第四届“担保物权法理论与实践”国际研讨会会议综述
发布日期:2019/12/14      正文字号:
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第四届“担保物权法理论与实践”国际研讨会会议综述


2019年12月6日至8日,由中国法学会民法学研究会主办,苏州大学王健法学院、江苏省法学会担保物权法研究中心承办,中国人民银行征信中心、上海市光明律师事务所、中国法制出版社协办的“第四届担保物权法理论与实践国际研讨会”在苏州大学王健法学院中式模拟法庭成功举办,本次会议共收到论文48篇。

中国法学会民法学研究会副会长、中国社会科学院法学研究所民法室主任谢鸿飞教授,日本早稻田大学近江幸治教授,韩国国立警察大学金星洙教授,韩国大法院金哉衡大法官,德国波鸿大学KorvesRobert教授以及来自日本北海道大学、日本关西大学、日本东洋大学、北京大学、武汉大学、南京大学、上海交通大学、复旦大学、中国政法大学、东南大学、中国海洋大学、华东政法大学、西南政法大学、暨南大学、南京师范大学、上海财经大学、南京财经大学、福州大学、中国计量大学等30余所大学和全国各级法院的代表以及部分律师代表共80余名专家学者共聚一堂,在民法典编纂的最后时刻,围绕着担保物权法理论与实践的有关问题展开了热烈、深入的交流和探讨。

本次研讨会由开幕式、国外担保制度新发展、中国担保制度的立法完善(上)、中国担保制度的立法完善(下)、中国担保制度的法律适用(上)、中国担保制度的法律适用(下)、闭幕式七个环节组成。


一、开幕式

开幕式由苏州大学王健法学院董学立教授主持,中国社会科学院法学研究所民法室主任谢鸿飞教授、韩国国立警察大学金星洙教授、日本早稻田大学近江幸治教授、德国波鸿大学Korves Robert教授、苏州大学王健法学院院长方新军教授分别致辞。

董学立教授表示在中国法学会民法学会的指导下;江苏省法学会、苏州大学、苏州大学王健法学院的关心支持下;与会同仁的积极参与下,第四届“担保物权法理论与实践”国际研讨会得以顺利筹备与举行。董教授谨代表第四届“担保物权法理论与实践”国际研讨会对各位领导同仁的关心支持和积极参与表示衷心的感谢。研讨会的目的是为搭建一个担保物权法研究和教学的平台,搭建一个专家学者发表真知灼见的舞台。董教授最后表达了对本次大会的期望,希望通过这次会议能凝聚共识、群策群力,共同推进我国担保物权法律制度的现代化。

谢鸿飞副会长代表王利明会长对会议协办方表示感谢,认为此次会议的议题很有时代意义。谢鸿飞副会长指出担保物权横跨债权和物权两个领域,涉及自由、安全、效率等价值的冲突,在民法典编纂的冲刺阶段,如何在民法典中对担保物权做出安排是一个很重要的问题。当前民法典物权编的条文既有一些改动,也有一些理论争议,他相信参会的中外学者会对这次民法典立法做出较大的贡献。

金星洙教授代表韩方感谢能有本次参会和发言的机会,并指出各国民法典都在修改,但是涉及担保物权的部分修改较少。担保物权的规范涉及英美法系和大陆法系的交融,这次会议意义重大。这次会议邀请了德、日、韩等国外专家学者,同时也有中方很多学界权威,对中方来说如同一次法学上的满汉全席,大家可以充分交流。金教授还表示自己是第一次参加担保法年会,对于中国法学发展的速度感到震惊,同时很羡慕中方学者的学习能力,希望大家在会议上能相互学习,共同进步。

近江幸治教授强调对市场经济而言,信用制度的构筑是其基本要素,担保法制度是为其提供支持的法律手段。近代的抵押制度发端于1804年的法国民法典,其基本框架历经200年仍屹立不倒。但是也有人指出,随着社会经济发展,这一法律制度未必能够应对当前市场经济的发展需求。在经济显著发展的中国,自从1995年以来,相继制定了担保法、合同法、侵权责任法、物权法、民法总则,建立了支撑市场经济发展的法律制度,接下来,我们期待统一的中国民法典的诞生。而在这一过程中,以董学立教授为代表的有识之士,正在构筑新的担保物权法。从这个意义上讲,本次研讨会承载着十分重要的使命,衷心祝愿本次研讨会收获丰厚的成果。

Korves Robert助理教授感谢能在本次会议上代表德方进行发言。这次会议能提供让各位充分学习的平台,能很好完善本国的担保物权法规范。同时表示很久以前德、日、中、韩就有着经济上和法律上的密切交流,本次会议也具有深远的意义,彼此能学到很多,相信大家会有精彩的讨论和交流。

开幕嘉宾致辞

方新军院长代表我院热烈欢迎各位与会嘉宾的到来,并表示,担保法年会今年能够在苏州大学王健法学院召开离不开在担保物权法领域有着精深研究的董学立教授的加盟!方院长认为这不仅是一次国际性学术研讨会,也是一个关于担保物权法的专项研讨会,这也正表明我国的法学研究正朝着国际化、精细化方向发展。方院长强调本次会议可能是最后一次大型的涉及立法论的担保物权法学术研讨会,明年民法典出台后,更多的是关于解释论的学术会议。最后方院长对会议协办方中国人民银行征信中心、上海市光明律师事务所、中国法制出版社表示了衷心的感谢。

