2018年2月1日 第32551篇《法学研究》 2018年第1期
民法总则法源条款的缺失与补充
作者:于飞 中国政法大学 
内容摘要
我国民法总则第10条规定了“法律—习惯”二位阶法源体系。该体系会造成大陆法系实证法根本矛盾无法克服、法官不得拒绝裁判无法实现、民事诉讼目的无法达致的弊端。以上弊端无法以第一位阶“法律”中已包含民法基本原则来解决,弊端的实质思想基础也值得反思。为克服以上弊端,应将“依基本原则确立的规则”作为第三位阶补充性法源,在我国背景下该表述较之其他可能选项具有更大的优越性。适用该法源时,法官具有“确立规则的义务”,并须在判决书中展示从原则到规则的推导过程,方法上应优先适用建立在平等原则基础上的类推。通过目的性扩张的方法论路径,可以在解释论上产生该第三位阶补充性法源。
关键词
民法总则第10条;习惯;补充性法源;民法基本原则
结构框架
一、比较、差异及相关讨论
(一)民法总则学者建议稿的比较
(二)比较法的视角
(三)立法与学界的讨论
二、“法律—习惯法”二位阶法源体系的弊端
(一)弊端及其产生的理论阐释
(二)第一位阶“法律”中不应包含基本原则
(三)法学实证主义(概念法学):无心而离奇的思想基础
三、依基本原则确立的规则作为补充性法源
(一)作为补充法源的是依基本原则确立的规则
(二)“依基本原则确立的规则”较之“法理”的优越性
(三)“依基本原则确立的规则”的适用方式
四、引入补充性法源的方法论路径:目的性扩张
(一)确认漏洞
(二)填补漏洞:目的性扩张
结论


(实习编辑:蔡蔚然)
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编辑:曲晓梦

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