2019年10月15日 第34483篇《清华法学》 2019年第5期
待履行合同解除权之反思
作者:庄加园 上海交通大学 
内容摘要
破产管理人对于债务人和合同相对人均未履行完毕的双务合同享有选择权,即选择继续履行或解除合同。但管理人的解除权不仅在合同法上缺乏正当依据,而且在破产法上也难以证成合理性。比较法上管理人的选择权多表现为继续履行或拒绝履行。拒绝履行不会对待履行合同的实体效力产生实质性影响,而且可避免双方就已给付部分进行不必要的返还清算。基于合同解除的清算关系会引起合同相对人的返还请求权,无论将其升级为共益债权,或是例外地允许双方抵销,都会有违破产程序平等清偿的原则。由于合同解除的溯及既往效力对破产程序产生不必要的干扰,解除效力应限制为向将来生效,不允许溯及既往。从立法论考虑,《企业破产法》第18条的“解除合同”应改为“拒绝履行”。
关键词
选择权;解除;拒绝履行;返还清算;共益债权
结构框架
(本文作者:庄加园、段磊)
一、引言
二、管理人解除合同的误读与质疑
(一)合同法上的质疑
(二)破产法上的特殊性质疑
(三)管理人解除权的由来与误解
(四)小结
三、解除合同与拒绝履行的效果差异
(一)双方均未开始履行
(二)合同相对人已经部分给付、债务人尚未给付
(三)债务人已部分给付,合同相对人尚未履行
(四)双方都已部分给付
(五)小结:“拒绝履行”代替解除
四、解释论上的补救方案
(一)取回权
(二)共益债权
(三)法定抵销权
(四)仅向将来生效的解除(终止)
五、结语


(助理编辑:胡丹阳)
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