  (董学立教授、谢鸿飞教授、金星洙教授、近江幸治教授、Korves Robert助理教授、方新军院长开幕式致辞)


二、第一单元:国外担保制度新发展

会议第一单元由江苏省司法厅党委书记高建新同志、北京市天同律师事务所高级合伙人辛正郁先生主持,南京财经大学法学院王树良老师、三菱商事(中国)商业有限公司孙蕊女士、君合律师事务所上海分所徐肖天先生担任日方翻译;延边大学法学院金路伦教授担任韩方翻译;华东政法大学李运杨研究员担任德方翻译。

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(李运杨研究员、徐肖天律师、孙蕊女士、金路伦教授担任翻译;辛正郁律师、高建新法官主持)

首先进行报告发言的是日本早稻田大学近江幸治教授。近江教授第一篇报告介绍了用于生产过程的担保制度的最新发展,并强调它是今后的生产金融·担保制度的发展方向,其包含了以大陆法系(德国法、法国法)的理论作为基础并发展至今的担保物权法理论中未曾捕捉到的要素。对于这样的新现象,应当以何种方式对应,将是今后担保法学的一大课题。近江教授的第二篇报告是以《动产、债权让与对抗要件特别法》为框架,以“集合动产登记”为对抗要件。虽然这样可以回避“占有改定的对抗要件问题”,但这样做会让使用至今的集合动产的让与担保丧失其便利性。

韩国国立警察大学金星洙教授做了主题为“韩国民法担保制度的现状和展望”的报告。金教授对韩国民事法的担保制度的现状和发展情况进行了深入考察。考虑到交易需求,需要完善商法的担保物权制度。他指出,根据特别法规定的担保物权,可以满足新类型担保的需要。对留置权和抵押权等担保制度的修改和讨论,以及今后民法典如何吸收特别法的各种担保制度是当前韩国民法典面临的课题。

德国波鸿大学助理教授Korves Robert的以“强制执行和破产中的信贷担保”为题做了精彩发言。Robert教授的这次报告清晰地展示了信贷担保法的一些重要结构。信贷担保的经济价值主要体现在债务人不愿清偿或不能清偿时担保的实现概率。Robert教授还指出,信贷担保的目的是赋予担保权人一个优先地位,因为不同债权人之间的竞存主要存在于强制执行和破产法中,所以这些规范领域对信贷担保法的设置具有重大意义。

日本北海道大学藤原正则教授的报告题目为“日本泡沫经济的破灭与抵押权制度的变迁”。藤原教授指出以泡沫经济破灭为契机,日本的担保制度特别是抵押权制度发生了重大变革。泡沫经济破灭前,学说中关于抵押权的争议主要集中在抵押权设定后产生孳息或其它从物是否也属于抵押权的对象,抵押权人可否对从标的物中移除的从物或分离物(例如,伐木)主张权利等问题。然而泡沫经济破灭后,学界争议的焦点逐渐从如何获取抵押权标的物的“收益价值”转移到能否对租金债权适用物上代位制度,以及如何完善担保收益执行程序立法等问题上。

日本关西大学马场圭太教授的报告主题为“关于日本法先取特权制度的现状和课题”。马场教授指出抵押权占据着近代担保物权的王座,最好达到了债权担保的作用,虽然有这样的看法,但是对于不需要公示、客体也不特定的先取特权来说,形势不妙。在德国和瑞士,对这种看法的排斥是担保制度发展的核心课题。即使是在采用先取特权制度的日本,主流观点也是对此只有消极的评价。例如,承认债务人的总财产上的优先权而不是先取特权,对立法来说是非常容易的,但是弊多效少。此次报告,马场教授以这样的先取特权制度为例,展现了先取特权制度的现状和课题。

日本东洋大学芦野训和教授以“建筑承包工程中的债权确保手段”为题,围绕建筑承建当事人的债权确保手段而展开介绍。他认为日本现行的法律制度并不是完善的,在现行民法的立法过程中涉及的承建合同主要是小规模的承建合同,承建方的力量很薄弱;涉及的建筑物大部分也是小规模的木制住宅建筑,工期和费用都与现在有很大区别。而且因为在日本无论以提供劳务为目的的承建还是大型工程的建筑承建,在承建合同相关法律规定的适用上并没有区别,所以现在状况是依据现行法律并不能完善地解决现在的大规模建筑工程的承建的法律问题。芦野教授表示,假设今后修改物权法时,希望能有切合现在的建筑承建的实际情况的债权确保手段的法律规定出台。

日本早稻田大学大泽慎太郎准教授围绕“所有权保留论的断面性分析”做了精彩报告。大泽教授以2018年判决作为素材,通过观察判决中出现的所有权保留的法律性质,对日本的非典型担保论,特别是所有权保留的相关研究做断面式的分析。由于所有权保留属于非典型担保的一种,所以学界往往容易倾向于从担保的视角出发推导一般性规律。但是,最高裁判所着眼于所有权保留依附买卖合同的附款得以成立的这一事实,作出了重视合同内容解释的判决。日本在平成29年(2017年)完成了日本民法典施行120以来的大修订,通过本次修订,在法规上,合同解释的重要性也被提升到了从未有过的高度。作为基于当事人合意而成立的非典型担保的一种,对于所有权保留,也应在合同的视角进行重新评价。换言之,一般会在“担保物权”的范畴内作为研究对象的所有权保留,同样应在“债权法”乃至“合同法”的范畴内被作为研究对象,讨论分析。

