2019年6月29日 第34148篇《江海学刊》 2019年第3期
论担保法独立成编的立法技术与决断要素
作者:刘斌 河南财经政法大学 
内容摘要
在当前民法典编纂过程中,担保法是否应当独立成编属于立法技术问题,应当遵循妥当的论证方法,具体包括担保概念、规范体系和立法策略三个层面。与逻辑性的民法概念体系相比,担保概念属于异质的功能性概念,构造式的界定方式将使得担保概念趋于虚化,功能式的界定方式将使得担保概念趋于泛化,我国现行立法对构造式担保概念的选择决定了担保概念的虚化特征。在规范体系上,担保法独立成编的支持因素在于担保的共同规则,但其对担保制度的牵引力仍然逊色于物权法和合同法的一般规定。在立法策略上,我国物权法制定后所造成的体系惯性、当前立法所采取的现实主义策略、担保法之于目前民法典各分编的重要性等因素,都无法支撑担保法独立成编的选择。在物权编置于合同编之前的法典编排顺序下,通过立法技术剩余的方式将担保的共同规则置于民法总则部分,既能够避免立法技术上的重复,又能够发挥担保法总则的作用,较为可取。
关键词
民法分则;独立成编;立法技术;担保法总则
结构框架
一、担保法独立成编问题的立法技术问题属性
二、概念基础:担保的功能属性与民法概念体系的协调
三、规范体系:担保共同规则的抽取与考量
四、立法考量:担保法独立成编的决断要素
(一)既有法律体系的惯性原理
(二)法典编纂的现实策略
(三)民法典各分编的权重考量
五、结论


(责任编辑:包丁裕睿)
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