中国法学会民法学研究会2019年年会会议简报第十八期
发布日期:2019/11/30      正文字号:
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中国法学会民法学研究会2019年年会

会议简报第十八期

 

主办单位:中国法学会民法学研究会    

承办单位:苏州大学王健法学院    

协办单位:江苏省法学会民法学研究会  江苏立泰律师事务所 2019年10月19-20日


 

分会场三 民法典合同编(10月19日 下午)

第二单元:【16:00-17:40】 

主持人:谭启平 西南政法大学教授

李建华 吉林大学法学院教授


与谈人:朱晓喆 上海财经大学法学院教授

辜明安 西南财经大学教授

丁  文 华中师范大学法学院教授

 

报告人:(每人10分钟)

1.周江洪:浙江大学光华法学院教授

《作为典型合同之服务合同的未来》

2.黄和新:南京师范大学法学院教授

《保理合同章的立法完善建议》

3.张平华:山东大学法学院教授

《违约与侵权责任竞合:理想模式、现实状态与未来趋向》

4.李中原:苏州大学王健法学院教授

《论多数人之债的类型建构》

5.李运杨:华东政法大学法律学院特聘副研究员

《担保合同的从属性抑或担保物权的从属性?》

6.代瑞:河南财经政法大学副教授

《建设工程合同立法困境与完善》


与谈人发言(每人5分钟)

自由讨论(25分钟)

 


主持人(谭启平):本单元由我和李建华教授共同主持。会议的基本规则,会议手册上已经写得比较清楚。本单元共有六位报告人,如果说第一个单元的问题相对偏向于原则问题,那么第二个单元的讨论,则是一些比较具体的问题。在民法典分则编纂过程中我感觉到,一些自己最关心的制度大概都在这个环节中,也有关联,想提出我觉得合同编编纂时应该有所改变的地方。下面,先由六位报告人报告,再由三位与谈人报告,按照这个会议议程开始。先请浙江大学周江洪教授,题目为《作为典型合同之服务合同的未来》。

 

报告人:周江洪(浙江大学光华法学院教授)

论文题目:《作为典型合同之服务合同的未来》

 


周江洪:谢谢谭老师,谢谢主办方。今天我发言的题目其实是个老话题,服务合同典型化的必要性和可能性,也就是概论。提交的论文在会议论文集第二分册的863页以下。在座的很多老师、前辈们都知道,我做过一些服务合同方面的研究,今天为什么要报告这个题目?因为就服务合同的典型化而言,1999年的时候,合同法草案曾经做过尝试,但是没有成功。2008年我自己也写过一个小论文,就服务合同有哪些特殊性,服务有哪些特殊性等等问题,来阐述服务合同应该典型化的主张。所以这是个老话题。

 

今天为什么要讨论这个话题?一方面是因为民法典草案,没有充分关注到这个问题。就像刚才谭老师所说的,这是个令人关心的问题。另一方面,这20年来,或者说论文发表十多年来,关于服务合同方面的研究取得了长足的进步,我们已经完全有能力做出科学的服务合同立法。正是考虑到以上两点,一方面是对这些学者的致敬,另一方面也是出于对自己十多年前的论文的考虑,虽然说在现阶段增加一个合同类型已经不太现实,但我还是要说一下这个问题。

我今天主要分以下几个方面,来阐述服务合同典型化的必要性和可行性。

首先是典型合同的功能和取舍标准。我认为,在典型合同的功能和取舍标准方面,相关交易的重要性虽然很重要,但是交易的重要程度并非是典型合同取舍的最为重要的标准。典型合同的功能才是决定取舍的第一步。典型合同有很多重要的功能,这方面学者有很多研究,刚才蒋军洲作报告的时候,还有解亘作评议的时候,都提到这个问题,就是合同性质还有合同类型的功能,这里不予以展开。这里主要说一下,从典型合同的功能出发,应该从哪些角度去考虑,如何来取舍典型合同,我认为主要有以下几个视角。首先,需要确定是通过成文法予以规定,还是通过判例、行业协会等来调整。如果说后者可以做到,那就没必要典型化,也没必要作为民法典典型合同。第二,民法典的功能定位和体系定位。考虑到民法典对于市民社会的组织功能,可以考虑将涉及构成市民社会基本元素的合意都纳入它的麾下。第三,是某一个合同类型应当由民法典规定,还是由特别法规定。比如,是由《旅游法》规定旅游合同,还是由民法典规定。第四,某一个合同类型,应当由合同编规定,还是由其他编规定。第五,合同类型。正如韩世远教授提到的层级构造和典型合同类型,各个典型合同之间并不是简单的并列结构,并不一定处于同一层次。这个问题韩世远教授刚才已经讲了,我这里就不多介绍。而第六个要考虑的是,典型合同类型与混合合同规则、无名合同规则之间的关系。如果说混合合同规则或者无名合同规则能够处理问题,除非基于特定的政策考量,否则就不需要规定。

接下来我就结合这些考虑,谈一下服务合同为何需要典型化。首先,民法典规定服务合同是发挥典型合同功能的内在要求,在此不具体展开。第二,服务合同具有普遍性和社会经济重要性,应当将其作为典型合同予以规定。服务交易在国民经济生活中,特别是在整个国民经济中,按照国家统计局的统计,已经占到半壁江山。而且这个问题不只是中国问题,美国学者在批评他们统一商法典的时候也指出,过去那种以货物交易为核心的工业经济,已经被以信息和服务为基础的全球经济体系所替代。朱广新教授也主张,进入21世纪以后,民商合一体制下民法典中的典型合同,显然应当采取买卖合同与服务合同并重、着力强化服务类合同的立法政策。第三,现有合同类型无法满足服务交易合同纠纷裁判的需要,急需确立服务合同裁判的一般规则。以物的交易为中心的买卖合同规定是否以及如何准用于有偿服务合同的观点值得怀疑。而且以承揽与委托为代表的服务类合同,其规则也无法有效承担起规范各类服务的功能,具体不在此展开,可以参看论文集。第四,因为缺乏服务合同一般规定,合同法第124条或者现在草案当中的无名合同规则,不足以应对类型繁多的服务合同,而且合同编通则的规定,多数是以物的交易为中心构筑的规则,适用于服务类合同的时候难免捉襟见肘。草案目前规定的典型合同使得大部分服务性合同的类似性判断出现困难,即使类似也会出现问题,以医疗服务合同为例,如果参照委托来处理,就会面临医院有没有任意解除权的问题;如果参照承揽合同来处理,那会面临医院是否有结果保证义务的问题等等。法国民法典修改时就在解决这个问题。按照法国民法典的规定,债的标的给付要确定,否则给付就有问题。但是在服务合同领域作为价金给付的报酬有时候并不是确定的,这就可能会影响到合同的有效性。所以法国民法典1165条规定了1163条第2款的例外规则,认为这个不影响合同效力,论文集869页提到了这个问题。第五,就是需要以成文法的形式来明确服务合同一般规则,以增加透明性,这是必要性的问题。必要性很多学者也开始主张。