日本学者发言

(近江幸治教授、金星洙教授、Korves Robert助理教授、藤原正则教授、马场圭太教授、卢野训和教授、大泽慎太郎教授进行主题发言)

在自由讨论环节中,苏州大学王健法学院娄爱华教授与卢野教授就民事留置权与商事留置权在破产中的适用差异进行了交流。随后姚彬主任又对马场教授文中的劳动债权的优先性超过了担保物权的理解进行了探讨。近江幸治教授也对马场教授刚才的回答进行了总结整理,并补充道基于日本税务法上的特别规定,税务债权也优先于担保物权。最后,金星洙教授也对工资和退休金优先于担保物权的理论和实践展开了说明。

(娄爱华教授、卢野教授、姚彬主任、马场教授、近江教授、金星洙教授进行热烈讨论)


三、第二单元:中国担保制度的立法完善(上)

会议第二单元由江苏省高级人民法院刘建功庭长、东南大学法学院施建辉教授主持,复旦大学法学院李世刚教授、南京大学法学院刘勇副教授、常州市新北区人民法院方婷法官担任评议人。

上海财经大学法学院朱晓喆教授以“让与担保的法律构造及其效力”为题做了报告。晓喆教授首先以世界银行发布的《2020营商环境报告(DB2020)》为研究背景来表明让与担保制度在全球商业领域的重要性;随后又通过对比较法考察结论的展示,深入剖析了德、日、美等国家的让与担保构造与界定的不同学说,得出在我国现行法之下,让与担保应采绝对的所有权构造说,即“权利让与+债务约束”,当事人之间的债务约束是一种纯粹的债法上的义务,并不是信托关系的结论。晓喆教授强调让与担保既不能认定为通谋虚伪表示,也没有创设新的物权种类,违反禁止流质规则的质疑也可由清算义务的赋予而得以化解,故让与担保应当认定有效。但晓喆教授也认为当前更为现实的做法是通过裁判规则的梳理及学理分析,总结在我国可供适用的规则,来为实践提供本土化方案。

苏州大学王健法学院董学立教授报告的题目是“意定担保物权法立法建议稿及说明”。董教授指出这一草案建议稿在保持我国担保物权结构体例不变的前提下,实现了担保物权规范的一元化,彻底纠正了多元结构和多元规范之下的结构性立法缺陷。董教授强调,担保物权法的一元化是世界潮流,一元化模式是完善担保物权法的最佳途径,在现有立法模式下,为了克服立法缺陷应做到以下几点:一是强化基础规范,尽可能提取公因式、二是完善抵押权法规范、三是突出个性表达、四是完善准用规范。

中国人民银行征信中心刘亚妮女士首先向大家介绍了征信中心在动产担保领域以及优化营商环境方面的一些工作情况,同时也对现代动产担保制度沿革、发展进行了详实的阐述。刘亚妮女士总结了动产担保制度的七个原则并向我们正式介绍了获得信贷指标,一个是信用信息深度指数,一个是合法权利保护力度指数。她结合了世行发布的标准以及自身就指标得分情况进行了分析,并就其登记系统与我国动产担保系统之间存在的不同方面进行了具体说明。刘女士指出,登记系统是07年征信中心根据物权法设计的,其最先提供的是应收账款质押和应收账款的转让登记,应收账款质押是法定登记,后来又增加了融资租赁登记功能。随后她就整理的关于登记系统在一些案件中的引用情况进行了介绍。

山东师范大学法学院薛启明老师的报告题目为“担保物权的法律构造——物权法定主义适用边界之反思”。薛老师通过对担保物权的客体和对象的剖析来得出担保物权的核心内容,又以图形展示的方式比较并分析了哑铃型结构的担保物权和洋葱型结构的所有权、用益物权结构上的不同。与此同时,薛老师还重点讲述了比较法视野下的担保权人优先受偿的实现机制:公示和控制。最后薛老师认为在担保物权领域有必要对法律具体规定进行重新诠释。

延边大学法学院金路伦教授报告的主题是“韩国清偿代位制度及其对我国的启示”。金教授指出韩国民法中的第三取得人作为法定代位人,其在清偿人代位制度中,保证人与物上保证人处于同等重要的位置,我国能否借鉴韩国民法中第三取得人的相关规定成为他本次发言的主要内容。韩国民法将清偿人代位制度分为任意代位与法定代位,且其对清偿人代位的效力及代位人之间的关系也进行了详细的规定。金教授从韩国民法中的清偿人代位制度入手,向大家讲述了它的沿革历史。随后他通过对韩国民法第482条的解读,将保证人之间,物上保证人之间与保证人与物上保证人之间的代位求偿关系清晰的呈现出来。

南京审计大学法学院杨善长老师的报告题目是“流押条款法律效力辩—兼及法律父爱主义立法思想之取舍”。杨老师指出虽然大陆法系的主要国家法律对流押条款通常采禁止态度,但是其立法理由都经不起推敲。禁止流押条款的法律规制模式是法律父爱主义指导思想在民事立法中的反映,与民法的私法自治理念不相契合。杨教授还提出,我国未来立法应抛弃法律父爱主义立法思想对流押条款制度安排的影响,改采允许主义立法模式,并通过合同效力规则以及债权人撤销权制度对流押条款进行有效调控,抑制其消极效应,发挥其正面制度的功能。

