2019年2月23日 第33736篇《法学研究》 2019年第1期
民法典编纂视野下合同法第402条、第403条的存废
作者:方新军 苏州大学 
内容摘要
合同法第402条、第403条的原初立法目的是为了解决外贸代理的特殊问题,在合同法立法过程中上述条文的体系位置和具体内容数易其稿。由于对所移植的制度的了解不彻底和本国特殊因素的刺激,上述条文的内容出现了严重异化。尤其是第402条,其既不属于大陆法系,也不属于英美法系。第402条将第403条代表的不公开本人代理制度对合同相对性的冲击放大了若干倍,对第三人的影响非常大。在原初的立法背景消失以后,第402条、第403条在司法实践中引发了诸多乱象。上述条文的存在不但没有起到简化法律关系的作用,反而被当事人频频用来逃避责任、规避法律。各级各地法院的判决经常出现理解不一和同案不同判的现象。民法典编纂中,应该将第402条彻底删除,第403条则可以通过改变体系位置和明确限制条件予以保留。这样一方面可以维持合同相对性原则不动摇,另一方面也可以弥补传统大陆法系在受托人破产时可能出现的不公平问题。
关键词
间接代理 不公开本人的代理 介入权 选择权 合同相对性 名义标准
结构框架
一、问题的由来
二、第402条、第403条引发司法乱象的原因
     (一) 体系位置的变动
     (二) 条文内容的异化
三、体系位置的变动对司法实践的影响
     (一) 对直接代理制度的影响
     (二) 对行纪制度的影响
     (三) 其他外溢影响
四、条文内容异化对司法实践的影响
     (一) 第402条的随意适用
     (二) 第402条和第403条的混合适用
     (三) 第402条、第403条的多余适用
     (四) 委托货款案件中第403条的选择适用
     (五) 当事人对第402条的有意利用
结 论

(实习编辑:李浩)
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