但也有学者主张,虽然很有必要,但是将服务合同作为典型合同加以专章规定难度很大,可行性上会面临很大困难。很多学者持此意见。我认为,目前来说完全具有可行性,为此主要从以下几个方面予以说明。第一,各国各地区在民法典当中规定服务合同的先例,可以给我们提供借鉴,像荷兰民法典,魁北克民法典,俄罗斯民法典,都有这方面的例子。还有一个例子是法国2016年的债法修改,在2016年虽然还没有实现服务合同有名合同化,但是一个叫Henri Capitant的法国协会,在2017年6月向法国司法部提出了合同法改革草案,第十章第一节专门规定了服务合同的总则。第二,中国民法学的发展和进步,足以设计出服务合同相关规则体系。从现在的研究来看,我们完全有能力设计出契合我国民法典体系和交易习惯的服务合同一般规则。第三,司法实践的发展为服务合同规则的设计积累了丰富的案例。举例来说,服务合同的案由大概占到了合同纠纷的7%左右,这其中不包括有名的服务合同。审判实践当中所展现的服务交易纠纷的争议焦点也好,丰富的判例也好,以及非典型服务合同法律适用规则等等问题,都可以给我们提供规则起草的一些依据。第四,立法技术上,完全可以抽象出服务合同一般规则。

就服务合同的立法模式规则基本构造,这里做一个简单介绍。2008年时我写过文章,提出了“中服务主义模式”。这个模式我现在还是支持,且认同此观点的学者越来越多。服务合同的一般规则,这里不具体展开。我2017年在社科院做过报告,社科院民法典分则建议稿草案当中专门有一些收录,我在那里设计了一个服务合同的一般规则。谢谢!


主持人(谭启平):谢谢周江洪教授很精彩的报告!下面我们有请南京师范大学黄和新教授就他思考的保理合同的立法完善谈谈建议。


报告人:黄和新(南京师范大学法学院教授)

论文题目:《保理合同章的立法完善建议》

黄和新:谢谢大家。2018年,中国的保理业务量是3.14万亿,占GDP的3.48%,这样一个大的产业,没有法律调整,是说不过去的。我们当年把融资租赁合同写进合同法时,融资租赁业务只有3亿,现在是3万亿。我之前参加两岸民法典论坛时,就保理合同写进民法典的必要性进行了一些论证,这里主要是时间有限,我就集中几个问题,围绕二审稿的不足谈谈看法。我们现在对保理合同的研究,实际上是被二审稿六个条文牵着鼻子走,而这六个条文恰恰是商务部商业保理专家起草的,不仅有保理人本位主义的色彩,同时又有只关注保理的商业特点,而不是保理的法律特征。我有一段经历,就是两年前,在一个中级法院挂职,分管民二庭,讨论了好多关于保理合同的案件。我认为,在立法的时候,必须要重视实践的来源。就说几点,在司法实践当中,或者说保理市场的运作当中,应收账款的转让规则,和现在合同编关于债权让与的一般规则的要求是不一样的,它有特殊性。比如说按照合同编,或者按照现在《合同法》有关债权让与的规定,通知送达就生效,债权转让就完成了。但是在保理业务当中往往是需要债务人签章确认,不签单确认仅仅是收到,不具有法律效力。而且保理商千方百计地做出各种文章要对方签字,如果对应收账款债权的真实性有怀疑的话,那么保理商会在转让规则上设计一些条文,比如应收账款转让有个前提条件,基础合同关系和基础交易没有争议的情况下才能转让,如果有争议就不能转让。如果债务人觉得没事,签字好了,以后有争议就不需要代偿这个债务,但其实在司法实践当中不是那么回事。我亲自审的一个案子,转让附了履行条件,最后法院认为,债务人明知作为应收账款基础的应收账款债权存在问题,合同不能履行,还签字确认,实际上是和债权人串通起来骗了保理商,骗了银行。我要说的是,在司法实践当中,很多情况下保理业务的办理是银行一手策划,一手操作的。比如说债权人已经没有守信的能力或者资格,他就给债权人提出建议,让他去找一个业务合作伙伴,他们有一些实力,然后再签一个基础交易合同,这个合同可以不履行,但是需要几样东西,比如说合同复印件、入库单、出库单和发票,哪怕发票当月作废也没有关系,只要形式上符合办理保理的手续就可以。至于说应收账款债权是否合格或者说有没有真实交易,是不需要关注的,所以这种情况解释为什么呢?实际上现在的银行办保理,是用传统的信贷业务的办理方式。所以这种贷款审查也是流于形式。现在保理业务当中这种现象是非常普遍的,只要拉一个债务人进来,通过基础交易合同和发票就成立保理关系了。实际上就是为借新还旧,续贷又增加一份保障,银行知道借款人是指望不上了。其实这些都背离了保理业务的本质。保理业务,我认为我国台湾地区学者用得比较清楚,他们把它称为应收账款承购。应收账款实际上是类似票据买卖。

我这里还要强调,为什么2018年1月份开始,商业保理的监管,由商务部划到了银保监会,是一个正确的回归。因为它是一项金融业务,跟这个问题相联系,包括我们现在的保理合同,这一章的位置实际上也是很有讲究。如果作为一种金融业务,应该跟金融业务排在一起,现在是在融资租赁合同之后。也有一种解释说,融资租赁合同也是金融服务合同,但是实际上它离专门的借款合同还有距离。所以我觉得在这个方面把所有与金融有关的合同都放在一起,在立法体例上会明显更好。需要大家注意的是,保理市场上的欺诈,跟刚才所说的保理人策划有关,保理市场上的很多欺诈是债权人和保理商联合欺诈债务人。所以我们在设计条文上,缺少对债务人应有的保护,没有一个条文规定如何保护债务人。

具体我认为包括几个方面:定义有何缺失?保理人的本位主义有何表现?包括其内部结构存在的一些问题,比如合同的内容和形式,作为一种新型合同,最起码应该和其他合同在立法体例上协同一致。现在条文都是没有的。具体大家可以看我完成的论文,在第二分册的879页到883页。好的,谢谢!