第二单元发言

(朱晓喆教授、董学立教授、刘亚妮女士、薛启明老师、金路伦教授、杨善长老师进行主题发言)

六位学者报告结束后,复旦大学法学院李世刚教授、南京大学法学院刘勇副教授、常州市新北区人民法院方婷法官进行了精彩的点评。

李世刚教授强调董教授的提议对立法上的成本做了很大程度上的降低,对实践也会大有益处。同时他也希望董教授今后能对担保物权进行重新构造。

刘勇副教授对中国人民征信中心是什么、登记系统是什么、登记是什么这三问进行解读。同是谈到薛启明老师的文中应更明确列明在多大程度上去准用物权法定,控制和公示到底有多大的不同。他也表示关于物权法定的理解,不应只在法律适用上进行分析。

方婷法官点评道,对韩国清偿代位制度这方面的研究可以为以后提供很好的制度借鉴意义,并对流质条约在实务层面进行了详实的介绍。

主持人施建辉教授补充道,在九民纪要出台后,让与担保的某些争议已经很好解决掉了,该制度的效果重在担保。对于如何安排日后民法典,施教授表示完全同意董学立教授提取公因式和增加基础规范的观点。但是对关于征信中心新增的登记能否得到法院认可存在疑问,并对与金路论教授的论文议题以及流押解禁问题表示实现的可能性不大。

主持人刘建功庭长也对银行征信中心的登记和流押条款问题在司法实务方面表达了自己深刻和前瞻的见解。

施建辉刘建功主持和评议

(李世刚教授、刘勇副教授、方婷法官、施建辉教授、刘建功庭长进行评议)

在自由讨论环节中,夏正芳庭长对流押条款的认识表达了自己的看法,同时认为让与担保问题也应该用与时俱进的眼光去看待,只要赋予清算义务就可以接纳。夏庭长还对股权让与担保的认识进行了分享。董学立教授对所有权严格法定,用益物权缓和、担保物权内容法定、种类自由的观点向在场的学者进行详实的解读和分享。刘亚妮老师就吕群蓉教授提出的增加登记类型的法律依据、应收账款登记任意性申报下债权人的利益保护问题、征信平台登记的意义、今后欲增登记类型这四个异议进行了深入的意见交换。

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(夏正芳庭长、董学立教授、吕群蓉教授进行讨论)


四、第三单元:中国担保制度的立法完善(下)

本单元由江苏博事达律师事务所主任姚彬先生、江苏致邦律师事务所高级合伙人沙永春先生主持,福州大学法学院叶知年教授、上海交通大学凯原法学院庄加园副教授、睿扬律师事务所王德勇先生担任评议人。

姚彬主任沙永春主任主持

(姚彬主任和沙永春主任主持)

韩国大法院金哉衡大法官的报告题目为“韩国民法中“不动产使用权和抵押权的关系”。金大法官强调抵押权是最具效率且最合理的近代式的权利。由于在一个不动产上可以设定抵押权和使用权,因此两者之间的关系也就成为了最重要的问题。金法官介绍了由2009年成立的民法修订委员会编写的修订案中有关不动产使用权和抵押权关系的规定。修订案中对抵押权和使用权关系的基本态度是毫无变化的,但是新增加了基于抵押权的妨害排除请求权的明文规定,此外还包括法定地上权、总括拍卖请求权、物上代位等相关规定的修订草案,这些规定都是非常重要的变化。最后金法官还以韩国现行民法为基础探讨修订草案的意义,并与中国的物权法相关规定进行了简单的比较。

南京师范大学法学院黄和新教授以《中国保理担保的逻辑与保理合同的立法表达》为题作了发言。他认为,保理担保可以分为外在意义上的担保和内在意义上的担保,前者是指保证人的担保和债务人进入保理关系后事实上的履约保证;后者是指保理人建立在客户资信调查基础上的风险控制与坏帐担保(简称保理人的担保),保理人的担保在实践中是颇受忽视的,也直接影响着保理合同的立法表达。在我国保理实务中,保理人提供的服务多以融资为主,很少提供国际保理中常见的应收账款催收、销售分户账管理、客户资信调查、风险控制、坏账担保等服务;保理人关注的是债务人有偿还能力,并合乎保理业务操作流程地将债务人拉入保理法律关系,按照普通信贷业务中选择有偿还能力的保证人那样选择债务人,而不关心债权人与债务人基础合同及相关票据的真实性;甚至有保理人与债权人串通将“债务人”骗入保理局中的情形。这种局面与现行规范和司法实践中对保理人的义务设定过于粗疏有关。因此,当下保理合同立法中要尽可能设置相应的条款对之进行有效调整。黄和新教授曾在中国法学会民法学研究会2019年年会上对保理合同立法完善提出过建议,在本届研讨会上他对以下九个方面做了进一步的强调:保理合同章应将保理合同的定义做适当修改,明确单个保理业务中保理人提供的服务至少为两项;增加保理合同内容和订立形式的规定,以使本章和其他相关合同分则保持一致;明确保理人对叙做保理的基础合同、应收账款的相关票据的实质性审查义务,以及未尽实质性审查义务的法律后果,这也是内在意义上的保理担保的应有之义,且规定了保理人的实质性审查义务后,基础合同中禁转条款便不难发现,禁转条款的效力就无需规定了;增加债权人单方虚构应收账款的情形及法律后果;明确保理人于债权转让通知时不表明保理人身份、不附必要凭证的法律后果(要求保理人表明身份、附有凭证也是保理人经由债务人对基础合同及应收账款真实性做进一步审查核实的过程,是保理人实质性审查义务的有机组成部分);有追索权的保理是对债权人的授信业务,故不宜赋予保理人选择权(这对债务人不公),而应规定其直接向债权人主张返还保理融资款本息或回购应收账款债权;增加对基础合同的不当变更导致保理人不利益的规定;应收账款重复转让的条款应当删除(应收账款重复转让的情况实践中并不多,且可以通过应收账款转让的公示、保理人的审慎审查予以有效的消减,二审稿的规定似有简单套用动产重复质押规定之嫌,还容易导致债权转让生效要件的混淆);要注意与合同编总则性规定的衔接,明确规定“本章未规定的,适用本编债权让与的有关规定”。

