2019年4月3日 第33921篇《法治研究》 2019年第2期
民法法源与法学方法——《民法总则》第10条的教义学分析
作者:张志坡 南开大学 
内容摘要
《民法总则》第10条是法源条款。其中的法律包括严格意义上的法律,符合《立法法》授权保留条件的行政法规及其细化的地方性法规。法律解释的实质是法律,司法解释从属于法律,合同是个案规范意义上的法律。其中的习惯指作为事实的习惯,习惯法应归入法律的范畴。《民法总则》第10条未规定第三种法源,是立法政策的选择,不构成法律漏洞。司法解释和指导性案例无法充当第三种法源,而民法基本原则只能在一定程度上缓和法源的不足。这使民法适用发生困难,而正义和法院不得拒绝裁判的诫命要求,法院应超越法律,续造法理作为第三种法源。在民法典中,应明确规定法理为第三种法源。立法应反映通说,以减少争议;学界应通过理性的学说构建、批判和防卫促成通说的形成。
关键词
民法法源;法律;习惯;法理;法学通说
结构框架
一、问题的提出
二、法律
(一)法律采有限制的广义解释
(二)法律包括法律解释
(三)司法解释从属于法律
(四)相当于法律之效力的合同
三、习惯
(一)多元法源的必然性
(二)习惯的规范意义
(三)习惯、习惯法与法律的关系
四、第三种法源
(一)域外规定与学界建议
(二)司法解释与指导性案例不能作为第三种法源
(三)《民法总则》规定的民法基本原则不堪重任
(四)法理作为第三种法源的证成
五、结论


(助理编辑:张晓雨)
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