2019年5月15日 第34011篇《法学》 2019年第4期
商事流质的制度困境与“入典”选择
作者:周林彬 中山大学 
内容摘要
许可商事流质是商事主体营业自由、商事交易便捷原则的重要表现。我国现行立法采绝对禁止流质主义,在民商合一立法体例下,效力延及商法领域则显得过于严苛。禁止商事流质无法遏制实践中的法律规避行为,商事主体会藉由“合法”路径谋求制度空间,而商事流质合法化则可包容金融惯例、指导金融创新。此外,商事流质既有传统法经济学上的效率和成本优势,也具备信息经济学中的理性基础,因此亟待立法机关考量这些合理的行为需求并为其铺设法治轨道。遵循商法规范与民法规范有序共存、商事担保物权加入民商事基本法“以退为主、以进为辅”的规律,民法典编纂中商事流质的规范选择可借鉴商事留置的立法技术。
关键词
民法典;担保物权;商事流质;民商合一;法经济学
结构框架
一、 商事实践对禁止流质的挑战
二、 商事流质的价值确认
(一) 贯彻担保物权商化的理念
(二) 包容我国既有的金融惯例
(三) 契合金融创新的实践诉求
(四) 回应营商环境的制 度健全
三、 法经济学视角下商事流质的正当性证成
(一)担保标的物具备公允市场价值情形下的分析
(二)担保标的物缺乏市场价值情形下的分析
四、商事流质“入典”的模式选择
(一)民法典采取许可主义,规定民事主体例外
(二)民法典采取限制主义,规定商事主体除外
(三)民法典采取限制主义,法律另有规定除外
(四)民法典采取禁止主义,商法通则或商事单行法采取许可主义
五、结语


(助理编辑:陈晓宇)
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