华东师范大学法学院纪海龙教授的报告题目为“世行营商环境调查背景下的中国动产担保交易法”。纪教授的发言重点聚焦于中国担保交易相关法律和世行指标之间的差别,在民法典编纂甚至未来在此领域修法的背景下,探讨中国动产担保交易法的改革方向和进路。他建议中国动产担保交易法应顺应国际趋势,进行一系列的改革措施,如以功能主义为导向,对现行法下担保权的延伸进行大幅度的完善,统一动产担保登记机构,准许私人执行担保权以及放开流担保等。

上海财经大学法学院李宇副教授的报告以“民法典中债权让与和债权质押规范的统合”为题,指出实务中多采用债权让与或债权质押形式,因为两者在经济功能与法律规则上高度相似。我国合同法与物权法分别规定债权让与和应收账款质押,但是适用的债权范围不一致,且各有漏洞:合同法未规定债权转让对第三人的效力,物权法未规定债权质押的对内效力与对债务人的效力。这种双轨制在司法实务产生诸多难题。基于此,李宇副教授从功能主义方法出发提出了改进方向,即统合债权让与和债权质押规则,仅就债权质押的个别特殊事项设置特别规则,同时着力于债权让与一般规范的充实和完善。

福州大学法学院韩京京副教授的报告题目是“电子化动产担保登记制度构建”。韩教授指出为解决中小企业融资难等问题,我国应当建立以声明登记制为基础的统一的电子化动产担保登记制度。在制度构建过程中要综合考虑我国的信用状况、立法现状、交易习惯等因素,兼顾效率与安全。当前我国动产担保电子化登记实践要解决登记机构分散、登记功能定位不一、固守传统的动产担保分类标准等障碍。韩教授建议今后的制度设计要围绕统一登记机关、统一登记效力、统一顺位规则、统一登记内容等四个方面具体展开。

泰和泰(上海)律师事务所主任王振华团队以“基于区块链的虚拟财产担保法律问题研究”为题作了发言,王振华律师团队认为对于基于区块链虚拟财产担保物权的设立应符合以下三个方面条件,一是书面的质押合同,二是置物特定化,包括账户特定化,以及资金的特定化。三是转移占有。对于金钱保证金的移转占有,最基本的含义是控制权的转换。实践中一般由银行将质押的货币存入特定的银行账户,银行通过计算机系统将该账户锁定,保证金账户内的资金由银行予以暂时的控制。

华东政法大学李运杨研究员报告的题目是“动产担保中的功能主义及其继受”,李老师对功能主义的内涵与缘起、功能主义的优势、功能主义在国际示范性法律中的继受、功能主义在中国法中的继受四个方面展开了详实的阐述。功能主义缘起于《美国统一商法典》第九编,具有与担保具有天生的亲密性、减低融资成本、充分发挥物的担保价值、提升立法质量等方面的优势。无论是一元主义立法,还是多元主义立法,都可践行功能主义。术语上的多元,并不代表规则上的多元。在担保物权类型多元的前提下,中国法对功能主义的继受应主要体现在购置融资担保和权利作为担保财产的领域,且还有赖学说和判例的努力。

中国投融资担保股份有限公司法律中心副主任龙云丽女士的报告题目是“新型担保的实践分析与理论研究”。龙女士以商业实践中出现的新型担保问题着手,对新型担保进行理论和实践的研究,针对商事实践中新型担保的特殊性问题,从主体、客体、公示方法、担保物权实现方式这四个方面进行类型化研究,提出了完善新型担保纠纷的司法路径的深入见解。

暨南大学法学院钟诗敏硕士的报告题目为“民法典编纂视阈下动产担保制度的体系重构 ”,钟同学基于我国当前动产担保的划分标准及类型的研究指出随着社会经济持续发展和动产类型不断丰富而产生的新型担保方式无法获得合理定位,权利类型体系缺乏合理的划分标准。正值民法典编纂的关键之际,为充分实现动产担保的制度价值,应当对我国动产担保制度进行体系重构,用“动产担保权”这种一元动产担保制度体系含括所有动产担保类型,并通过规定担保财产范围、交易主体目的以及担保合同形式等要件明确动产担保权交易的构成。