主持人(谭启平):谢谢黄老师!实际上保理合同在我们的实践里涉及到的问题非常多,实际上数额大,我认为不能够说明这个问题的重要性。保理合同本身,涉及到我们当前的债权让与制度,以及借款合同之间的一些相互关系,中间权利义务的配置如何处理,确实有很多问题值得研究。而且在一定程度上讲,金融机构当前对保理活动的需求似乎很强烈。这实际上是给了他们开拓了一些便利。这个制度如果作为独立的一章规定进来,作为一种典型合同规定进来,关于它的讨论和进一步展开十分有必要。下面我们有请山东大学张平华教授进行学术报告,这个报告是张老师今年国家社科基金项目的一个话题。张老师有请!

 

报告人:张平华(山东大学法学院教授)

论文题目:《违约与侵权责任竞合:理想模式、现实状态与未来趋向》

 

张平华:谢谢谭老师,谢谢各位。我们知道,立法是为了解决现实问题,可是在立法的过程中,有理想状态和现实状态,理想是对现实的牵引,法律制度的制定和运行,应该在理想的指引之下进行。按照这样一个大前提来分析违约责任和侵权责任的竞合,就会发现,我国《合同法》第122条和《民法总则》第186条的应对机制,具备典型的理想模式特点。

如果说是因为违反了合同义务,导致人身财产损害,可以选择主张承担违约责任或者侵权责任。这种处理模式可以简单称之为“择一处理模式”,从法律预设的违约或者侵权之中选择其一就可。然而我们现实生活的复杂程度远远超出了立法者的理想规划,许多情形必须要变更法律的预设。我从三个方面来展开思路。

第一,在理想模式之下,责任竞合是什么样的一种状态,主要从两个方面来论述。一个方面是在责任构成和责任效果上,法律是预设的。第二个方面是法律在应对责任竞合时,它给出的答案是什么。首先来看第一个方面,在责任构成上,法律的预设是,违约和侵权可以得到明细的区分,分别针对相对义务和绝对义务的违反,合同坚持严格的相对性。在这样的前提下,法律效果存在一种格式化的应对。如果是履行利益遭受侵害,主张违约责任;固有利益遭受侵权,主张侵权责任。在此种前提之下,再看理想模式下的责任应对,就是简单的择一处理模式。那么在这种应对模式下,诉讼制度完全变成了实体法的附庸。法官只需要尊重当事人的选择,没有必要加以职权干预,即可解决诉讼纠纷。然而这些理想能够实现吗?

第二,就是责任竞合的现实问题,归纳起来也可以从两个方面进行分析。第一个方面是责任构成和责任效果,看一下现实状态之中,责任竞合应对机制碰到了哪些困难。首先,违约和侵权,在一些情形下很难区分,比如在合同当中,当事人也要承担附随义务和保护义务,这种附随义务、保护义务可以成为给付义务,也可以成为侵权法上的安全保障义务,定性很困难,从而导致这样的法律事实不再像原来立法者所预设的那样清楚,区分并不明显。在责任效果的处理上,也出现必须要突破格式化对应的发展态势。在违约的情形之下,有时也要给予精神损害赔偿,这是一个典型例子。在此前提之下,现实生活之中应对责任竞合存在哪些困难?第一是刚才说的要突破格式化对应的发展态势。第二特别强调的是诉讼程序不再是消极地成为实体法的附庸,而必须要发挥积极的作用,去应对审判实践中各种复杂的问题。在这个问题上,稍后介绍的日本学者提出的一些关于诉讼标的的一些新理论,给我们许多启示。原来诉讼标的理论只是从实体法的角度上来讲,有什么样的实体法关系,就有什么样的诉讼标的,而新的诉讼标的理论强调,必须要把不同的法律关系加以整合。在程序法的视野下,呈现出分步处理的关系,这是第二个问题。

第三个问题,面对这样一些问题,未来的立法有什么样的发展趋势呢?可以从立法和司法两个角度来加以分析。在立法上,比较法目前存在十分明显的统一债法和损害赔偿法的发展趋势。《德国民法典》第280条试图建立一个统一的损害赔偿请求权基础,以义务违反为前提,而这个义务的违反看起来可以包打天下。由此人们就提出了一种假说,在统一损害赔偿请求权基础的前提下,仿佛违约和侵权的竞合已经得到了解决,岂不是一步到位?非也。实际上,即便是在德国这样一种统一损害赔偿侵权基础的前提下,审判实践中仍然需要再进一步地区分违约和侵权,也就是说难以摆脱路径依赖。进一步讲,统一的损害赔偿请求权基础,只是给我们提供了这样一种假象,看起来消弭了竞合,实际上竞合在一定意义上变得更加容易发生。因为它总是有一个统一的损害赔偿请求基础,这一点不再展开论述。第二个方面想从司法实践来应对。在司法实践中面对复杂的违约和侵权竞合,我建议采取三步走的策略来加以定义。第一步就是思考是否存在排除竞合的情况,也就是说是否存在构成真正的法条竞合和责任聚合的情形。如果能够成立这两种情形的话,就不能适用责任竞合。举两个简单的例子。一个例子是瑕疵担保请求权如果跟侵权损害赔偿的一般条款出现了竞合,应当承认存在法条竞合,必须要先试用瑕疵担保请求权。在责任聚合方面,我国的审判实践中,特别是在两个领域,法官都是把履行利益和固有利益打包一起来处理,承认聚合,而不是承认竞合。这两个领域,一个是如果是具备人格象征意义的财产被侵害,违反了合同导致损害,法官承认要赔偿履行利益、固有利益,实际上是承认责任聚合。第二个是根据统计发现,如果合同行的标的越高,比如购买了车辆,法官是千方百计也要适用责任的聚合,而不是责任的竞合。理由是,涉及到经济利益关系大,当事人利害关系重,没办法来进行竞合,难以兼顾到任何一方的选择,只能是进行聚合。如果存在这两种情况,就不要随便适用责任竞合。第二步,如果排除了刚才第一步的适用,那要适用责任竞合。在这个环境当中,一是要尊重当事人的选择,二是针对一些涉及到公共利益的合同,法官要强化实行干预,在一定意义上可以考虑排除当事人的选择,这个是老生常谈,不再展开。第三步就是要吸取日本民法学理界对于责任竞合的最新改造成果,然后对我们的责任竞合进行改良。改良的基础是什么呢?如果我们用责任竞合,发现当事人、受害人不能得到全面赔偿,而且明显违反了公平原则,可以采取两种方案加以改革。第一个方案是把违约责任或者侵权责任之一加以改良,比如,在侵权责任中承认惩罚性赔偿,可以弥补违约中的履行利益的赔偿。第二个,可以采取责任的相互影响。违约和侵权是两个领域,现在我们承认它是相互影响的,违约的相关规定可以对侵权发生效力。如此就可以解决当事人不能获得全部赔偿的困难,也可以避免因为选择造成的财产结果的不同。比如,关于赠与合同,如果其中涉及赠与标的物瑕疵导致他人损害,《合同法》规定,只有在故意和重大过失的情形下,才承担瑕疵担保责任。这个责任应当由侵权责任法规定。也就是说赠与合同当中的标的物导致他人损害,如果当事人选择适用侵权责任法,它的构成要件也要故意或者重大过失。以上是我的一些不成熟的看法,供大家批评。谢谢!


