70年的期限?是否同权同价?这样的改革可能会造成一个局面,即与原来唯一的区别就是国家不参与分配过程,由开发商和农村集体进行商谈。如果继续坚持70年产权政策,可能导致集体土地所有权与国有土地所有权一样名存实亡。如果是出现这种局面,我会觉得很遗憾。我非常希望下半场改革能把农民的利益真正的还给农民,让农民在土地上能够得到他们应该得到的东西,这也是我写这篇文章的主要目的。

其次,在建设用地入市方面,根据现有政策,在十几个试点城市,房地产商可以租赁农民的土地建设租赁用房,然而实际上效果并不是很好。原因是房地产商使用大量资金购买了农村土地的使用权,建成的房子却只能用于出租。出租的资金回笼与一次性卖掉的资金回笼差别很大,房地产商们没有很高的积极性,因此,这项制度基本上还处于观望阶段。我认为该制度还需要进一步改革。根据我国现有的制度,国家打击和禁止在农村将集体土地出让给非本集体成员的行为。然而,在现实生活中,农村集体经济组织为了获得利益,大多在实践中采取以租代售的方式,农村集体组织将永久的产权租给非本集体组织的成员,双方签订租赁合同,以延长租期、合作共建或者其他方式达到非本集体组织的成员也能够永永久使用集体土地的目的。但这些方式是一直是国家所禁止的,禁止的原因是为了保障农民享有土地产权。在司法实践当中,北京法院判决合同小产权房合同无效,而上海为了稳定社会秩序,采取了模糊的态度,不认为小产权房买卖合同无效,以尽量保持现状。这就导致了现实、法律政策和司法实践之间的冲突。此外,如果国家允许农村土地承包经营权和宅基地使用权进行抵押,那么享有抵押权的银行为了自身的利益,在农民不能偿债的情况下,将按照国家有关法律政策的规定,行使抵押权,要求农民出让土地,将所得价款用于清偿债权。然而,由于政策原因,农民出让的土地不允许城市居民购买,只允许集体经济组织成员进行购买。但是,一方面,农村人口大量流失,对于该类房子缺乏买家,另一方面,有意购买的农村集体经济组织成员出价也不会太高,这在很大程度上影响了对这一类土地的投资,无法实现农民的真正利益。所以我的观点是规定流通型的居住权。从历史考察来看,在现有规定居住权制度的国家,其居住权制度的规定都在不断演变,最早的居住权是身份性质和保障性质的,所以具有身份性、法定性、无偿性和禁止流通性。但后来这些各个国家的居住权制度都逐渐向非人身性、意定性、有偿性和流转性转变。一项法律制度能持续存在的原因在于其能根据社会现实不断做出改变。居住权制度也一样,其之所以尚且能还存在于部分国家,一定是因为它适应了现代社会的发展需要,所以我希望国家在建设这项制度时大胆一点、步子放快一点。

建立流动性居住权有什么样的好处?第一,购买的主体只能是自然人。第二,将其规定为物权,那么对该居住权就应该设定规定一定的期限,我认为40年比较合适。因为,如果规定农民对农村自建房屋享有40年的使用权,那么一些在大城市,比如广州、深圳、上海等地打拼的年轻人可能会更愿意购买这类房屋,因为其至少可以满足年轻人想在当下拥有比较稳定住房的预期。此外,一部分对城市发展做出很大贡献的农民工也将有更多机会买到此类这样的房屋。因此将使用权登记为40年较为比较合适。这样规定的另外一个很重要的目的就是40年期限届满之后,该房屋和土地仍然回归农村集体经济组织,如此一来使得农村土地不会真正流失,其所有权还保留在农村集体经济组织。虽然,买受人可以在买卖合同剩余的期限内转让、继承、出租,但是规定40年的使用权至少能够保证40年后房屋和土地回归集体、回归农民。第三,流通性居住权应当进行登记。因为经过登记,买受人会得到法律保障。如果未进行登记,就会出现现在广州郊区发生的情况:很多农民建设了农民房,并出卖了其中数间房屋,然而该种出卖方式并不能伴随房屋所有权的移转。在这种情况下,农民如果将房屋进行抵押,在其无法偿还债务,抵押权人行使抵押权对该房屋进行拍卖的情况下,买房人的合法权利就无法得到保障,因此,大家购买农民自建房屋的积极性不高。如果国家规定流通性居住权需要进行登记,那么买受人的权利自然就会得到保障,这对社会稳定会有诸多益处。在这种情况下,开发商可以与农村集体进行合作,房屋建成之后的房屋登记为开发商的产权,即使是只有40年的产权期限,开发商也会更愿意投资。而并且开发商可以一次性出卖房屋的40年使用权,因此也不用担心回笼资金的问题。我认为这是一项非常好的制度,如此一来,其既可以解决抵押权的问题,又可以在很大程度上抑制城市房价过快上涨,促使使更多的人到农村去,整个农村的土地问题,乃至农村的整体面貌都会有很大改观、变化很多,由此给农民带来更多的利益。以上是我的报告,谢谢大家!