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(金哉衡大法官、黄和新教授、纪海龙教授、李宇副教授、韩京京副教授、王振华团队、李运杨研究员、龙云丽主任、钟诗敏同学进行主题发言)

九位学者报告结束后,由福州大学法学院叶知年教授、上海交通大学凯原法学院庄加园副教授两位嘉宾进行了最后的与谈。

叶知年教授主要对韩国金大法官报告的理解进行畅谈,叶教授指出如果出现抵押权受阻情形,权利人可以适用总则中关于排除妨害请求权的规定。同时又对关于如何完善物上代位制度和法定地上权的设定以及如何理解物权法定进行说明。

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庄加园副教授指出我国担保法继受于德国,带有潘德克顿特色,可是我国继受的是不完整的潘德克顿体系,给实践带来了许多困扰,以后应当通过理论引进加以解决这个问题。当前对于如何继受德国法上的非典型担保还没有完全理解好,已经继受的非典型担保也没有消化好,但此时又开始了对美国《统一商法典》的借鉴。庄教授表示从现实角度讲,学习和引进美国模式成本太高,现存的方案只能通过司法实践来弥补缺陷。

(叶知年教授、庄加园副教授进行点评)


五、第四单元:中国担保制度的法律适用(上)

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会议第四单元由广州大学法学院袁碧华教授、《金融汇》杂志主编郭桂全先生主持、北京大学新媒体研究院李佳伦、中国海洋大学法学院张梦奇担任评议人。

(袁碧华教授和郭桂全先生主持)

江苏省高级人民法院民六庭于泓庭长的报告以“论金融担保借款纠纷案件中穿透式审判思维的运用”为题。于庭长指出所谓穿透式审判思维,即法官审理案件应当透过现象看本质,“在准确揭示交易模式的基础上,探究当事人真实交易目的,根据真实的权利义务关系认定交易的性质与效力”从而与行政监管形成合力,维护社会诚信,确保裁判的妥当性。于庭长以个案举例的方式引出当前司法实践中金融机构为攫取高额利润,以多层嵌套方式规避监管的信贷模式屡见不鲜的乱象。于庭长指出为解决类似问题必须要对穿透式审判思维加以合理适当的运用。

南京师范大学法学院包俊老师报告的题目是“江苏抵押权实现情况的调查报告”。通过对四家基层法院抵押权实现情况的实证调查,包老师发现抵押权实现过程中尚存在着诸如:抵押权实现的成本过高、抵押权优先受偿范围规定不明、抵押权实现是否必须涤除租赁不明晰等问题。今后我国抵押权实现制度应当明确抵押权优先受偿范围、完善不动产登记制度及其解释规则、明确租赁权对已登记抵押权的实现产生不利影响时,应当涤除租赁权,而且典权仍有纳入民法典之必要。

沈阳师范大学法学院杜换涛老师的报告题目为“论未登记不动产抵押合同的法律效果”,杜老师指出在不动产抵押登记实践中,当事人签订抵押合同后,由于种种原因未办理抵押登记的现象比较普遍。其中涉及的法律问题是,抵押合同本身是否生效?产生何种法律后果?如何为债权人提供救济?因此杜老师理顺了如下解决方案:不动产抵押合同未办理抵押登记,其有效性判定应以《物权法》颁行为时间界限,在此之前签订宜认定为无效,其后则应认定为有效。抵押人负有登记义务,债权人为不真正义务人。债权人无正当理由拒不受领,法律效果上可视为放弃设立抵押权。抵押人可以解除抵押合同。可归责于抵押人的原因未办理抵押登记场合,债权人可主张抵押人继承履行合同,持胜诉判决单方办理抵押登记;债权人可先行办理预告登记,以防止抵押人不当处分抵押物;债权人亦可向抵押人主张损害赔偿责任;抵押人赔偿责任的承担不以主债务人先行清偿债务为前提;抵押人承担损害赔偿责任的财产不以抵押物价值为限。因不可抗力原因未办理抵押登记,双方均可解除抵押合同,抵押人免于承担责任。因登记机关原因未办理抵押登记,抵押人交付权利凭证亦不宜认定债权人取得物权。

武汉大学法学院刘平老师以“企业动态质押顺位规范的检讨与完善”为报告。刘老师指出动态质押的交易结构是“出质人+质权人+监管人”三方结构。与此同时又对动态质押与动产抵押、动态质权与留置权、动态质押与所有权保留、动态质押与仓单质押等与其他担保权竞合的动态质押效力进行梳理与补正。最后在立法层面指出应对民法典草案(二审稿)第206条、207条、247条进行修改、并且为避免重复仓单或虚假仓单质押融资,在动产质权中增设一条文。

南京大学法学院李谦博士的报告题目为“所有权保留视域下的物权意思主义”,李博士认为所有权保留买卖所附的条件附着于物权行为之上,故所有权保留具有物权性质。所有权保留买卖在未履行完支付价款或者其他义务前仅具有债权性质,在履行完支付价款或者其他义务后买受人才获得所有权。《民法典》制定在即,所有权保留买卖性质和定位亟待明晰。为了将不动产纳入所有权保留的调整范围,应当确立物权意思主义的物权变动模式,同时使得所有权保留和所有权保留合同分别回归到《合同法》《物权法》之中。