主持人(谭启平):下面有请我们这次会议承办单位苏州大学的李中原教授,就“多数人之债的类型建构”发表他的见解。


报告人:李中原(苏州大学王健法学院教授)

论文题目:《论多数人之债的类型建构》

 

李中原:谢谢。我提交的论文是我的核心研究成果。由于时间关系,我根据这次立法的情况来说一说。这次多数人之债因为没有债总,所以是放到合同编中。将多数人之债放到合同编,没有问题,国际上有这样的做法。首先第一个问题,多数人之债有几种类型?第二个,每种类型现在在我们设计的方案中对不对?我观察了一下,这个条款是参照德国民法典和我国台湾地区民法,基本上还可以,那么我提出我的意见。

第一,根据我们现在的研究成果,多数人之债在国际上的普遍标准是三分法,就是按份之债、连带之债和协同之债。协同之债我们也翻译成共同之债,在国内是盲点,几乎很少有人知道这个问题,由于这个只是我个人有研究,但不是中国民法学界的共识,还有待考察。虽然有国际文本,在我的论文里大家都可以看到,为什么说它是国际共识?不仅德国,在意大利,都是没有问题的。1990年权威版的意大利教科书明确提到了。德国就更不用讲了,现在翻译过来的书都是三分法,有个共同之债,是德文词汇。但是协同之债到底是什么?由于学界达成不了一致共识,所以这次不便于补充。根据整个多数人之债的研究成果,观察我们仍然采用的是按份连带两分法,这是没问题的。但是从第308条来看,它加上了标的可分不可分,我的建议是删除这个表达。理由是,一,这是一个正确的多余。按份之债肯定是可分之债,一定是以可分为前提。但是,大家可以看一下,把标的可分删掉后不影响实践操作,而且实践当中,法官理解起来更简单。否则法官还要理解,按份之债前提是标的可分,什么叫可分?我们的法官怎么掌握可分?关于可分与不可分的问题,14世纪和15世纪在欧洲是属于一个迷宫似的问题,到现在为止,大家都搞不清楚什么叫可分不可分。主观可分客观不可分,观念可分自然不可分,对法官来讲是天方夜谭,不是说不行,能做到,但是太复杂,不便操作。再加上中国目前在这方面的研究和司法解释非常弱,所以建议删掉,先不要用这个词汇。第二个理由是,因为可分不可分的实践操作标准不确定,太复杂,经过理论考察也知道,它有两个形式标准,三四个实质考察因素。这两个形式标准三四个实质考察因素,像数学一样在里面转,对我们的思维挑战太大。如果有替代方案,不要用这个。另外,为什么别的大陆法系都规定可分不可分,是因为别的大陆法系国家或者地区可分之债以按份为原则,确定一个标准。但是可分之债以按份为原则,据考察已经过时了,那是19世纪之前的观点。现在的可分之债,例如我们三个人欠你300元是可分之债,是连带的,国际上数个人承担同一份合同,数人侵权,在国际上都是采用连带标准。所以可分之债要采用按份原则,争议太大。我认为是已经淘汰了,但是也有人认为还有用,建议为避免将来的争议先删掉。第309条是一个连带之债的规定,没问题。但是第二款,连带债、连带债务以法定和约定为准,这又是19世纪的规定。实际上在整个国际标准当中,现在最新的方案,根据各国的实践,在多数人债权领域中,要么推定按份,要么推定协同,不存在以连带债权为原则。因为很多人都意识到连带债权人很麻烦,所以多数人债权如果无法确定其享有方式的话,要么按份,要么协同,不能够采用连带债权。从这个意义上讲,连带债权以法定和约定为原则,是对的,但是连带债务不行。连带债务为什么不行?连带债务以法定和约定为限,比如说在德国,合同领域突破了,侵权领域也突破了多数人侵权连带原则,多数人合同,一个合同多个当事人,也是连带债务。这样的话,多数人债务领域当中,按照按份原则,连带只能限于法定和约定,是不对的。有两个修改方案,一,删掉,由于有争议,我们以前没有研究的东西,不要立法。二,是实质性方案,我认为准确方案应是多数债务人承担同一债务,实践中无法确定的,推定为连带债务,也就是多数人债务以连带为原则。连带债权应当限于法定,只有连带债权才限于法定。连带债务法院是可以推定的。不是说没有法定,没有约定就不能连带债务。国际趋势,恰恰是连带的范围在不断扩大。连带债务的内部关系,第310条,根据国际惯例,现在都要增加一个再分配原则。不管是在英美法系还是在大陆法系,是按内部份额按份分配,那万一有人没有清偿能力怎么办?这个人不能清偿的部分,其他人要按原定份额再分配。这个没争议,但是法律漏掉了。内部关系中,按照现在的做法,一定要增加再分配的规定,那么连带债务的效率就限制绝对效率。草案第312条第3款后面的意思,是连带债权实际上是参照连带债务相应规则,但是我们讲的绝对效率不参照。如果数个债权人当中有一个债权人免除了对方的债务,那么其他的债权人只能主张自己的份额。这个也是限制绝对效率,和第311条第2款连带债务的免除规则相同。这是个明显的失误,删掉就可以了。即,连带债权参照本法连带债务的规定,连带债务的限制是绝对,连带债权也限制绝对,连带债务是相对的,连带债权也是相对的,就是这个意思,我是这个观点。我的发言完毕,谢谢大家!


主持人(谭启平):下面我们有请华东政法大学李运杨对于担保合同的从属性抑或担保物权的从属性来作报告。 

 

报告人:李运杨(华东政法大学法律学院特聘副研究员)

论文题目:《担保合同的从属性抑或担保物权的从属性?》


 