 

主持人(韩松):

下面有请李国强老师发言,报告题目为《公有制经济基础上土地权利体系构造的逻辑》。

 

报告人:李国强(吉林大学法学院教授)

论文题目:《公有制经济基础上土地权利体系构造的逻辑》

谢谢韩老师。谢谢会务组给我发言的机会,我的主题与物权的重要性有关。在物权这个领域最重要的就是土地,这是大家的共识。那么土地上的权利究竟应该是什么样的?我认为目前的研究可能会产生两种偏差,我本人也存在有这样的偏差。一方面,我们关注了土地与基本政治制度、基本经济制度的关系。因此,我们会用过多的政策语言来解读相关制度,甚至把解读政策当成了研究的内容。另一方面,由于移植大陆法系传统的原因,我们学者不断地用大陆法系传统的理论或者说是物权理论来分析中国的相关法律问题。最终的结果是我们这两条路好像走得方向都很正,但其实并没有真正解决中国的问题。 

我认为应该在真正地理解中国的基本经济制度,即公有制的基本经济制度的基础上,再坚持大陆法系传统的一些思维。比如在物债二分的基础之上更好地解读物权应该是什么样的,尤其是土地上的权利。德国人也认为物权规则的构成取决于一个国家宪法制度所确立的基本制度,也认为国家的基本经济制度会影响物权法的基本原则,私人所有权自由决定了德国物权法的构成。那么,中国公有制的基本经济制度也同样决定了中国物权制度的构成。 

第一个方面即客体制度。传统大陆法系的物权法虽然以土地为中心,但是它构筑的基本逻辑,是即把土地分割登记为物权的客体,因此传统大陆法系的物权法是将土地视为比较特定的、有体的不动产。这样的逻辑在公有制的经济基础上并不可行,或者说在公有制的经济基础上,一般的土地不需要被特定化,比如宪法或者物权法中规定,城市的土地归国家,农村的土地归集体。土地只有在涉及到私益的时候才需要将其特定化。这样我们发现公权和私权会不断地进行实质的接触,很难将某种土地权利一刀切地分入公权的领域或私权的领域。 

第二方面即主体制度。在物权法的立法中,包括现行的《物权法》中陈述的主体并不是《民法总则》所陈述的典型的民事主体:自然人、法人、非法人组织,而是国家、集体、私人,其中国家和集体作为所有权人在不动产或者土地领域是最重要的民事主体。在所有权层面,这很难用传统的大陆法系的权利逻辑进行解释。此外,经济学界所谓的同权同价、同等入市、完全赋能,只能通过限定所有权设定用益物权,在用益物权交易过程中才能实现,或者说只有在用益物权是真正的私权这一层面才能实现。有学者曾说国家也是一个私权主体,但显然这在现实运行中并不可能。例如,同权同价、同地同权都不可能。因为国家享有所有权的土地和集体享有所有权的土地之间不可能发生交易,也就是说国家所有权指向的土地永远与集体所有权指向的土地不可能同权同价。另外,农村土地与国有土地接触最多的是城市郊区的土地。然而在中国广大的农村,尤其是偏远的农村,它们的土地当中包括集体经营性建设用地。根据其他学者的调查数据以及本人所做的有限调查,我发现偏远地区的集体经营性建设用地根本无人问津没有人买,因此不可能做到同权同价、同等入市。所以我认为,设置私权要先考虑这种差异,然后再进行区分。比如《土地管理法》所区分的建设用地包括三种,三种土地则分别是用于公共设施和公益事业的建设用地、宅基地和集体经营性建设用地。2019年《土地管理法》修改之后,第63条实际上放开了集体经营性建设用地的交易,但是其对应的物权法的权利却很分散。第一方面,《土地管理法》第63条规定的集体经营性建设用地对应的应为建设用地使用权,是由《物权法》第151条和《土地管理法》第62条所规定的一种独立的用益物权,叫做宅基地使用权。在我看来,这种用益物权与传统的用益物权没有关系,但学者却强行硬要把它作为一种用益物权。我认为,对于宅基地使用权的解读和解释是不能用传统的私权逻辑展开。真正能够用私权逻辑展开的是《物权法》第151条指向的以及和《土地管理法》第63条规定的集体经营性建设用地使用权,这是一个独立的用益物权,与《物权法》所说的建设用地使用权不一样。针对该权利的规则,现行的土地管理法制度的供给严重不足,很多条文规定参照国有建设用地设置,而并没有凸显其特殊性。第二方面,土地承包经营权是一个比较成熟的权利,但是《土地管理法》修改之后又出现了一个很特殊的权利。因此,土地经营权包括两种,一种是家庭承包方式的土地承包经营权流转之后产生的土地经营权,一种是通过其他方式直接设定的土地经营权。这两种同为土地经营权的权利是同一种权利吗?在我看来完全不是,二者存在两种逻辑,是两种权利。那么依据物权法定的传统逻辑,首先要对这两种权利应该起两种名字,其次对其应该分别规定不同的内容,但是现在的特别法没有如此规定,那么在民法典的编纂、物权法的解释适用过程中,学者应该遵循不同的逻辑。因此,对于真正私权的、土地上的用益物权需要重新整理,将它区分为更多的类型,进而回归到真正的民法的或者说私权的逻辑,再去进一步展开它的内容。以上是我的全部内容,谢谢大家! 

 

主持人(韩松):

感谢李老师的精彩发言,谢谢。我们现在请汤文平老师发言,报告题目为《民法典物权编难题破解的辩证法》。

 

报告人:汤文平(暨南大学法学院教授)

论文题目:《民法典物权编难题破解的辩证法》

好的,谢谢主持人。因为我的论文涉及的问题比较多、比较复杂,在有限的时间里无法全部展开,所以我就着重只讲一下自己在方法上的结论,最关键的是通过探讨方法来解决问题。为了节约时间,我在这里将用此前两个单元几位老师所提到的问题来展示我所提出的这个方法的应用。 

我提出一个看法,即在复杂问题的解决上可以考虑的其他方法,目前也经常考虑的方法包括:法律方法、法学方法。一些基本的分歧在这两个方法中也都有所涉及。在阐述法律方法、法学方法之前,我想先提一下辩证法,在思政课上,我们都学习过辩证法,因此对其一般抽象性的描述此时就没必要再加赘述了。在此,我主要通过自己在探讨、钻研这些立法问题的时候,根据自己的体会提出了以下四组辩证法:第一组是制度移植与本土资源,第二组是政策学与体系论,第三组是法律构造与意思自治,第四组是守成与创新。 