北京京师(上海)律师事务所李求轶先生的报告题目为“最高额抵押与债的允诺的连携”。李律师指出现代民法应当以“关系契约”来构筑最高额抵押与银行授信的协同的集合合同,而不是概念法学抽象的分立合同。相比新修的日本新民法典,我国民法典物权编草案在从条文数量、从立法理念上走向概念化,而不是社会化和“关系化”,因此在立法的最后时期,对民法典物权编草案的最高额抵押制度进行从理念到制度创新上重新审视。

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南京财经大学法学院黄福亮硕士的报告题目为“如何理解我国民法典物权编(草案)第207条”,黄同学认为我国新近民法典物权编(草案)第207条承美国《统一商法典》买价担保权规则而来,是关于其优先次序的规定。该条款的引入在制度上能够解决浮动抵押设定后因浮动条款在担保物上的扩张而导致抵押人难以再融资的问题;在结构上能够弥补我国动产担保体系上权利移转型担保的缺失。

(于泓庭长、包俊老师、杜换涛老师、刘平老师、李谦博士、李求轶先生、黄福量同学进行主题发言)

七位学者报告结束后,上海财经大学法学院李宇教授、北京大学新媒体研究院李佳伦老师、中国海洋大学法学院张梦奇博士进行了精彩的点评。

李宇教授首先对穿透式审判思维的运作中提出了一个新的思考。李教授认为它隐藏着一个危险,即公法的思维用到私法当中,私法重视形式,而公法更重视实质。同时要避免使用诚实信用、契约正义等抽象的大词来否定当事人之间的权利义务约定。其次指出对于典权的实证研究很有意义,以后若能继续拓展研究更能利于实践发展。最后对刘平老师的动态质押问题作出了深刻的点评。

李佳伦老师认为穿透式审判思维体现了法官在实践中有着去僵化的司法意识,是有态度有深度的,能让个案当事人体会到公平正义。抵押权实现的制度成本是很高的,实证的研究对于该问题有重大意义。

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张梦奇博士主要针对动态质押的理解进行说明。认为动态质押解构后,实质就是一个合同加上担保的模型。刘平老师的文章并没有明确的指明动态质押和普通动产质押的顺位规则上的差异。也没用提到是否能适用准用规范。

(李宇副教授、李佳伦老师、张梦奇博士进行点评)

在自由讨论中:刘建功庭长与袁碧华老师就流押条款是否应解禁又进行了深入的交流。于泓庭长也强调了在适用穿透式审判思维时既要坚持价值导向也要坚持科学的司法技术手段。吕群蓉老师认为金融领域对效率的追求和司法价值追求的冲突是难以协调的,只能循序渐进的改变。夏正芳庭长指出一定要清楚有些事实不属于穿透思维问题,只是证据适用问题。最后包俊老师也对流押条款提出了自己的认识。

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(刘建功庭长、于泓庭长、吕群蓉教授、夏正芳庭长、包俊老师进行点评)


六、第五单元:中国担保制度的法律适用(下)

本单元由南京市中级人民法院丁钰副庭长、南通市港闸区人民法院陆燕红院长主持,中国计量大学法学院陈永强院长、南方医科大学法学系吕群蓉教授担任评议人。

(丁钰庭长和陆燕红法官主持)

江苏省高级人民法院民二庭夏正芳庭长主要谈到了实务中的保证金问题。企业向银行申请开立保函、信用证等业务时,通常会与银行签订保证金协议,根据约定向银行指定的账户交存一定数量的保证金以提供反担保。在破产程序中,银行能否通过行使破产抵销权,将该笔保证金与其对企业所享有的债权相互抵销的问题存在较大争议。夏庭长以保证金性质、破产抵销权制度价值等作为切入点展开分析,对该问题做了深入的分析和解读。

景德镇陶瓷大学法学系黎平老师的报告题目为“农房抵押:从试点经验到法律规则”。黎老师表示我国农房抵押政策演变的基本特征是突破和审慎并存,或者说是“审慎的突破”,这种“突破和审慎并存”体现在我国东、中、西三个区域试点样本中。基于农房抵押试点的回顾,从农房抵押实践机理与机制、逻辑与路径、规则与规制三个方面进行理论构建和规则设计。顶层设计理念上仍然要坚持居住权高于债权原则、不违反公序良俗以及符合良法善治的法治精神。

苏州大学王健法学院娄爱华副教授报告的题目为“履约保证金的破产抵销”。娄教授指出企业破产法第40条是合同法第99条的特别法,二者皆以债的理论构成展开,以两个互不关联的债的抵销为原型,原则上不考虑债的发生根据对抵销的影响,抵销权人对是否抵销有自主决定权,待抵销之债的时效对抵销有影响。给出保证金的债权人,有四种可抵销的债务,包括保证金所担保之债、保证金所担保之债的违约之债,同一交易内的其他债,非同一交易之债。企业破产法第40条本以第四种非同一交易之债为规范对象,需要通过解释将不真正抵销引入企业破产法第40条第1款,以解决其他三种债的抵销问题。

中国政法大学航空与空间法研究中心孔得建老师的报告题目为“民用航空器留置权特别立法建议”。孔老师指出一般留置权制度无法满足民用航空器运营实践的特殊需求,需要通过特别立法构建民用航空器留置权法律制度,与未来《民法典·物权编》相互呼应。债权人可以对基于任何法律关系合法占有的他人民用航空器行使留置权,包括非债务人所有的民用航空器和正在建造的民用航空器,但应当与债权存在相当的牵连关系。