李运杨:谢谢主持人。各位老师,各位同学,大家好。我今天给大家汇报的题目是《担保合同的从属性抑或担保物权的从属性?》。这篇论文实际上是我关注从属性这个问题的第一个阶段性成果。从属性我们知道,立法还有学说都已经认可,是我们的共识。可是如果多找一下,对于从属性的研究实际上非常薄弱,找不到一篇像样的论文。所以说我选择这个题目,就是对它感兴趣。在我研究的过程中,发现的第一个问题就是立法。如《物权法》第172条第1款,设立担保物权应当依照本法和其他法律规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同,主债权债务合同无效,担保合同无效。这个条文当然是延续了1995年《担保法》第5条的规定,实际上规定的是担保合同的从属性,而非担保物权的从属性。2007年的《物权法》引入了区分原则,可是这样一个区分原则,在担保物权领域,实际上应用得并不是很好。典型的例子,就是在从属性情况的应用并没有得到贯彻。我们知道,区分原则,讲的是在物权变动的过程中,要区分物权变动的效果以及物权变动的依据。就担保物权而言,其实际上位于法律效果层面,但是担保合同是位于法律依据层面。如果我们承认区分原则,那么就没有理由否认担保物权与担保合同的区分。当然担保合同可以是抵押合同,也可以是质押合同。我沿着这条路出发,发现《物权法》规定存在很多问题,比如,担保合同是债权债务合同的从合同,这种表述不能涵盖法定的担保物权。法定担保物权,比如留置权,根本就不存在合同问题,如何来推定留置权的从属性?第二,即使是在意定担保中,当事人关心的是什么?他并不关心担保合同的问题,他关心的是担保物权的效力问题。所以说我们的《物权法》172条的规定担保合同无效,实际上意义不大,在司法实践中并没有得到很好的应用。第三,主债权债务合同无效,在文义上,还不能涵盖主债权因其他原因导致消灭的情况,比如说主债权债务合同不成立,或者主债权债务合同被撤销,或者被解除,这些情况下都可能导致主债权的消灭。《物权法》172条就只规定了主债权债务合同无效这一种情况。第四,主债权债务合同自始无效或者被解除之后,可能还会产生不当得利之债,或者损害赔偿之债,这种债是由原债务派生出来的,仍然有担保的需求。所以说担保物权仍然有同样的必要,相应的担保合同也有同样的必要。《物权法》规定,主债权债务合同无效后,担保合同无效,这是错误的,担保合同并不必然无效,它仍然有承认的必要,要继续担保返还之债,或者是财产赔偿之债。简单举个例子,比如甲乙订立借款合同,并且以不动产作为抵押且登记,款项已经支付,后查明借款合同无效,基于法定事由无效。理由很简单,比如其中一方没有相应的行为能力,无效。那么担保的主债权是什么?是基于借款合同所产生的债款返还请求权,这样一个请求权,就因为主合同的无效而无效。那么无效之后,作为借款人这一方,他没有这样一个请求权,他却有基于不当得利所享有的不当得利返还请求权,这1000万虽然不能基于原合同主张返还,但是可以基于不当得利,因为它会产生不当得利之债。问题就是,不当得利之债是不是要继续受原来不动产抵押的担保?我认为当然可以。所以说《物权法》的表述就存在一个重大错误,它并不会必然无效,其仍然具有担保返还之债的必要性。最后,在时间上,担保合同和主债权债务合同之间的先后关系,实际上并不当然说明它们之间存在先后关系。恰恰相反,实践中往往先签订担保合同,然后在其促进下再定一个主债权债务合同。所以说它们之间的从属实际上很难说是谁从属于谁。这是现在立法的几个问题。我在论文中的观点就是物保的从属性是担保物权的从属性,而非担保合同的从属性。在移转的从属性上体现的最为明显。甲将自己的债权转让给乙,他不需要再跟新的债权人订立一个抵押合同,只需要办理一个登记,甚至是登记都不需要办理,抵押权就移转过去。由此可见,担保的从属性和担保合同压根没有关系。

我们必须要做两个区分。第一要区分法律效果和法律依据,二者分别是指担保物权和担保合同。第二要区分担保物权的从属性与独立性,以及物权行为的有因无因问题。现有的法律是将担保合同作为切入点,通过规定担保合同从属性,间接规定担保物权从属性的问题,或者一系列问题。实际上这两个活动之间是有不同牵连关系的。我的建议是删掉第172条第一款第一句,第一款第二句改为担保物权是主债权的从权利,第一款第三句改为主债权消灭,担保物权也消灭,但法律另有规定或当事人另有约定的除外。第二款关于担保合同无效后的民事责任问题,建议也删掉,没必要再立法,因为里面所涉及到的问题,完全可以通过《合同法》以及《民法总则》的相关规定解决。以上是我的汇报,请大家多多批评。


主持人(谭启平):谢谢李老师的发言!请最后一位河南财经政法大学代瑞老师,题目为《建设工程合同立法困境与完善》。


报告人:代瑞(河南财经政法大学副教授)

论文题目:《建设工程合同立法困境与完善》

 

代瑞:谢谢主持人。各位老师,大家下午好。我报告的题目是《建设工程合同立法困境与完善》。目前提交会议的文稿还比较粗糙,所以请多加批评指正。

我认为现在建设工程合同立法存在两个问题,第一个问题是《建筑法》背景下应以何种姿态进行建设工程合同立法。第一点是建设工程合同制度,它调整的建设活动范围是不是应该受《建筑法》规范适用范围的制约?《合同法》第269条,从条文来看,建设工程合同现行法调整的范围应该是全部的建设工程活动。但是《建筑法》的第83条第3款,把临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动排除在建筑法的调整范围之外。这就引发了一个问题,司法实践当中引起争议的就是关于农民自建低层住宅这样的建筑活动,适不适用建设工程合同法的调整?比如说《建筑法》要求建设施工单位应该有相应的资质,那么是否不具有相应资质的建设工程活动都不应受建设工程合同立法的调整?譬如现在国家正在试点劳务分包的资质取消,在司法实践当中,有人认为劳务分包合同虽然属于建设工程合同,但如果国家取消了这种资质管理,劳务分包合同就不应属于建设工程合同,而应属于承揽合同,这是第一个问题。第二个问题就是《建筑法》第29条对建筑工程合同立法的影响,有两个规定,第一个是工程施工总承包的主体结构的施工,必须由总承包单位自行完成。但随着建筑市场的发展,分工越来越细化,主体结构的施工也可能需要分包。比如说2019年1月发布的文件,就允许钢结构主体结构工程的分包。另外《建筑法》第29条,禁止分包单位将承包的工程再分包。但是2019年住建部和发改委联合发布的《工程总承包管理办法》,允许具有设计资质的企业承包工程总承包。他们在承包工程时,需要把施工的那一部分工程交由具有施工资质的企业来完成。施工企业在施工的过程中可能就存在着再分包的问题,但如果再分包就违反了《建筑法》29条的相关规定。其实建筑行政管理部门很早就认识到这个问题。比如说2016年上海的《总承包项目管理办法》,为了规避《建筑法》29条,分包单位不能再分包的强制性规定,就人为地创造了一个概念,叫“工程总承包的再发包”,但不管怎么创造,和《建筑法》29条的相关内容相抵触,这是确定的。可能这个问题《建筑法》可以在将来自我完善,通过修改来完善,但问题是《合同法》第272条第3款,把《建筑法》29条这两个规定直接吸纳,并且《合同编草案》二审稿第574条第3款也原封不动地把第272条第3款也纳入进去,很可能就会成为未来民法典合同编的内容。那么如果《建筑法》修改,是不是会影响到未来民法典合同编相关规范的稳定?第三是,《建筑法》规定的保修责任和《合同法》上质量瑕疵担保责任的边界不清晰。在司法实践中关于保修责任,到底是一种什么样的责任?它跟质量瑕疵担保责任是不是一回事?在司法实践中,如果过了保修期,施工单位还承不承担质量瑕疵担保责任?不同的法院给出的回答是不一样的。