论文的正文里涉及到很多问题,问题之间存在一般性的联系,然而在进入这个问题的时候,我会以一组辩证法作为该问题的主要矛盾,这一主要矛盾会引出其他矛盾,而且这一组矛盾可能还包括矛盾的主要方面。通过在这种方式,我们对这个问题的解决就会更理性、更完满。

下面我具体阐述一下我的观点。前面几位老师均提到人保中能不能限于具体的某物这个问题,我认为主要矛盾在于法律构造与意思自治上,这毫无疑问是受由于意思自治的影响。因为如果是物保的话,可以直接根据物权法定原则;如果是人保的话,双方可以约定由某人承担人保的责任。保证人必须用自己所有的财产进行保证吗?不一定,因为如果双方约定限额的话,保证人便用有限的财产进行担保即可。但即便如此,实际上保证人还是以其一般财产为限额之内责任的一般担保。正因如此,前辈们都提及的责任的一个经典意义:债的一般担保,即作为一个主体,存在一个抽象的、可以流入流出的一般资产池。如果是债的保全,那么流入就是代位权,流出就是撤销权,均是为了提高一般资产池里的水位。此外,所谓经典的担保即刚才所讲的一般责任担保只是对于责任的定义,而对于经典担保我们的理解是作用于一般资产池和一般资产池里的某项具体资产。作用于一般资产池的是人保,作用于具体的某一项资产的是物保。但是如果我提出人保,同时又要将它作用于某一项的具体的资产,那这是什么?我认为它仍然属于是人保,只是该人保约定的了一个具体的数额,该数额与该物作为对应。假如在担保过程中权利主体处分了权利对象,此时无法实现没有优先顺位应该怎么办?其实最终还是以权利主体的一般资产池作为责任的一般担保。那么,在守成与创新的矛盾中它属于什么?我认为它主要还是属于守成,只是学者在应用中对其体系的理解有所创新而已,但创新的力度是较小的。 

第二个问题,刚才学立老师提到了动产质押与抵押是否应当一元化,我提出了一些个人的一些疑虑,在这里继续用上述方法分析。首先该问题的主要矛盾是制度移植与本土资源。制度移植涉及到多头移植,首先是由占有制转化为非占有制;其次是抵押的独立化,抵押的独立化原本有两条路径,一个是德国法的土地债务,它就像印花税一样,根据需要贴到不同的债务上去;另一个是美国法的路径,也就是后面被我们大陆法系大幅度采纳的最高额抵押,该路径也具有相当的独立性。所以毫无疑问,不动产一体化已经是一个潮流,在制度移植上是不存在疑问的。然而,在动产制度移植的问题上还没有如此这么清晰化。其次是制度创新,例如最近最高人民法院发布的《全国法院民商事审判会议纪要(征求意见稿)》里专门讲到的动产浮动质押,就是本土资源的一个重要的制度创新。动产包括两种,一种是生产资源,要进行生产经营就得要继续使用,所以不能够完全把它占有。而另一种动产是可以转移占有的动产,因为其和生产经营没有直接的联系。所以后者可以按照传统进行规定。 

对于前者就直接导致了非占有质押,也就是动产抵押的走俏,问题是这个制度的成本太高,不少法域甚至不惜以刑事手段打击动产转让或迁移行为,涉及到承担刑事责任才能够打击移转占有的行为。现有规定的动产浮动质押,因为存在一个第三方中介专门进行保管,从而代质权人占有该占有物。第二种是在政策学上的本土资源,它刚好符合了两项政策的中庸之道,使两项政策目标能够达成妥协,我们很可能是通过二元化实现大幅度的创新。同时它特别尤其保障了当事人的意思自由,通过构造实现了和意思自由之间的均衡,而当事人的意思自由得到了大幅度的保障,这在私法上的意义是极大的。私法规范要避免给人民群众带来法律陷阱,其经验就是当你在创制规则的时候,尽可能跟当事人的真实意思能够保持一致。

第三个问题是留置权问题,刘家安老师引用了一个条文,我引用该条文的后半部分,即《物权法》第240条:“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的,留置权消灭。”意思就是作为债务人,如果想取走留置物,就需要提供担保,而且只有在留置权人接受的情况下才能够取回此物。该规定影响极其特别深远,它完全背离了民法的传统,是中国的本土资源,这就是制度移植和本土资源。这个资源不符合政策目的,之所以能够形成,是因为民众对其存在误解。从现有在德国法出发并往前追溯的话,该资源主要是一种抗辩。《德国民法典》第23条专门规定讲的就是这种抗辩,第23条以下是规定同时履行抗辩权。而日本的民法抄德国时抄错了,把它抄成了留置权,而这个留置权在德国民法里是没有的,只有德国商法里面才有。然后我国台湾地区的民法又照抄了日本的。这一错再错所造成的后果就是,在德国正常施行原本不会出现的严重后果在我们这里就无可避免了。比如《德国民法典》第23条后面规定的是同时履行抗辩权,留置权和同时履行抗辩权有一个重要的质的区别:假如是同时履行抗辩权,整个合同的履行取决于合同标的而不需要担保物的提供,但是所有的留置权都可以通过担保完成合同的履行,这就导致非属于对待给付义务的财产的扣留,但是只要提供了合格的担保,合同相对方就必须继续履行主合同。这一点跟同时履行抗辩权存在极大的差别。日本人抄错了,因此我们看一下韩老师的《合同法总论》中存在大量引荐日本的同时履行抗辩权的内容,但其实在《德国民法典》中并没有相关规定。

各位同仁若对其他内容有兴趣,可以看一下我的论文。谢谢大家!

