2020年4月15日 第34889篇《当代法学》 2020年第1期
民法典应明确未登记不动产抵押合同的双重债法效力——“特定财产保证论”的证成及展开
作者:石冠彬 海南大学 
内容摘要
未登记不动产抵押合同自成立时产生合同效力,但其不能有效设立抵押权的结论不适用于“房地一体”主义的情形。传统民法学理论及司法实务认为保证人必须以不特定财产提供保证担保,导致担保分类欠缺“特定财产+无优先受偿权”这一债权担保类型,造成体系的不周延,有违私法自治精神,且于法无据。《民法典合同编草案(二次审议稿)》关于保证合同内涵的界定,为担保人可以就特定财产提供保证担保这一“特定财产保证论”的解释结论提供了法律依据与制度空间,但更宜对此予以明文规定,且应明确债权人可参照担保物权实现程序直接申请实现特定财产之上的保证担保权。通常情况下,未登记不动产抵押合同虽然不能有效设立不动产抵押权,但其构成特定财产上的保证担保,依法产生双重债法效力:一方面,债权人有权请求抵押人承担违约责任,既可要求其补办抵押登记手续,也可对其主张违约损害赔偿责任,但损害赔偿的范围以抵押物价值为限;另一方面,债权人有权直接根据抵押合同要求抵押人承担保证责任,此时责任财产限于抵押物本身。
关键词
未登记不动产抵押合同;意思表示;保证担保;非典型担保违约责任
结构框架
一、问题的提出:由最高人民法院判例引发的思考
二、未登记不动产抵押合同的生效与抵押权未设立情形的限定
(一)未登记不动产抵押合同的生效
(二)未登记不动产抵押合同设立抵押权的情形
三、未登记不动产抵押合同具有双重债法效力的证成
(一)未登记不动产抵押合同债法效力的裁判立场考察
(二)未登记不动产抵押合同双重债法效力的解释路径
四、结论:民法典对未登记不动产抵押合同的立法规制


(助理编辑:朱鸿嘉)
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