第二个问题,工程合同领域的专业性、复杂性是对民法典一般性类型化立法技术的挑战。工程合同具有专业性和复杂性,也体现在今天上午江苏省高院的一位法官的发言,说到现在建设工程合同纠纷的上升率,和买卖合同纠纷案件的上升率一样,高达20%。在司法实践当中,《建设工程施工合同司法解释一》和《建设工程施工合同司法解释二》出台,而且比较明显的是全国很多省市都发布了各自关于建设工程纠纷案件审理的解答意见和纪要。就在我们司法解释二出台这个过程当中,河南省省高院还委托我所在单位起草《河南省建设工程合同审理的指导意见》。民法典的立法技术,需要一般性的立法基础,建设工程合同立法怎么去应对工程合同领域的这种专业性和复杂性的问题?第二个是建设工程启动方式的多样化对合同类型化立法技术的挑战。随着建筑技术和市场需要的发展,在建筑市场出现了许多新型的方式,比如说EPC,交钥匙的工程总承包方式,再比如说IPD这样的整体项目交互方式。这些交互方式,已经突破了概念法学所坚守的传统建设工程合同的壁垒,我们的建设工程合同立法又该怎么样去应对?我认为建设工程合同立法完善,应该妥善处理它与《建筑法》规范的关系。我的观点是,第一,建设工程合同规范的建设行为不应该受《建筑法》规范的制约。第二,《建筑法》第29条的滞后性规范内容应该从建设工程合同规范中删除。第三,因为保修责任和建设工程质量瑕疵担保责任具有同质性,应该整合保修责任,在建设工程合同立法中规定质量瑕疵担保责任。还应该赋予标准合同一般条款习惯法地位来应对专业化复杂化工程交易的调整需求。因为现有的相关司法解释本身不完善,从而导致各省市纷纷出台了自己的指导意见和纪要,会导致同案不同判的情况发生,以及司法地域化、司法裁判地域化。所以现有的司法解释,无法应对工程实践专业化复杂化的规范需求。而建筑业发展国际化的需求,也在各个国家都催生了建设工程标准合同的一般条款。这些一般条款是示范性规则,比司法解释更具有专业性、包容性和开放性,并且在我国的工程标准一般条款和习惯法具有可行性。我们的民法总则承认习惯的法源地位,且建设工程合同一般条款符合《合同法》司法解释关于交易习惯的界定。在司法实践中,有一部分法院已经认可建设工程合同标准和标准合同一般条款具有行业习惯的地位。第四,建设工程施工合同立法应该增加规范内容来满足工程承揽的需求。除前述的应该增加关于质量瑕疵担保责任的规定,还应明确规范工程价款优先受偿权的顺位,规范建设工程合同风险负担制度。我所表达的主要内容就这些。谢谢!




主持人(李建华):感谢第二单元第一阶段的六位报告人,周江洪教授、黄和新教授、张平华教授、李中原教授、李运杨教授、代瑞教授!下面进入第二单元的第二阶段,由三位老师来作评议。首先,有请西南财经大学辜明安教授做评议,请大家欢迎!

 


与谈人:辜明安(西南财经大学)



辜明安:谢谢大家。今天来参加会议非常高兴。民法典已经进入最后的统筹阶段。我们一直以来都说,整个民法领域的立法,《合同法》是比较早的,也是相对来讲最民主科学的立法。所以从立法来讲,《合同法》是最体现我们学术研究水平,也最能够体现学者参与感。我非常赞同这个观点。相对其他部门的立法,《合同法》确实体现了学术研究的一些最新成果,且吸收了一些国际经验,是很不错的。但是大家发现,好像没有一个永远完善或一部非常完备的法律。《合同法》尤其是总则部分非常好,很多制度的设计非常科学。从今天学者们提交的内容来看,包括总则在内也存在很多内容需要进一步研究。当然分则当中呈现出的问题更多,今天我们的几篇论文当中,都涉及到分则的内容和具体合同的内容。所以从这个角度讲,民法的立法的确还有很多值得商榷的地方。由此我非常感叹,我们作为法学工作者或者研究者,非常希望有一部好的、科学的、能够体现中国特色的民法典,但是从目前的情况,到底明年通过的民法典,能够在多大程度上体现我们作为学者的愿景,似乎可以商榷。从这个角度,我觉得很多问题的研究可能就不能简单的纠结于一点,应该有一个相对宏观和整体的视角来看待。比如分则的内容,《合同法》内容能不能和《物权法》和民法总则等等内容协调。上午的时候,李永军老师做主题发言也提到这个问题,我非常赞同,即,分则这些问题以后如何处理,尤其是衔接的问题,都是我们应该重视的问题。

我首先点评周江洪教授的文章。我觉得随着产业,尤其是经济的发展,服务业肯定会越来越重要。且现在服务业的含义已经不是以前的服务业的含义所能够涵盖的。从这个意义上讲,对服务合同的研究非常重要。江洪教授的文章中也可以看到,有非常多对服务合同研究的基础。从这个角度讲,我认为这篇文章是比较扎实的。尤其是提出了服务合同典型化。为什么典型化?典型化的意义何在?江洪教授把这个问题说得非常清楚。在这个基础上,又说到目前典型化的必要性和可行性,并作了论证。对这个问题我是非常赞同的,尤其是对以后的产业更新来讲,如何去规范它?的确它不是简单的合同,甚至可以说它就是一个大类的。而且代表了以后方向性的产业发展。从这个角度讲,当然这篇文章是在强调再论,再论它的可行性必要性,但是我希望能不能够把它具体地抽象出来,不知道现在你的研究进入到什么程度,如果已经有了一些条文设计,不妨把它贡献出来,这是我的一个建议。

关于黄和新教授这篇论文,如果结合刚才这个问题来讲,如何作为《合同法》规定的典型合同?它的典型功能,或者说意义何在?有什么样的功能作用?我倒是觉得是需要考虑的问题。如果从解释论来讲,我觉得没有问题,但从立法论的角度,可能需要考虑,尤其是它基础的关系是什么?和债权转让有什么关系?这个是从一个比较宏观的视野来看,我觉得可能是需要思考的问题。债权转移和基础关系是什么关系?它是有因的还是无因的?和新教授也提到,有的国家和地区就是一个票据买卖,这种情况之下,它和基础关系又有什么关系呢?作为保理来讲,肯定有很多它的特点。但是这些特点与原来我们规定的债的转让规则,它们的关系如何区分?而且它的特殊性又能不能足以支撑它能够功能化地成为一个新的典型合同的定位?可能是需要加以考虑的问题。我注意到黄和新教授的文章可能还比较框架。如果说是从解释的角度,怎么能把它说清楚?怎么样来体现这个合同的特点?这是我所希望的。当然由于时间比较短,拜读的也不太够,所以理解得可能不太深入,请原谅。谢谢!