 

主持人(韩松):

下面我们请第五位老师,上海海事大学法学教授王铁雄老师发言。报告题目是《土地经营权制度入典研究》。

 

报告人:王铁雄(上海海事大学法学院教授)

论文题目:《土地经营权制度入典研究》

各位好,我汇报的论文题目是《土地经营权制度入典研究》,我将主要从六个方面展开。

第一个方面,我们应该要首先要注意到看到2018年12月29日通过《农村土地承包法修正案》以后,从修正案到民法典的编纂之间还存在什么样的法律问题。在修正案里专门修正了第二章第五节,新设了土地经营权这一权利类型,而在2019年4月份公布的《民法典物权编草案二次审议稿》就基本援引引用了土地经营权这一权利类型。该修正案主要是为了响应中央的“三权分置”政策,同时把这样一个政策的术语直接移植进入到了《农村土地承包法》里,并且《物权法》第15条明确规定了物权和债权二元效力的区分,这是不是意味着在民法典编纂的过程中,我们能够直接把《农村土地承包法修正案》的规定直接照搬到民法典的物权编里,这是一个要探讨的问题。《农村土地承包法修正案》主要存在以下三个方面的问题:首先,它进一步把土地承包经营权的流转限制在本集体经济组织内,这种固化实际上会倒逼土地经营权向本集体经济组织以外的组织放开开放流转,在此这种情况下新增了土地经营权和土地承包权。第二个方面的问题就是在《土地承包法修正案》里面,出现了在承包地上存在集体所有权、土地承包经营权、土地承包权、土地经营权四个权利并存分置的这样一个权利乱象。第三个方面的问题就是土地经营权在《农村土地承包法修正案》里,首先,规定性质不清,从修正案的第36条和第41条来看,土地经营权实际上是作为物权性的权利设定的。而第37条和第46条又把它作为一个债权设定,所以在修正案里的土地经营权究竟是什么性质的权利并不是很确定。其次,该权利类型是混合的,从第47条来看,融资担保是在实际适用过程中既可以抵押,又可以质押。换言之,也就是说土地经营权是一个混合型的权利,既包括物权性的土地经营权,也包括债权性的土地经营权。再者是创设土地经营权原本的目的是要使土地承包地能够在开放性的市场上流转。然而土地经营权实际上存在流转不能的问题,因为修正案第36条规定土地经营权可以出租、转包、入股,然而出租、转包、入股仍只能在同一集体经济组织之内,并没有突破闭锁性这一问题。此外第36条规定可以以其他方式流转,这就为土地经营权突破同一集体经济组织,向市场化流转提供了解释空间。

第二个方面,我认为从2013年中央三权分置的政策出台以来,三权分置体现的无非就是六个字、三个方面。首先是“放活”,2015年《深化农村土地承包经营权的实施方案》明确提出要放活土地经营权。那么从哪里取得土地经营权?这就涉及第二词“派生”。2016年的规定明确说土地经营权是从农户的承包经营权里派生出来的。第三就是“平等”,在2018年中央一号文件《关于实施乡村振兴战略的意见》里,提出要平等保护经营权。概括起来政策对立法的指引就是放活、派生和平等。 

当我们在探讨这个政策的同时,实际政策施行究竟如何?我看了很多的文章,也听了很多的讲座,坦白说,能够真正深入实际的很少。我主持了2016年国家社科基金项目“民法典编纂中的集体农用地制度研究”这一个课题,深入八个省,进行了实地调研。从调研中我们可以看到,到目前为止,在中西部地区,至少80%的农户还是认为应该由自己来耕种承包地,这就意味着土地承包经营权仍应当是农村社会最基本的生产经营方式。我们应该坚持土地承包经营权不动摇,在这个基础上再探讨土地经营权。在对301户农户的调研中,我不断思考:在农村里究竟真正需要的一个什么样的土地经营权?有70%以上的农户认为应该是以租赁方式的进行债权性流转的土地经营权,而真正以物权方式转让,需要设定抵押的,是农业经营的实际需要。所以,以债权方式设定的土地经营权是现在农村的主流、主旋律,而以物权方式、以抵押方式设立的土地经营权是农村规模经营的发展趋势,这是实证调研的结果。在现在农村需要坚持土地承包权不动摇的情况下,能够派生出既可以债权性流转又可以物权性流转,既有债权性的经营权,也有物权性的经营权,这样的经营权又应该如何取得?

我从英美法系的地上客体权益分离理论和大陆法系的二次分离理论得出如下结论,根据德国民法学者拉伦茨的观点,一个权利能够派生出新的权利时,那么两者应该是同一性质的,即一个债权性的权利派生出来的权利肯定具有债权性的,一个物权性的权利派生出的权利也具有物权性的。而我们的土地承包经营权恰好既具有物权性,也具有债权性,所以它才可以同时分离出债权性的经营权,也可以分离出物权性的经营权,这是对于分离的法理支撑。

最后是从法权的构成上来讲,我们最大的遗憾是民法典合同编没有提到债权性的经营租赁,而相应的《德国民法典》一共用了13个条文来专门规定租赁性的土地经营合同以促进土地经营的发展。另一个就是2019年4月份公布的物权编二次审议稿,仍旧把《农村土地承包法修正案》中的土地经营权这种政治术语直接移植到物权编里。我认为应该根据体系化的需要,在建设用地使用权的基础上,将与之相对应的农用地使用权的物权性规定放在《农村土地承包法》里,而不应该把政策里混合型的权利规定在物权编里。

所以最后的结论是,我认为应该在《农村土地承包法修正案》的基础上,结合政策的指引和实践的需要:一是在民法典合同编增设农地租赁经营合同以具体规范债权性土地经营权,二是在民法典物权编构造农用地使用权以科学规范物权性土地经营权,从而使土地经营权规范化、体系化、科学化,使土地经营权既可以债权性流转,也可以物权性流转,从而达到市场化、开放性的目标,最终使承包地突破成员身份性的羁绊,突破本集体经济组织的管理,促进实现土地经营权放活和平等保护的改革目标。谢谢!


