2019年9月25日 第34248篇《中国法学》 2019年第3期
商主体资格形成机制的革新
作者:季奎明 华东政法大学 
内容摘要
商主体资格的形成机制是营商环境的核心内容,比照世界银行“营商环境”评估的经济学方法论,无不凸显革新商主体资格形成机制的必要性。就法理而言,利他的“公共利益”与利己的“父爱主义”都无法证成以登记手段赋予商主体资格的正当性,“异化”的行政促成式登记需要重构。建议由国务院制定以商主体登记为核心内容的统一“商事登记条例”,作为新的“外源”规范,促使政府从行政干预者逐渐转向公共服务者:设立商主体可以自愿登记而形成对抗效力,而未经登记的出资人不能获得有限责任的保护;充分保障商主体的一般经营资格,作为商主体资格的自然延伸;废止因社会管理的目的而设置的商主体登记,划清市场干预与社会管理的界限。
关键词
营商环境;商主体资格;设立登记;行政干预;公共服务
结构框架
一、商主体资格形成机制的现状分析
(一)“外源”规范确立的强制登记主义
(二)登记在当前商主体资格形成机制中的功能厘定
(三)“行政促成”的异化
二、对具有行政管制色彩的商主体资格形成机制的反思
(一)登记功能呈现管制色彩的历史原因
(二)比较法视角下的检讨
(三)世界银行“营商环境”评估方法论的影响
三、调整行政干预范围与方式的法理基础
(一)“公共利益”视角下限制营商自由的正当范围:经营资格而非主体资格
(二)“父爱主义”视角下限制营商自由的合理方式:自愿而非强制的设立登记
四、革新商主体资格形成机制的法律路径
(一)政府由监护转向服务的市场识别功能:推动登记功能从“行政促成”变为“行政确认”
(二)政府由主导转向辅助的市场选择功能:保障商主体的一般经营资格
(三)政府由管制转向治理的市场规制功能:华清市场干预与社会管理的界限
结语


(实习编辑:李丹屏)
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编辑:杨欣怡

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