主持人(李建华):谢谢辜老师的评议。下面我们有请上海财经大学法学院朱晓喆老师做评议。


与谈人:朱晓喆(上海财经大学法学院教授)

 

朱晓喆:谢谢主持人,谢谢大家。我学习了张平华老师和李中原老师的文章。张老师的文章讨论的是责任竞合。责任竞合,近年来我们民法学界有很多人做出了不少研究成果,这是一个历久弥新的话题,因为只要是存在着立法上考虑的不周延,或者说法律多元化的状态下,必然会出现这种竞合的现象,那么在诉讼当中、在实践当中如何去进行解决? 

我理解的责任竞合所发生的问题域,应该是在合同中同时出现了侵权,也就是说合同的履行造成了债权人的固有利益损失的情况下,发生合同违约和侵权的这种竞合。竞合本质上是一个侵权问题,如果《侵权责任法》的保护力度足够强,这个问题放在《侵权责任法》就解决了。但是从学术发展和学术实践看,主要是因为《合同法》有一些优势,比如说在举证责任、归责原则、诉讼时效和损害赔偿方面都有违约责任的优势。我记得很早以前中央电视台《今日说法》上有一期栏目,报道一个案件,有个老师在旅游过程当中受到了损害,请求旅游公司承担损害赔偿责任。一审判决,适用《合同法》赔偿了这个老师43年的人身损害赔偿金,按照这个计算就是180多万,到了二审时候,被告提出这是侵权,是人身损害的诉讼,二审就改判成了80多万,为什么去掉一百多万?因为按照《人身损害赔偿解释》,最多只能主张20年定型化的赔偿,所以这是立法造成的违约和侵权之间的区别。

我觉得这个问题,即使在民法典出台以后,还是消弭不了。所以我觉得张老师的文章探讨特别有意义,如何去分步处理责任竞合的问题。早期,在请求权竞合的状态下,主要考虑的是请求权之间的相互影响,即如果同一行为造成侵权和违约,就产生两个请求权。此时主要考虑其中的某一个请求权的规范目的是否特别强烈。举个典型例子,《海商法》中关于诉讼时效规定,如果是海上货物运输造成损害的,按照侵权,诉讼时效是两年,《海商法》当中规定诉讼时效是一年。在适用时,比如说货物丢失时,既是违约也是侵权,那么按照什么去主张?时效上会有差别。最后最高法院在有关提单的司法解释中承认,不管是按照侵权或违约,都适用一年的诉讼时效。就是说因为规范目的特别强,《海商法》有它对于这种利益保护的价值取向,所以都用短期时效,最后通过司法解释解决了。但是如果是学术上和个案当中,就是通过请求权的相互影响来解决。张老师的文章进一步地探讨了在实体法和程序法上,如何去化解责任竞合问题。实体方面,张老师介绍了,我个人比较赞同日本现在比较先进的权利规范统合说,即如果一个事件发生了一个损害后果,不管是依侵权还是违约,都找到它相同的构成要件以及能赋予它的相同效果,从而消除法律之间的矛盾。从诉讼上讲,就是确认诉讼标的只有一个。实体法上请求权可能会有一个或是两个,但是在诉讼当中,诉讼标的只是依当事人的请求,比如说损害赔偿若干,就以这个为准,就以一个诉讼标的来解决这个问题。这是我们讲的第一个大的领域,即固有利益领域。这里就是一个难题,本来侵权是解决固有利益问题,结果也保护或解决履行利益问题,张老师提出了关于损害赔偿的范围限制,个人觉得应该在构成要件上作出限制,否则,合同的违约责任会被侵权责任所替代,淹没在《侵权责任法》之中,所有的履行利益问题也成为侵权问题了,这是我跟张老师观点不一样的地方。

李中原老师的这篇文章非常深厚,既有历史观,也有立法论。讨论多数人之债有两个出发点,第一,民法原则上需要每个人为自己的行为负责,所以如果给付可分,那么出发点应该是按份之债,即每个人对自己的债务负责。第二,如果是连带之债,连带的债务人之间应当也是为自己负责任。所以从我们的草案中,以及大陆法的比较法上看,都是对于有涉他效力事项、绝对效力事项严格限制。否则连带债务人因为侵权,一不小心就可能会找一个“猪队友”。我们原来在诉讼时效中有一个规则,如果连带债务人之一提出承认,承认债务会导致诉讼时效中断。这就是我们说的宽容的“猪队友”,债务人为什么去承认?已经经过一段时间之后,债务人承认会导致全体债务人的诉讼时效都中断,这个规则其实是不妥的,它扩大了连带的效力事项。由这两个点出发,中原老师在论文集1011页关于法国法的图示,我还是比较认可,就是可分之债,原则上是按份之债,例外是连带之债。不可分之债,因为标的不可分只有共同提出,所以原则上只能是连带之债。中原老师说的增加协同之债,来自于德国法中的德国术语,这个词在德国民法上本身是有很多的歧义的。一种情况是数个人之间,比如说演出,两个人演双簧,缺一个人不行,这是一种理解。另一种理解,就把它翻译为协同之债。还有另外一种理解,是数个债务人或数个债权人通过共同共有关系产生了一个权利或义务的总共有。所以这个词本身是存在歧义的,存在多义性。德国法上也不是按份之债,连带之债还有协同之债还有协同之债准用连带之债的规则,所以我觉得中原老师这个术语还可以再考证。谢谢,我就讲这些。


主持人(李建华):最后我们有请华中师范大学法学院丁文教授作点评。


与谈人:丁文(华中师范大学法学院教授)

 