主持人(韩 松):

感谢以上五位主题发言人精彩的发言!我们下面转入与谈发言环节,共有三位与谈人发言,每个人有五分钟的时间。因为在咱们会场集中了好多研究土地问题的老师,咱们控制好时间,争取大家都讲一讲。我们第一位发言人是北京工商大学副教授陈敦老师,大家欢迎!


二、与谈人发言(每人5分钟)


与谈人:陈敦(北京工商大学法学院副教授)


谢谢主持人!非常感谢会务组让我有这样一个学习的机会,听了各位的发言之后我很有收获。童教授利用辩证思维提出了国家、集体、个人三类产权需要平等保护,而在实践运行中应当区别对待的观点,这非常具有启发性。我想说的是平等保护是一种应然状态,在实然情况下三者是不平等的。区别对待是否要消除事实上的不平等,或者继续目前的状态,这值得我们研究。 

李莉教授提出了构建保障型居住权和流通型居住权制度的观点,以解决农村土地上建筑的保障性和流动性的矛盾,很有创见。40年以后土地回归农民集体,事实上涉及到土地上权利分割的理论基础问题。

李国强教授从土地公有制有别于传统物权法与私有制之间的特殊背景出发,研究了土地权利体系构造的逻辑,提出应该明确土地用益物权中私益的同质性和公共利益的实现途径的观点。对此,我非常赞同,也非常期待李教授进一步的研究成果。 

汤教授通过四对关系从宏观上对破解民法典物权编难题的辩证法进行了阐释和梳理,再辅以微观上具体制度运行中存在的困难和破解思路作为例证。这个文章让我觉得非常震撼,如果说物权法是一个人的话,汤教授的文章就是这个人的骨骼和经脉,非常具有启发性。

王教授从我国土地经营实践出发,借鉴英美的产权理论与大陆法系二次权利分离理论,提出应该在民法典中同时规定债权性经营权和物权性经营权的观点,为经营权性质的二元说再次提供了论证。

这几位教授的观点都多多少少都涉及到土地经营权的相关问题。对此,我简单介绍一下自己的几点思考,不足之处请各位专家多多批评指正。 

第一,我认为土地经营权应该属于物权。如果土地经营权属于债权的话,那么我们无需在租赁关系以外,另设土地经营权这个概念和名称。因此,我赞同李国强教授的观点。第二,三权分置中,在土地承包经营权上再设土地经营权,这种用益物权的分割方式不同于我国近代以来继受的大陆法系物权法的做法,而是与我国传统社会中农村土地上权利分割的原理具有内在一致性,这一点值得进一步研究。第三,土地经营权应当办理不动产登记,且应当自物权登记时发放不动产权证书,而非他项权利证书,以便于其用于融资担保和投资活动。第四,土地经营权的变动应当采取登记生效要件主义而非登记对抗要件主义。第五,三权分置政策提出要放活经营权,对此不仅要重视土地经营权的融资担保功能,更要重视将其作为一项资本进行投资,因此要为土地经营权的投资扫清观念上和制度上的障碍。我特别赞同李莉教授的观点,我国下半场改革要如何让农民依靠土地富起来,以及富起来的途径是什么?这些值得我们思考。谢谢。

 

主持人(韩松)

谢谢陈老师!他不仅做了点评,还贡献了他的观点。我们现在请程雪阳老师简要点评。

 

与谈人:程雪阳(苏州大学王健法学院教授)

谢谢!我本人是学习宪法、行政法的,今天利用我们学院承办民法学年会的机会,与各位老师交流探讨,我感到很荣幸。首先,谈谈我对王铁雄老师的观点的想法。中国现在之所以对土地承包经营权进行分离,很重要的原因是目前粮食生产的价格非常高昂,农民生产的农产品缺乏国际竞争力,而且一旦设置了粮食保护价格,中国国内的粮仓里又放不下那么多粮食。我们目前改革是为了让中国的农业产品在世界上具有竞争力,同时又能够让我国农民能够富裕起来。此外,改革还有另一个重要原因:使工商业大户,特别是农业大户有信心到农村去投资。在这个方面,陈敦老师提到经营权是债权还是物权的问题,这其实要考虑不同方面。比如,我投资几千亩地,而对其仅享有债权,我是不敢租几千亩地从事农业生产的,因为这样风险非常高。对这个问题,农业农村部也向公众征求过意见,民法学界有很多人都在批评这个政策。我的主张是,租赁期间五年以上的土地经营权需进行登记,以确保投资的安全性;五年以下的土地经营权可以登记,也可以不登记。如果对其可以登记,那么是否能确定土地经营权是物权?这是民法要考虑的,但我们暂不考虑,先解决实际问题。我知道很多老师都对五年以上的土地经营权需要登记的观点有意见,而我的初衷是确保农业生产投资的安全性。 

其次,关于李国强老师讲的建设用地入市的问题,我觉得法律对此应设立一个制度框架,使建设用地可以入市。但是,能否实现取决于很多偶然因素,比如土地获得大开发。在这个意义上,同地同权同价指的是以同样的权利机制、权利功能和价格形成机制来实现这个目标。这并非指土地都是一个价格,两块相邻着的国有土地不可能是同样价格。只是法律提供了相同的机制和销售机会,至于能否出卖以及年成交量都由社会发展需要来决定。

最后,我对李莉老师的文章特别感兴趣,但对文章的标题《以流通型居住权制度破解我国农村土地制度深化改革之困境》有些疑惑。因为对住房和土地有两个制度,而本文中您解决的应该是住房制度。我觉得这篇文章特别有冲击力,如果建立了这种流通型的居住制度,那么农村宅基地“三权分置”就没有存在的必要性了。因为“一户一宅”制度的本质是为了保障农民对房屋享有居住权,而不是为了仅给农民一块宅基地,其上并无房子,只有房子盖成以后农民才能够在宅基地上居住。目前宅基地三权分置的目标是保障农民的居住权,不是为了给他一块宅基地。保障居住权应从房子问题入手,而非从土地问题入手,我觉得这个观点特别好,所以我建议在您的标题中考虑与房屋制度的关系。还可以考虑一下如果这个制度施行后,宅基地的三权分置是否还有存在的必要,以及是否有适用的可能性。我觉得居住权制度特别好,最近行政法学者也在研究这个问题。新时代要赋予居住权新的内涵。我觉得我们有很多事情可以做,谢谢!