北京物资学院金曼老师的报告以“论民法典编撰背景下账户质押的公示”为题目。通过对美国法的研究提出了对账户质押公示的立法和司法建议立法上承认以“公同占有”的方式设立质权。司法上扩张解释下的占有与“控制”不再仅强调外观主义,更注重财产的实际控制关系。对于存款账户是否转移占有的认定,可以借鉴和参考“控制”的内涵和形态。

中国仓储与配送协会马令海先生的报告题目为“资产数字化进程中担保物权实践思考”。马先生指出商品存货兼具生产(消费)资料与资产双重属性。并对以存货作为资产,实现担保物权的痛点与相应解决措施进行说明。马先生强调在模式上,金融机构以何种形式接入体系,技术在体系内解决哪些层面的问题,以便实现存货的担保物权。在体系规制上,围绕存货的资产服务(资产数字化服务)机构通过何种方式聚合,相关方准入标准、相关方权责利、联盟成立的规则。在基础设施上,包括建立并完善担保物权统一登记公示平台、存货/仓单信息第三方登记平台。

中国仓储与配送协会姜松女士的报告以“担保存货管理的现状、问题与工作建议”。姜松女士强调当前该领域存在的问题是相关法律法规的缺失:缺乏全国统一的担保物权登记公示平台(目前已有)、缺乏专业性的统一标准(目前已有)、金融仓储行业监管缺失。同时也提出了相应的解决措施:一是我国应建立“动产融资统一登记”制度和清晰的优先权规则;二是对第三方担保品管理公司实施一定程度的监管;三是普及《担保存货第三方管理规范》与《仓单要素与格式规范》两项国家标准;四是推动实施“责任险产品”;五是建立全国性可流转仓单体系。

常州市中级人民法院徐洁法官的报告以“区块链+”背景下权利质权制度设想为题。徐洁法官指出区块链技术的出现是对全球范围内的经济体系的变革,随之将对我们的政府职能、社会生活各方面产生深远影响。区块链固有特点将弱化现有机制的信任权威性,这种去中心化的分布记账模式首先是对金融交易模式产生冲击,民法中登记要件主义的公示行为将被重新定义。

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(夏正芳庭长、黎平老师、娄爱华副教授、孔德建老师、金曼老师、马令海先生、姜松女士、徐洁法官进行主题发言)

八位学者的报告结束后,来自中国计量大学法学院的陈永强院长针对各位学者的报告发表了自己的见解。陈院长赞同我国农房抵押政策设计理念要坚持居住权高于债权原则、不违反公序良俗以及符合良法善治的法治精神的观点,并对民用航空器留置权制度提出了自己的建议。其后,南方医科大学法学系吕群蓉教授对上述学者的破产程序中的保证金的抵消、区块链技术的应用、担保物权的登记等方面进行了精彩而深刻的点评。

(陈永强院长、吕群蓉教授进行点评)


七、闭幕式

研讨会闭幕式由我院张鹏教授主持,北京市天同律师事务所高级合伙人辛正郁先生作总结发言。

张鹏教授谈到在这一天半的紧张的讨论中,大家的精彩发言有针锋相对,也有真知灼见,各位专家学者都非常投入的进行了广泛的交流和学习。张教授用自己幽默的语言请出了辛律师为大会做最后的总结。

辛律师总结到,本次会议大概有40 个子议题,分为三大板块:比较法制发展、立法完善建议、法律适用。从宏观上切分就是立法论和解释论并存。辛律师谈到在立法论上,有些议题在可行性以及与当前民法典物权编的结合度上尚有一定空间。当然这也是由于我们心目中的民法典和制度供给不足的现实民法典稿本有较大差距造成的,结合起来并不容易;在解释论中,我们似乎更偏重实体研究,而实体上的架构设计和规范配置,更多的重在指引和预防,真正产生权利冲突和对抗的,是在执行和破产以及程序方面,是要解决和协调现实的问题。因此,今后在这些问题上值得我们更深入的思考。

辛律师认为纵观整个民法,真正能让民法典有中国特色和创新的,担保(物权)法是重点领域之一。这个领域横跨人和财产、物和债,规范和实践的结合度最高,新技术的运用最全面、影响最深刻。而且,学界和实务界对民法典的体系创新期待很高。但是,满足这种法典期待,难度很大,这可能也说明,法典的负载能力本身也是有限的。民法典出台后,我们更多的会转向解释论研究。可以预见,未来在担保领域,扩张、限缩、体系等法律解释方法,乃至漏洞填补将会被大量运用。当然,也应当看到,我们仍然可以在很多准立法论的问题上,如登记制度的建构完善方面大有可为。

辛律师谈到,今后相当长时间内,大家还是无法回避物权法定这一经典争议,动产担保体系建构也将会被持续关注。民法典为准,单行法规范甚至行业规范的配合,也决定了这是我们更深研究的两大焦点领域,有的时候也是一体两面。

针对大家热议的穿透式审判思维,辛律师认为,各位专家关注的实质问题,是人民法院作为审判机关,究竟该如何贯彻和运用穿透式审判思维。最后,辛律师向各位付出艰苦努力的与会人员表示崇高的敬意。

(张鹏教授和辛正郁律师闭幕式致辞)


合影:

年会大合照


撰稿:李  壮

摄影:李雨铖

审校:文薮芬

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编辑:石璐

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