丁文:感谢主持人。我作最后两篇的点评,这两篇论文是两位青年才俊的大作。这两篇文章的共同点就是涉及面广,李运杨老师讨论的担保物权的从属性,涉及到《物权法》和《合同法》。代老师的《建设工程合同立法困境与完善》,涉及面也比较广,有关《建筑法》和《合同法》的协调问题。点评谈不上,谈几点感受。李老师这篇文章我有两个感受。第一,文章的观点非常明确。李老师根据《物权法》第15条确立的区分原则,指出法律应明确区分作为法律依据层面的担保合同。他认为担保合同的功能是处理两个法律行为之间的关系。还有作为法律效果层面的担保物权,它的功能是处理两个权利,也就是债权和担保物权,这两个权利之间的关系依据是第15条,这是他第一个明确观点。据此他的第二个明确观点是物的担保的从属性应该是指担保物权对主债权的从属性。我认为他的观点非常明确。

第二,文章论证比较充分,既检讨了《担保法》和《物权法》的相关条款,也就是第172条的规定,也全面分析了物的担保的从属性在立法上应该如何完善。比如说他觉得第172条第1款第二句应该修改为“担保物权是主债权的从权利,主债权消灭,担保物权也消灭”。在他自己预定的框架之内,这篇文章还是比较能够自圆其说的,是比较全面的论证。这是我的第二点感受。

但是我认为有两个问题可以进一步思考。第一个问题是,李老师的这篇文章的理论基础,是《物权法》第15条所谓的区分原则,那么区分原则是否可以在解释论上作扩大解释?因为区分原则最关键的问题体现在物权发生变动不影响合同效力上,是不是这个作为理论基础可作扩大解释?比如说是否涉及到抽象性问题,这个值得探讨。第二个值得思考的问题是,担保合同作为法律行为,担保物权作为法律权利,两者具有根本不同属性。但是我们不能据此就排除两者之间的紧密勾连。比如说法律行为,本身就具有法效意思。那么两者之间是不是像文章所说的是完全平行的关系?是不是前者对后者根本就没有影响?我觉得这两点值得进一步思考和探讨。

代老师的这篇《建设工程合同立法困境和完善》,我主要也有两点感受。一是代老师对文章的问题定位比较准确,核心谈的是两个问题。一个是建设工程合同立法应该如何处理《建筑法》的管制,如何处理行政法的管制与建设工程合同自治之间的关系。文章从调整范围、《建筑法》的具体条款、以及瑕疵担保责任和保修责任之间的勾连衔接问题。所以我认为这是问题定得比较准确的表现,就是如何去处理行政法规之间的管制与合同法的自由之间的关系。第二个定位比较准的是建设工程,包括建设工程合同自身,的确有它的专业性和复杂性。专业性比较强,与民法典立法技术要求的概括性和特殊性之间的矛盾,怎么协调?也是建设工程合同立法中面临的比较难的困境之一,所以我认为这两个问题讲的比较精准。文章说的破解这些难题的路径也是可行的,比如提出了《建筑法》与建设合同立法应该怎么妥善处理,是从三个方面进行展开。还有她提出应该赋予标准合同一般条款习惯法地位,以应对建设工程合同自身的专业性和复杂性,这个路径也是比较可行的。另外也有两点值得探讨,一个就是从文章自身来看,结构上似乎还可以更严谨紧凑一些,比如说文章的第四部分建设工程合同,应该增添哪些内容,在问题意识中你没有提出来,前后最好呼应。另外,在第一个大的方面就是《建筑法》与建设工程合同,如何协调这两个方面,有些观点还值得进一步斟酌。谢谢!


主持人(李建华):感谢三位与谈人的评议。我们还剩一点时间,自由讨论时间已经很短,每个发言人更要控制时间了。下面我们就开始。

 

自由讨论:

宋宗宇(重庆大学法学院教授)

宋宗宇:我是来自重庆大学法学院的宋宗宇。我想针对代瑞老师的文章谈谈我的看法。她谈到建设工程合同的立法问题,我想谈三点想法。第一,建设工程合同它有特殊性,特殊在哪里?特殊在它和承揽合同不一样,确实要受国家的管制。在我看来,《建筑法》的核心就是工程质量,而保证工程质量,就是靠两大制度来保障。一个是资质制度,一个是招投标制度。因此如果把资质制度武功给废了,这个制度基本上也就没有存在的必要。第二,确实目前《建筑法》有些规定管得过宽,比如有些概念是没搞明白的,工程总承包和施工总承包不一样。施工总承包需要资质,工程总承包不需要资质,这个问题还在打架。第三,有些问题也没搞明白,比如在已经建立了保修制度的情况下,又搞出一个质量缺陷期的制度。这些制度在我看来都是没必要的,搞得太复杂。好,谢谢大家。

艾尔肯(辽宁师范大学法学院教授)

 

艾尔肯:听了大家的讨论受益匪浅。我主要针对周江洪教授的论文,说一下理解和看法。我非常同意周教授关于买卖合同与服务合同并存,民法典的开放性与简洁性,服务合同典型化的可行性分析。在这里有这么一个问题,有些情况下,比如我们有医疗服务合同,也属于服务合同的一种类型,能不能归类于一般的服务合同?又比如,《合同法》的典型合同中规定了物业服务合同,那么物业服务合同已经是有名合同了,如果再有服务合同,这个竞合问题如何处理?因为我们最高法院已经有一个司法解释,说关于医疗合同问题,医疗服务合同现在不适用《侵权责任法》,专门就有最高法院关于民事案件案由的规定,在这种情况下,出现了竞合时,对医疗合同我们采取什么态度?如果是和侵权分开的,我们规定了服务合同,特殊的合同包括在内,那医疗侵权和医疗合同之间关系怎么解决?这些是我们需要共同探讨的问题。这个如果有时间可以回应一下,这是我个人的一个理解,就简单地讲这么多。谢谢主持人。


李永军(中国政法大学民商经济法学院教授)

 

李永军:我觉得这个话题很好。担保合同它的从属性怎么来解释? 其他的不说,有个问题,担保责任实际上不是大家约定出来的。签的债权合同无效,担保合同担保的责任肯定不是约定的。这个合同为什么有效?它的内容完全不是自治出来的,所以这个有效在逻辑上存在一个悖论。你说担保合同有效,不好说。建筑资质的问题,我专门说一下,全世界的民法典不会讲资质问题,比如不得再分包,凭什么不能?一个差的资质转一个高的资质,为什么不可以再转包再分包?我们控住了这个东西,用非常简单的方式在法律上粗暴地说,你不得再分包。这种要求是完全没有道理的。现在强制要求不得往下分包,不得怎么样,怎样做不可以,因为我们控制不了这个东西。谢谢!


主持人(李建华):谢谢李永军教授!时间差不多到了,可能别的老师想发言,我们再利用别的机会吧。自由发言就到此。非常感谢第二单元六位报告人的精彩发言,三位与谈人的精彩分析,还有三位老师的自由发言,也非常感谢各位老师和同学的积极参与。第二单元的讨论到此结束,谢谢各位老师和同学,谢谢!


【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】


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编辑:钟瑛琦

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