 

主持人(韩松):

谢谢程雪阳老师!下面有请第三位与谈人郑永宽老师发言。

 

与谈人:郑永宽(厦门大学法学院副教授)

谢谢大家!谢谢会务组的安排。我本人虽然也讲授《物权法》,但就《物权法》来说,我对土地权利部分关注是最少的,一直没有抓住这几年的热点问题,很遗憾。而且由于时间有限,我来不及拜读各位的大作。如果没有很好地拜读各位的大作的话,与谈的内容有可能不着边际,因此我很难对各位大作的一些观点发表见解。但是刚才在听的过程中我产生了一点点困惑,主要针对李莉老师的流通型居住权制度。这个制度对我而言是崭新的东西,尽管李教授对流通型居住权和房屋租赁作了对比和分析,但是我仍有困惑,房屋租赁是否等于小产权房?理论和实务中是否普遍存在李莉教授所分析的这些房屋租赁的问题?房屋租赁问题是否无法解决?我刚才在听的过程中粗略地翻阅了一下李莉教授的论文,我总感觉论文对这一问题是否可以作更深入、更细致的分析?这可能是我个人初步的困惑,不一定很准确。

此外,我利用今天中午午休的时间,拜读了汤教授的论文,读完之后大失所望,竟找不到对论文的批评点。因为学术批评比褒扬更加重要,持续赞扬的话没有多大的意义。汤教授的这篇论文基本上涵盖了《物权法》以及民法典物权编编纂过程中的所有难题,包括盗赃物能否适用善意取得、三权分置、房屋到期后自动续期、居住权、抵押物处分、共同担保人之间的追偿问题等等。这些都是我们在教授物权法过程中存在的基本难题。虽然每个问题在汤教授的这篇论文所占的篇幅都不多,但是他用自己的研究方法紧扣现实问题和理论重点,把握了这些制度在现实运行中存在的问题、弊端和不足,并结合理论上的不同观点,论述简明扼要,击中要害,观点总体而言鲜明合理,也有一些创新。

比如说,在讲到抵押人能不能处分抵押物的时候,特别留意到不动产抵押跟动产抵押的区别。所以在研究不动产抵押时,抵押人能不能处分抵押物的过程中,汤教授觉得可以自由处分,但是在动产抵押人能不能处分抵押物的问题上,他觉得可以根据《物权法》第191条的规定,未经抵押权人同意不得处分抵押物。我觉得这个应该是我能够接受的比较好的一个观点。 

那么如果非得在这篇文章中挑一些不是问题的问题的话,我觉得读完汤教授这个论文后,他自己追求的或者习惯性的语言风格,我估计读者可能有些不大适应。尤其是对一些比较复杂的问题进行分析的时候,有些人可能要读几遍才能够比较明白。这不是批评,但是汤老师可能已经形成了这样一种语言习惯。在个别观点上面,我也不是完全认同,但是这只是观点上的差异,举个例子,比如说我认为占有改定仍然可以善意取得。我的与谈就到此,谢谢大家。

 

主持人(韩 松):

谢谢郑老师的发言!三位与谈发言阶段结束了,下面我们进入自由发言阶段。自由发言与与谈发言不一样,与谈人都是围绕主题谈的,自由发言是谈自己的观点。在接下来的自由发言阶段,各位老师发言时报一下自己的名字。

 

 

三、自由讨论  25分钟)

田竞(河南省周口市川汇区政法委)

我是来河南的田竞。这两年我对承包地三权分置的相关问题特别感兴趣,也发表了一些文章。在探讨土地经营权的性质是物权还是债权时,我从认识论和法律逻辑的方面入手,认为土地经营权是一个不动产用益物权,也可以回应刚才有老师说的《农村土地承包法修正案》存在四权并存的乱象。我认为《农村土地承包法修正案》第9条规定的土地承包经营权流转之后的土地承包权,并非一个独立的权利,实际上应为土地承包经营权。“承包权”是“土地承包权”的简称,我们应根据不同语境理解其含义。在《农村土地承包法修正案》第9条中土地承包权是土地承包经营权流转后的权利状态,性质上还是土地承包经营权。

另外,我想谈谈土地经营权的问题。我认为土地经营权实际上还是土地承包经营权。根据《农村土地承包法修正案》,土地承包经营权有两种:第一是两权分离下的土地承包经营权,亦即通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。旧法称之为“承包经营权”,新法未作改变,这不改变其属性。因此两权分离下的土地经营权还是土地承包经营权。第二,我认为经流转派生出来的土地经营权还是土地承包经营权。

 

主持人(韩松):

谢谢!接下来由哪位老师发言?请直接说关键问题。

 

王成文 (云南欣晨光律师事务所)

我的观点是:土地经营权既不是传统意义上的物权,也不是传统意义上的债权,应当是一种新型的权利。对于农民而言,他没必要去认定这一权利究竟是物权还是债权,只要依据法律规定实现其应享有的权利足矣。

 

宋志红:中共中央党校(国家行政学院)

虽然大家都集中讨论土地问题,但话题还是有些广泛,并没有形成聚焦。比如,有谈论理念问题的,有谈论具体的制度设计问题的,有谈论方法论问题的,有谈论事实问题的,还有谈论价值判断问题的,所以在这个基础上很难得出一个结论,或者说对其展开集中批评。对大家谈及的很多观点,我有所认同,但是也不太赞成很多观点。我相信每一位老师的观点背后都有一套完整的逻辑,但因为时间关系未能很好地呈现整套逻辑,而且我们也没有很好地拜读他们论文全文。在这个基础上,做不到评论或者回应各位老师的观点,因为学术批评必须建立在对对方观点全面、准确的理解这一基础上。我想根据各位老师的发言谈一点自己的感想。如果这些感想你们在论文中涉及但发言未提及,或者论文中未涉及,那么接下来我的发言供大家参考。

首先,我非常赞同童老师的理念,即对国有产权、集体产权和私有产权既要平等保护还要区别对待。但是我和陈敦老师有相同的疑惑,对上述权利区别对待的目标是什么?是促进平等保护还是强化平等权利?还是一种务实的回应现实或者无奈的选择?区别对待背后所体现的价值是什么?

其次,李莉老师主张通过流通型居住权制度破解土地制度深化改革的困境。近几年来,探讨将居住权引入土地制度领域的观点比较多,尤其是用居住权解决宅基地制度难题的观点。我想谈几点感想,第一,农村土地制度改革,包括征地、入市和宅基地改革,其目标和功能丰富,不是单一的目标。有观点认为改革成功与否系于农村能否变得富裕。我觉得这个判断不成立,因为农村土地制度改革只是农村变得富裕的因素之一,不能如此倒推因果关系。第二,农村土地制度改革不仅仅是为了解决居住权问题,居住权问题只是改革中的一小部分,这一改革的实质为乡村振兴提供生产要素的保障,包括产业功能。第三,至于李莉老师谈到的集体建设用地建造房屋用作租赁的问题。我认为,并非所有农民对此都不乐意,也并非所有集体建设用地建造房屋用作租赁的项目效益都是不好的。上个月我参加了住建部的一个会议,会议专门讨论了这个问题。事实上,在集体建设用地建造租赁住房的问题中土地权利配置的模式是多样的,其中一种模式是农民可以一次性地将土地出让给开发商,开发商自行出租。还有一种模式是农民开发之后进行出租。对不同土地权益配置模式需要分开研究。第四,至于继续坚持70年产权政策问题,可能导致集体土地所有权与国有土地所有权一样名存实亡的观点,我觉得可能也需要进行思考。因为这里面蕴含很多的具体制度设计问题,具体制度设计不一样,可能的结论也不一样。 

再次,我觉得李国强老师的这篇文章非常宏大,有很多写得非常好的地方。我对其中很多的价值理念都很赞同,比如对用益物权方面的权利平等的判断。但是我补充几点想法,供您参考。第一,我在实践中观察到的是,所有权层面是存在交易的,国家所有权与集体所有权之间是存在交易的。在现在开展的集体经营性建设用地入市的模式中,这种情况也经常发生。第二,现在有很多观点批判集体经营性建设用地入市,认为其仅让城郊地区5%的农民获益,而大量偏远地区的农民不能获益。其实上述问题在集体经营性建设用地入市的制度设计中可以解决。偏远地区的农民并非不能获益,若偏远地区有旅游资源的优势,旅游资源可以作为某种稀缺的资源入市。此外,在收益调节金制度下,可以通过财政转移支付的方式使偏远地区的农民获得收益,比如某个地方承担了更多的耕地保护任务,那么该地农民可以通过该制度获益。地票交易、指标交易其实都可以让偏远地区的农民适当分享城郊土地入市所产生的收益。 

汤老师谈了一个“高大上”的辩证法问题,对此,我没什么研究便不作回应。

最后,我认同王铁雄老师对土地经营权问题提出的一些基本结论,比如土地经营权的物债二分结构,通过《合同法》设立债权性的经营权,通过《物权法》设立物权性的经营权。您认为土地经营权没有突破本集体经济组织的管理,我觉得这个情况不存在。立法对此有明确规定,任何主体都可以取得土地经营权,而且从法解释学角度上也不能得出您的结论。土地经营权的取得主体没有任何身份限制,只不过需要对农业生产经营能力提前审查。

 

汤文平(暨南大学法学院教授)

我对这个发言作一下回应。根据《农村土地承包法修正案》第36条,土地经营权确实没有突破本集体经济组织的范围但我认为通过其他方式可以帮助其突破这个范围。2005年的《农村土地承包经营权流转管理办法》仍然规定农村土地承包经营权的转包需要在本集体经济组织内进行。所以,我认为农村土地承包的问题在于没有突破本集体经济组织的范围,农村土地承包经营权持续呈现闭锁式流转。

 

 

宋志红:中共中央党校(国家行政学院)

不好意思,我对此保留观点,这是土地经营权的问题。最后,我想说我们常言许多私法理念和传统制度不能很好地适应我国土地制度,但是包括民法在内的传统基础理论仍然应作为土地制度的研究基础。只有以传统基础理论作为指引,才能保证正确的改革方向,否则改革的变通最后可能导致走样。这是我自己的感想。

 

主持人(韩松)

好,感谢宋老师!请郭洁老师发言。


郭洁(辽宁大学法学院教授)


刚刚听过几位报告人的发言,我感觉每一篇论文都非常宏大。我就谈谈自己的体会。简单来说,根据我们的调研情况,农村发展和农民富裕非系于农地,而在于集体建设用地。就辽宁省而言,最典型的是丹东的大梨树村,毛丰美是全国农民的典型,他给农民提出了减免农业税、提高粮价等建议。我们在调研中发现该地区有许多企业,这些企业的用地都是改造后的集体建设用地。在《土地管理法》修订之后,集体建设用地向私权方面发展,其管制的方向是农地,而国有建设用地是通过空间开发强度进行管制。根据现行法律规定,只有成片开发的土地可以通过市场方式获得征地补偿,那么这种情况下规划权很重要。《土地管理法》有一个重大的变化是规划下移到乡镇一级。乡镇规划的重点是农村。农村规划改变的方向是将一般耕地和建设用地进行适当转换。根据国土资源部公布的信息,规划的目标是在未来五年里实现永久基本农田的动态管制,提高农田产量和质量。一般耕地将来要逐渐地要向农民权益倾斜,由县或者村镇来决定某一块地作为耕地还是建设用地。市场化的过程可能包括两个方面:一是通过规划实现私权化,二是通过与国有建设用地土地使用权, 的对接实现私有化。这是一个发展的方向。

此外,我想对宋老师谈到的土地所有权交易问题作几点补充。第一,整治国有土地所有权的交易必须经过立项的,不可自行整治。立项则要求省一级制定土地整治的规划,项目符合规划标准之后才能立项,而当事人所作的立项无法律效力。在现实生活中,我们也处理过这样的案件,两个村之间互相把各自的土地“挪来挪去”,但无论基层法院还是市法院皆认为由于没有整治立项,所以其行为无效。这在将来立法上可能是一个需要研究的问题,在实务中也存在很大的冲突。我觉得从历史的发展来看,这是一个历史遗留问题。根据当时的立法目的,土地交易只能和国家进行,从而使公有制份额不断提升。在集体之间进行土地交易是否改变了这个目的?从立法目的解释来说,禁止土地交易的规定迟早会被打破,立法会逐渐关, , 注生产经营需要,比如村之间因为合并的需要,将土地强制变成一个集体土地。本质上其民法逻辑是土地所有权的一种手段。谢谢!以上是我想补充的观点。


主持人(韩松):

好,感谢郭老师!李老师有一分钟的时间回应。

 

李国强(吉林大学法学院教授)

对宋老师、郭老师的发言,我作一个简单的回应。一方面,针对宋老师的发言,我认为公有制主体之间国家所有和集体所有的交易是在城乡统筹中增减挂钩政策下进行的,由于在公权力主导下,这不是真正的私权交易,只是类似私权交易。

另一方面,我同意雪阳老师认为建设用地的价格形成机制的观点。但是我认为这并不意味着同权,也不能赞同国有土地上的建设用地使用权和集体经营性建设用地使用权是同权的观点。在私权的领域二者一定会被解释为两种权利。对有老师主张的土地经营权既不是物权又不是债权的观点,我持保留的意见。

我再谈谈“三权分置”的问题。三权分置在政策体系上的目的是恢复传统民法已经背离的区隔。在传统民法上,首先出现了所有权,然后有了用益物权,土地用益物权之上产生了房屋的物权。所有权是身份化的,用益物权也是身份化的,它们均属于学理上的复杂物权。但是这个权利体系是没有效率的,在法政策上又与整体制度安全相关联,因此三权分置政策通过设立另一个物权,让人民群众的财富自由能够恢复。 我们调研时,不能仅考虑老百姓的需要,也要考虑投资人的利益,否则无论农民打算利用该权利进行套现,还是用作投资,所有目都将落空。此外,就制度目的而言,我始终认为把地租永远留给几户老百姓的做法不具正当性,应当要让其他所有人共享利益。这些是我的回应,谢谢!

 

主持人(韩松):

现在自由发言阶段结束。请本单元主席房绍坤老师作总结发言! 

 

房绍坤(烟台大学法学院教授、吉林大学法学院教授)

我想谈三个方面的问题:第一,在我印象中这是民法学年会上第一次专门研究土地问题。这说明大家对这个问题越来越关注,而过去民法学界较少关注土地问题的。刚才韩松教授提到了,我们过去研究土地问题的圈子很小,仅有几个人,包括雪阳在内的宪法、行政法学者也较少研究土地问题。但是现在大家对该问题关注得越来越多,说明大家对中国土地问题越来越重视,因为这是一个涉及国家发展的重要问题。

第二,中国土地问题过于复杂,大家谈到的是其中某个方面的问题,观点都有道理。中国幅员辽阔,不同的地区间的差距太大,包括发达地区和落后地区,以及东部、南部、西部和北部地区,所以制定出适用于全国各个地方的统一政策或者法律极为困难。《农村土地承包法修正案》和《土地管理法修正案》通过后,大家可能对其都不满意,指出它们的若干缺点,但这些修正案是整体衡量的结果,不可能完全达到我们学者所说的那种理想方案。我们学者也没有统一的意见或建议,立法机关很难做出决策,只能够在现有基础上维持原状或者稍微取得进步。所以,我希望大家能持续关注土地问题,也希望在座的老师多到农村走一走。广东外语外贸大学的陈小君老师在这一点上做得特别好,前两天她去了长春,跑遍了集体建设用地使用权的三个试点地区。我认为研究这个问题需要我们去实地调研。

第三,在民法典中将复杂的土地问题完全解决,既不现实,也不可能。而且通过《农村土地承包法》和《土地管理法》解决土地问题也不可能,因为这两部法律之间本身就有无法衔接的地方,那么二者肯定和民法更无法衔接。我们将来的发展途径应该是土地法典。仅在这两部法律和民法典中提及这一问题,恐怕解决不了问题。土地法典可能会使这个问题获致更好的、全面的解决。我就说这三个方面的问题,谢谢大家。

 

主持人(韩松):

会议结束的时间也到了。今天关心土地问题、关心土地物权问题、关心民法典对土地问题和土地权利规定的人都集中到我们这一会场。在座的许多老师都研究这方面的问题,我尽量让他们都和大家谈谈,但是由于时间关系还有许多老师未能发言,我对此感到很抱歉。到场的大多是土地问题方面的专家,我认为大家的讨论都很深入、很认真,观点之间的交锋也很激烈。最后房老师也做了很精彩的总结。感谢大家的参与,谢谢!

【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】

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编辑:石璐

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